RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/03581 – N° Portalis DBVH-V-B7G-ITUM

EM EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ALES

13 octobre 2022

RG :F 21/00034

[T]

C/

S.A.R.L. BAZAR [Localité 5]

Grosse délivrée le 14 JANVIER 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 14 JANVIER 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALES en date du 13 Octobre 2022, N°F 21/00034

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 29 Octobre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Janvier 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [DP] [T]

née le 12 Octobre 1988 à [Localité 6]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Loubna HASSANALY de la SELEURL LOUBNA HASSANALY, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.R.L. BAZAR [Localité 5]

[Adresse 7]

[Localité 2]

Représentée par M^e Sylvie SERGENT de la SELARL DELRAN BARGETON DYENS SERGENT ALCALDE, avocat au barreau de NIMES

Ordonnance de clôture du 30 Septembre 2024, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l’audience avant l’ouverture des débats,

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 14 Janvier 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [DP] [T] a été engagée par l’ Eurl Bazar [Localité 5] à compter du 15 mai 2009 suivant contrat AFPR, puis en contrat à durée déterminée à compter du 15 août 2009, poursuivi en contrat à durée indéterminée à compter du 13 août 2012 en qualité de secrétaire commerciale, emploi dépendant de la convention collective nationale du commerce détail papeterie, librairie, fournitures de bureau.

Mme [DP] [T] a été placée en arrêt de travail à compter du 16 juin 2020, jusqu’au 04 septembre 2020.

Le 07 août 2020, Mme [DP] [T] a été déclarée inapte à son poste de travail par la médecine du travail selon les conclusions suivantes : 'Inapte au poste de vendeuse, caissière polyvalente. Capacités restantes : peut travailler à un poste hors de l’entreprise. Aucun aménagement d’horaires, de tâches, de poste n’est possible pour la salariée dans l’entreprise.'

Mme [DP] [T] a été convoquée par courrier du 10 septembre 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 18 septembre 2020, puis licenciée par courrier du 24 septembre 2020.

Contestant son licenciement et formulant divers griefs à l’encontre de l’employeur, Mme [DP] [T] a saisi le conseil de prud’hommes d’Alès, par requête reçue le 25 février 2021, aux fins de voir constaté qu’elle a été victime de faits de harcèlement moral et qu’elle a été licenciée pour inaptitude avec impossibilité de reclassement, et de voir condamné l’employeur à lui verser plusieurs sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement contradictoire du 13 octobre 2022, le conseil de prud’hommes d’Alès :

— rejette l’intervention volontaire de Mme [L] [AP] et la déboute de l’ensemble de ses demandes,

— constate que Mme [DP] [T] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement,

— déboute Mme [DP] [T] de sa demande principale au titre de la reconnaissance d’un harcèlement moral à son encontre pendant la relation contractuelle,

— déboute Mme [DP] [T] de sa demande au titre d’absence de recherche de reclassement,

— constate l’absence de convocation des membres du CSE dans le cadre de la recherche de reclassement de Mme [DP] [T],

— constate que le licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle de Mme [DP] [T] est un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— prononce la requalification du licenciement pour inaptitude physique de Mme [DP] [T] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamne l’EURL Bazar [Localité 5], prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [DP] [T] les sommes suivantes :

*4 400,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*2 933,60 euros bruts, outre 293,36 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de prévis et de congés payés y afférents,

*1 731,14 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires et supplémentaires, outre 171,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

*1 551,72 euros bruts à titre de salaire concernant la partie variable de sa rémunération outre la somme de 155,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— déboute Mme [DP] [T] de sa demande au titre du travail dissimulé,

— ordonne la modification sous astreinte de 20 euros par jour de retard à partir du 15ème jour suivant la notification de la présente décision des bulletins de paie de la salariée ainsi que de ses documents de fin de contrat,

— prononce à la présente décision les intérêts légaux,

— dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire,

— condamne l’EURL Bazar [Localité 5], prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [DP] [T] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— déboute les parties de l’ensemble de leurs autres ou plus amples demandes, fins et conclusions.

Par acte du 08 novembre 2022, Mme [DP] [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance en date du 29 mai 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 30 septembre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 29 octobre 2024.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 14 octobre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l’appui de ses prétentions, Mme [DP] [T] demande à la cour de :

A titre principal :

— Juger que Mme [T] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement,

— Juger que Mme [T] a été victime de faits de harcèlement moral durant la relation contractuelle,

En conséquence,

— Juger que le licenciement de Mme [T] est nul en raison du harcèlement moral subi par cette dernière,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [DP] [T] de sa demande principale au titre de la reconnaissance d’un harcèlement moral à son encontre pendant la relation contractuelle,

— Condamner l’EURL Bazar [Localité 5] au paiement des sommes suivantes :

* Dommages et intérêts pour licenciement nul : A titre principal 22 002,00 euros nets (15 mois) et 8 800,80 euros nets à titre subsidiaire (6 mois),

* Dommages et intérêts pour préjudice moral et manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur : 20 000 euros nets,

* Indemnité compensatrice de préavis : 2 933,60 euros bruts (2 mois), outre la somme de 293,36 euros bruts correspondant aux congés payés y afférents,

A titre subsidiaire,

— Constater l’absence de convocation des membres du CSE dans le cadre de la recherche de reclassement de Mme [T],

— Constater l’absence de recherche et d’offre de reclassement,

— Juger dès lors le manquement à l’obligation de reclassement de la Société,

— Juger dès lors que le licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle de Mme [T] est en réalité un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— Confirmer la décision en ce qu’elle a prononcé la requalification du licenciement pour inaptitude physique de Mme [DP] [T] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Confirmer le jugement en tant qu’il a condamné l’EURL Bazar [Localité 5] au paiement de la somme de 2 933,60 euros bruts (2 mois) au titre du préavis, outre la somme de 293,36 euros bruts correspondant aux congés payés y afférents,

— Infirmer le jugement quant au quantum des condamnations prononcées à l’encontre de l’EURL Bazar [Localité 5] au titre de la requalification du licenciement pour inaptitude physique en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [DP] [T] de sa demande au titre de l’absence de recherche de reclassement,

— Condamner l’EURL Bazar [Localité 5] au paiement des sommes suivantes : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : à titre principal, 22 002 euros nets (15 mois), et à titre subsidiaire, 15 401,40 euros nets (10,5 mois),

En outre,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [DP] [T] de sa demande au titre du travail dissimulé,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [DP] [T] de l’ensemble de ses autres ou plus amples demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

— Condamner l’EURL Bazar [Localité 5] à fournir la copie de son registre unique du personnel,

— Condamner l’EURL Bazar [Localité 5] au paiement de la somme de 8 800,80 euros nets à titre d’indemnité de travail dissimulé (6 mois),

— Condamner l’EURL Bazar [Localité 5] au paiement de la somme de 20 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement en tant qu’il a condamné l’EURL Bazar [Localité 5] au paiement de la somme de 1 731,14 euros bruts à titre de rappel de salaire sur ses heures complémentaires et supplémentaires, outre les congés payés y afférents,

— Confirmer le jugement en tant qu’il a condamné l’EURL Bazar [Localité 5] au paiement de la somme de 1 551,72 euros bruts à titre de salaire concernant la partie variable de sa rémunération, outre les congés payés y afférents,

— Confirmer la décision pour le surplus à savoir en ce que le jugement a :

— Rejeté l’intervention volontaire de Mme [AP] et l’a déboutée de ses demandes tendant à obtenir des dommages et intérêts,

— Ordonné la modification sous astreinte de 20 euros par jour de retard à partir du 15ème jour suivant la notification de la présente décision des bulletins de paie de la salariée ainsi que de ses documents de fin de contrat,

— Prononcé à la présente décision les intérêts légaux,

— Condamner l’EURL Bazar [Localité 5], prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [DP] [T] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

En tout état de cause,

— Débouter l’EURL Bazar [Localité 5] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— Condamner l’EURL Bazar [Localité 5] au paiement de la somme de 2 280 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en appel.

En l’état de ses dernières écritures en date du 04 mai 2023 contenant appel incident, auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l’appui de ses prétentions, l’Eurl Bazar [Localité 5] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Alès du 13 octobre 2022 en ce qu’il a :

o Débouté Mme [T] de sa demande au titre d’un harcèlement moral;

o Débouté Mme [T] de sa demande au titre au titre d’un travail dissimulé ;

— Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’ALES du 13 octobre 2022, en ce qu’il a :

o Jugé le licenciement de Mme [T] comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse;

o Condamné l’EURL Bazar [Localité 5] à :

*2.933,60 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

*293,36 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur

préavis ;

*4.400,40 euros à titre de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

*1.731,14 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

*173,10 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire;

*1.551,72 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable;

*155,17 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de rémunération variable ;

o Ordonné la modification sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision des bulletins de paie de la salariée et de ses documents de fin de contrat ;

o Prononcé les intérêts légaux sur la décision ;

o Condamné l’EURL Bazar [Localité 5] à la somme de 1 000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance ;

o Rejeté les demandes reconventionnelles de l’EURL Bazar [Localité 5] au titre de l’exécution déloyale du contrat et de l’article 700 du Code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

— Débouter Mme [T] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

— Ordonner le remboursement des sommes versées à Mme [T] dans le cadre de l’exécution provisoire de la décision de première instance ;

— Condamner Mme [T] à la somme de 20 000 euros au titre du préjudice subi par l’EURL Bazar [Localité 5] du fait de l’exécution déloyale de son contrat de travail ;

— Condamner en outre Mme [T] à payer à l’EURL Bazar [Localité 5] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à assumer les entiers dépens, tant de première instance que d’appel.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS :

En premier lieu, compte tenu de l’accord intervenu entre les parties, il y a lieu de révoquer l’ordonnance de clôture, de prononcer la clôture au jour de l’audience avant la clôture des débats, et d’accueillir en conséquence les conclusions de Mme [DP] [T] communiquées le 14 octobre 2024.

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l’article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du Code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Mme [DP] [T] prétend que tout au long de la relation contractuelle, elle a subi des actes constitutifs de harcèlement moral de la part de son employeur qui ont entraîné une dégradation de ses conditions de travail:

— elle avait été embauchée pour occuper les fonctions de graphiste à l’atelier reprographie alors que l’intitulé de son poste a été : 'secrétaire commerciale’ ou 'vendeuse, caissière polyvalente’ ; elle a manqué de reconnaissance de la part de sa hiérarchie, son employeur prétendant qu’elle exerçait les fonctions de vendeuse/caissière, ce qui n’était pas le cas,

— elle a fait l’objet de propos insultants, notamment à l’occasion de l’exercice de son mandat de déléguée du personnel et de propos racistes,

— l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne lui fournissant pas de chaussures de sécurité et la médecine du travail a constaté que les postes de travail n’étaient pas adaptés,

— son employeur lui a toujours refusé ses demandes de congés les mercredis et samedis au motif qu’elle n’était pas responsable, alors qu’elle connaissait sa situation familiale – elle avait des enfants à charge – .

Elle précise qu’elle n’a pas été la seule salariée à avoir dénoncé des faits constitutifs de harcèlement moral au sein de la société.

A l’appui de son argumentation, Mme [DP] [T] produit au débat :

— le contrat à durée déterminée conclu le 12 août 2009,

— l’avenant au contrat de travail signé le 04 janvier 2016,

— plusieurs attestations établies par :

* M. [X] [W] : 'j’atteste avoir eu recours au service impression de Top Office [Localité 4] pour la réalisation de mes cartes de visite et flyers. J’ai eu comme graphiste [DP] qui m’a réalisé toutes mes maquettes.',

* Mme [G] [IK] : ' J’atteste avoir fait faire à [DP] des maquettes, des cartes, des affiches, des travaux d’impression. Cela fait 8 ans que je fais appel à ses services»,

* Mme [V] [P] : ' J’ai pu constater que [DP] [T] occupait le poste de graphiste à Top office. En effet, c’est elle qui m’a fait plusieurs maquettes pour des affiches ainsi que pour mes flyers. »,

* Mme [E] [B] : '… atteste sur l’honneur que lors de mes multiples travaux d’impression, j’ai été servie par [DP]. C’est également cette dernière qui a réalisé mon faire-part de mariage en février 2010.',

* M. [PE] [WY] : 'J’ai eu l’occasion de faire plusieurs stages au magasin Top Office [Localité 4], lors de ces stages j’ai rencontré [DP] qui travaillait au service reprographie elle s’occupait des maquettes pour les clients elle était très dévouée et s’investissait alors que certains discutaient dans les bureaux. »,

* M. [D] [K] : 'Etant client depuis de nombreuses années au magasin TOP OFFICE j’ai eu à faire avec Madame [T] [DP] pour la réalisation de maquettes pour des cartes d’invitation et de remerciements pour occasions festives. En aucun cas j’ai vu Madame [T] [DP] en caisse lors du règlement de mes achats. »,

* Mme [M] [SD] : 'j’ai travaillé plusieurs années avec Mme [DP] [T] au même rayon, l’Atelier impression du magasin Top Office à [Localité 4]. Ce rayon propose la réalisation et l’impression de cartes de visite, flyers, affiches pour les clients. Le magasin a décidé de ne rien sous-traiter par la PAO, car [DP] [T] avait la formation et le diplôme de graphiste (donc cela se faisait en interne). Elle y passait plus et la moitié de son temps de travail sur cette tâche. »,

— une annonce de recrutement passée par le magasin 'expériences professionnelles sur les logiciels de PAO',

— une attestation de M. [RB] [H], gérant de Eurl Bazar [Localité 5]: ' lors de son poste dans notre entreprise, Mme [DP] [T] a été amenée à concevoir et réaliser des maquettes pour les clients du magasin ; les congés payés restant et acquis pour Mme [DP] [T] sont de 38 jours de congés payés au 25 septembre 2020 ; Mme [DP] [T] a toujours fait preuve de conscience professionnelle dans l’exercice de ses missions auprès de notre entreprise',

— un extrait du compte rendu d’un entretien professionnel, non daté et non signé : observations de la salariée : 'après dix ans sans évolution j’ai perdu l’espoir d’évoluer un jour… j’aime mon métier et l’endroit où je l’exerce mais le manque de reconnaissance commence à me peser', l’avis du manager 'l’évolution est certes compliquée dans une petite structure comme la nôtre, les places sont figées sur du long terme, néanmoins vous avez le long de votre parcours évolué en savoir et aussi matériellement en coefficient',

— des captures d’écran concernant des échanges de SMS ; [Z], présenté comme un collègue de travail (non daté) : ' [DP] s’est mise volontairement en arrêt de travail pour X et dès qu’on peut la dégager, avec ce qu’elle vient de faire bye bye.' 'je n’ai pas tous les tenants et aboutissants c’est pour cela que je veux partir mais j’ai entendu cela dans les bureaux ; aussi, si elle va aux prud’hommes ça fera chier',

— un avis donné sur Google concernant la société, non daté : 'A noter, un bémol le technicien'.alors que je voulais équiper un de mes stagiaires Marocain, le technicien ([C]) s’est mis à rouler R et se moquer de son accent. c’est de très mauvais goût et pas très professionnel’d autant plus que le cv de ce jeune ainsi que le mien distançent largement le petit niveau de cette personne. Dommage car ce magasin avait fait le sans faute jusqu’à cet événement.',

— un message envoyé par une collègue de Mme [DP] [T], prénommée [A], au directeur du magasin le 02 juin 2017 : 'je n’en peux plus de cette situation , cela fait un mois et demi que je suis complètement ignorée par [L]. Je suppose que cette situation est la conséquence directe de l’entretien que nous avons eu vous et moi le 14 avril durant lequel je vous ai fait part de mon mal être à travailler au quotidien avec une personne imbuvable… ne supportant plus cette situation de mise au placard forcée, vous comprendrez que je ne peux plus travailler avec cette personne méprisante. Je dois depuis quelques semaines me faire violence pour venir travailler tous les matins mais aujourd’hui je n’y arrive plus… mais moi travailler dans ces conditions ce n’est psychologiquement et humainement plus possible..' ,

— une capture d’écran concernant des échanges de textos : 'j’espère bientôt partir de top j’en peu plus…', Mme [DP] [T] : '… mince toi aussi tu satures’ J’étais arrivée au bout psychologiquement c’était plus possible de subir les attaques de certains', réponse : 'moi aussi c pareil', Mme [DP] [T] : 'c’est comme pour moi’ Toujours [L]'', réponse : 'exactement toujours en train de parler derrière le cul et ça me gonfle prêt à démissionner',

— des attestations de :

* Mme [U] [UZ] : ' Je suis rentrée à Top Office en septembre 2014 en cdd pour travailler au service reproduction afin de remplacer [DP] (…). N’ayant pas ses qualifications de graphiste, je réalisais les travaux les plus simples (…) Au fur et à mesure que le temps passait, ma responsable me reprochait de plus en plus de choses qui n’avait rien à voir avec le travail que j’effectuais du type : « Tu ne devrais pas faire copine copine avec un tel ou une telle ». « Le soir pourquoi tu pars tout de suite après avoir compté ta caisse ' Tu devrais rester avec nous, tu marqueras des points. « Fais attention avec qui tu parles, ne te trompes pas de camp ». C’était même parfois à la limite de la menace. Ayant décidé de ne pas l’écouter et de continuer à parler aux autres employés avec qui j’avais des affinités (…) Et les choses ont commencé à dégénérer. Intimidations, menaces, mise au placard, rabaissé devant les clients (…)

Elle ne supportait pas que je m’entende bien avec (…) notamment [DP] qu’elle qualifiait de « son ennemi de toujours ». A plusieurs reprises je lui ai d’ailleurs dit que je me moquais de ce qu’il y avait pu se passer entre elles par le passé et que moi personnellement je n’avais rien à lui reprocher.

Les mois passant, je me suis rendue compte qu’en fait cette personne était protégée (…) par notre directeur de magasin. Plusieurs employés lui ont remonté au fil des ans son comportement inadmissible et il n’a jamais rien retenu contre elle.

J’irai même plus loin, elle avait droit de prendre plus de congés que tout le monde (…), ses absences ou retards n’étaient jamais décomptés (…). J’ai également fait remonter plusieurs fois qu’elle se servait dans le magasin sans passer par la caisse (…) En revanche, pour ma part la situation est devenue invivable suite à cet entretien avec mon directeur (…) j’avais interdiction de faire quoi que ce soit sans lui demander la permission (…). C’est comme cela que je me suis retrouvée à faire du ménage dans les rayons (…), je n’avais le droit de rien faire d’autre. Mes tâches habituelles étaient réalisées par des stagiaires. (…) Obligation d’arriver le matin ¿ d’heure avant pour le brief mais non rémunéré, le temps passé après 19h tous les soirs pour compter les caisses et fermer le magasin (entre ¿ d’heure et une demie heure par soir) non rémunéré, inventaires réalisés le soir après la fermeture jusqu’à parfois 2h du matin non rémunéré. Il y avait également un manque de reconnaissance de la part des dirigeants et beaucoup d’inégalités entre les employés. Tout cela cumulé a fait que je n’arrivais plus à venir travailler. Sur les conseils de mes proches je suis allée voir mon médecin pour lui parler de tout cela et elle a posé un nom sur tout ce mal-être : burn out. (…) J’ai demandé une rupture conventionnelle en juin 2017 qui m’a été acceptée en septembre 2017 après 3 mois de maladie.»

* M. [F] [O] : 'conditions par la direction de l’époque était claire «votre salaire fixe est de 100 ensuite il y a des primes » (…). En ce qui concerne [DP], avec qui j’ai lié une véritable amitié au fil des ans, à cette époque elle était déjà la référente du magasin pour la création de maquettes (infographie), mais déjà à cette époque sous payée pour le travail accompli car aussi bien pour elle que pour moi il y avait le contrat, puis il y avait la réalité du terrain. Quand je dis réalité, c’est malheureusement ce que j’appellerais aujourd’hui le pot au aux roses, car nous étions payés pour 35h hebdomadaires mais nous faisions allègrement 40 voire plus (…) et tout ça « bénévolement ». (…) Il fallait arriver un quart d’heure avant l’ouverture gratuitement tout comme la fermeture sur les plannings affichés 19h mais c’était généralement 19h15 voir 30. (…) lors des inventaires toutes les heures effectuées étaient faites de manière bénévole, et souvent ont finissait à minuit ou 1h du matin avec une reprise à 9h le lendemain matin. Ou encore lors de périodes « chaudes »,on nous faisait des plannings de 42h/semaines avec des récups que nous ne pouvions jamais prendre et qui n’étaient pas payées non plus. Et il ne fallait pas demander à ce qu’ont nous les payes les heures, car la ont nous disait « si t’es pas content tu peux aller voir si l’herbe est pas plus verse ailleurs » (…) Voilà le cadre de travail dans lequel nous vivions que ce soit [DP] ou moi et bien d’autres sans parler du racisme affiché de l’ancienne responsable du rayon Papeterie et d’autres personnels (…). Aujourd’hui la responsable papeterie est n°2 de la boîte (…). En milieu d’année 2017, un évènement ma fait prendre la décision de partir, car ma femme enceinte de plusieurs mois a fait une fausse couche et quand j’ai du partir (…), le directeur m’a dit (…) « putain ça m’arrange pas ce que tu me fait, tu me met dans la merde, mais bon, vas y qu’est ce que tu veux que je te dise». Là je ne pouvais plus supporter de rester dans cette boite, je suis donc partit en août 2017..',

* M. [AE] [FO] : 'J’ai travaillé à TOP OFFICE [Localité 4] de 2014 à 2015 au Rayon Papeterie. J’ai subi l’enfer pendant deux ans car ma responsable Madame [AP] me hurlait dessus devant les clients, me traitait d’incapable, elle me snobait, été agressive. Je n’étais jamais convié au brief (…). Elle a viré des stagiaires sans réel raison juste pour assouvir son besoin d’autorité. J’ai quitté TOP OFFICE en pleurant car j’aimais mon travail mais son acharnement a eu raison de moi. Elle crachait sur tout le monde dans le magasin avec des paroles blessantes…»,

— un message posté sur Facebook de M. [Y] [ZU], non daté : 'Un grand bravo pour celles et ceux qui par leurs agissements, malveillances et nuisances habituelles font qu’une personne à qui je tiens vient de m’annoncer sa décision de quitter l’entreprise pour fuir cette ambiance nauséabonde’J'avais pourtant mis en garde il y a quelques mois, je le vis donc mal, très mal, et vous aurez l’occasion de vous en apercevoir.' ,

— un courrier du médecin travail du 02/07/2020 ' J’ai été amené à revoir en visite de pré-reprise Madame [DP] [T], âgée de 32 ans, née le 12/10/1988. Elle est en arrêt depuis le 16/06/20 et elle me relate des difficultés professionnelles et son vécu au travail. Pourriez-vous me faire parvenir une synthèse concernant les problèmes de santé pour lesquels vous la suivez, le type de suivi, son traitement ' Pensez-vous que la symptomatologie de la salariée est en rapport avec ses difficultés professionnelles et son vécu au travail. Votre avis m’apparaît indispensable avant que de pouvoir donner un avis sur l’aptitude à reprendre son poste. »,

— un certificat médical du 07/07/2020 du docteur [S] : 'certifie avoir examiné ce jour Mademoiselle [T] [DP], 31 ans, et déclare qu’elle présente depuis le 16/06/2020 un syndrome anxio-depressif pour lequel un avis psychiatrique est pris avec discussion de traitement médicamenteux. L’apparition de ce syndrome fait suite à des difficultés professionnelles et un vécu traumatique dans ses relations de travail',

— un certificat médical du docteur [J], psychiatre, daté du 09/07/2020: 'Je rencontre ce jour Mme [T] [DP] âgée de 32 ans, celle-ci est mariée depuis 13 ans et a 2 enfants (6 et 3 ans) et travaille en qualité de graphiste. Elle est en arrêt de travail depuis le 16/06/20. Mme [T] présente l’état anxio-dépressif réactionnel à ses dires à harcèlement dans le cadre du travail. Les symptômes sont’tristesse-angoisse-troubles du sommeil-pertes de cheveux » et des ordonnances médicales de prescription médicamenteuse,

— l’avis d’inaptitude du 07/08/2020,

— un courrier envoyé par la salariée le 09/12/2020 « Je suis venue à votre demande pour vous donner des éclaircissements suite à mon précédent courrier. Lors de cet entretien j’ai pu vous expliquer plusieurs points litigieux concernant ma situation et je vous ai fait savoir que je venais uniquement pour vous parler du contenu de cette lettre pour que ce que j’ai subi n’arrive à personne d’autre. Malheureusement vous avez refusé d’aborder le sujet du harcèlement moral que j’ai subi, pourtant j’attendais de votre part une écoute attentive sur ce point douloureux et que des mesures soient prises. Vous avez minimisé ses comportements inacceptables, aujourd’hui je demande réparation pour tous les préjudices subis. Je ne me suis dès lors jamais engagée à ne pas poursuivre votre entreprise en ce sens. En effet, ce qui s’est passé est grave et votre passiveté l’est autant. ».

— une attestation peu circonstanciée de Mme [WB] [ZZ], ancienne hôtesse d’accueil de Top Office d'[Localité 4] pendant 6 ans et demi à compter de janvier 2016 : Mme [AP] l’a manipulée et 'colportait’ 'des ragots sur Mme [DP] [T]' ( travaille mal, liaison avec un responsable de rayon…), Mme [AP] disait bonjour rarement à Mme [DP] [T], elle lui a dit avoir caché un de ses dossiers pour la 'faire chier', a proféré à son encontre des insultes récurrentes, 'emmerdeuse', 'connasse’ ; Mme [DP] [T] ne supportait plus les mises à l’écart, les réflexions de Mme [AP], 'un jour', suite à une réunion ' Mme [DP] [T] est sortie en pleurs', des collègues de travail lui avaient dit que Mme [DP] [T] s’était confiée sur le fait qu’elle était 'arrivée à bout’ et que 'c’était invivable’ ; elle lui a rendu visite à son domicile lorsqu’elle a été arrêtée pendant le Covid, pleurait 'sans cesse’ et 'culpabilisait’ de mettre sa famille dans 'cette situation'; elle a été convoquée pour qu’elle rédige une attestation contre Mme [DP] [T] ,

— une attestation peu circonstanciée de [R] [N], ancien salarié de Top Office d'[Localité 4] entre avril 2014 et 08 octobre 2022 en qualité d’employé: les heures supplémentaires liées à l’ouverture et la fermeture du magasin n’ont jamais été rémunérées et rattrapées, le matin on lui demandait de venir à 8h20 pour le 'debriefing’ alors que ses horaires débutaient à 8h30, le soir il ne pouvait pas partir avant que les responsables aient validé les caisses, il quittait le magasin souvent à 19h30, alors que normalement l’horaire de départ était 19h; aucun objectif ne leur était remis en début de mois et les primes étaient calculées sur des critères qu’il n’a jamais compris,

— une attestation non circonstanciée de Mme [I] [UC], ancienne salariée de Top Office : elle dénonce la direction de la société de l’avoir forcée à signer une attestation qu’elle n’a pas rédigée, de leur avoir communiqué les échanges qu’elle avait eus avec Mme [DP] [T], de lui avoir conseillé de s’éloigner d’elle car elle était considérée comme le 'vilain petit canard’ et pour pouvoir conserver son poste ; il n’existait pas un système de pointage et aucune de ses heures supplémentaires ne lui ont été payées, 10 à 20 mns le matin et 15 à 30 mns le soir,

Les éléments produits par Mme [DP] [T], pris dans leur ensemble, ne constituent pas des éléments de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement faute pour le salarié de rapporter l’existence d’agissements répétés ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Mme [DP] [T] sera donc déboutée de sa demande relative à la nullité de son licenciement.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande relative à un licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Sur la convocation du CSE :

L’article L1226-2 du code du travail dispose que lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

Lorsque, dans son avis, le médecin du travail mentionne expressément que tout maintien du salarié serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi, l’employeur, qui n’est pas tenu de rechercher un reclassement, n’a pas l’obligation de consulter les délégués du personnel.

La méconnaissance des dispositions légales relatives au reclassement du salarié déclaré inapte consécutivement à un accident non professionnel ou une maladie, dont celle imposant à l’employeur consulter les représentants du personnel, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La consultation du CSE ou du conseil d’entreprise doit avoir lieu après que l’inaptitude a été définitivement constatée et avant que soit faite au salarié la proposition de reclassement et, en tout état de cause, avant d’engager la procédure de licenciement, même lorsque l’employeur invoque l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié ou lorsqu’aucun emploi n’est disponible dans l’entreprise.

La consultation suppose que l’employeur fournisse toutes les informations nécessaires sur le reclassement du salarié.

En l’espèce, il est constant que le 07 août 2020, Mme [DP] [T] a été déclarée inapte à son poste de travail par la médecine du travail selon les conclusions suivantes : 'Inapte au poste de vendeuse, caissière polyvalente. Capacités restantes : peut travailler à un poste hors de l’entreprise. Aucun aménagement d’horaires, de tâches, de poste n’est possible pour la salariée dans l’entreprise.'

Mme [DP] [T] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse à défaut pour l’employeur d’avoir sollicité préalablement l’avis des membres du CSE sur son reclassement.

A l’appui de son argumentation, Mme [DP] [T] produit des échanges de textos avec une collègue de travail, non datés : Mme [DP] [T] '..il y a eu une réunion avec [Y] et les délégués pour mon reclassement possible '', réponse '… non pas de réunion'.

L’employeur soutient avoir consulté le CSE de façon régulière et produit :

— un procès-verbal des membres titulaires des élections au comité économique et social dont le premier tour s’est déroulé le 23/12/2019,

— une attestation de M. [C] [KJ] : il indique avoir été consulté en qualité de délégué du personnel titulaire sur l’inaptitude de Mme [DP] [T] et les échanges de courrier avec le médecin du travail, qu’il a émis un avis favorable compte tenu du fait que la société avait interrogé le médecin du travail sur les postes qu’aurait pu occuper Mme [DP] [T] ; le médecin du travail avait écrit qu’il n’y avait aucune solution de reclassement ; aucune convocation n’avait été faite 'puisqu'' ils étaient 'en pleine rentrée scolaire’ ; il ajoute qu’il a cependant été consulté en tant que délégué titulaire et a 'donné un avis favorable aux demandes de l’entreprise.',

— un courrier du médecin du travail du 31/08/2020, en réponse d’un précédent courrier que l’employeur lui avait adressé le 11/08/2020 : 'l’état de santé de la salariée est incompatible avec un aménagement de poste ou un reclassement dans l’entreprise et dans les entreprises appartenant au groupe.'.

Il ressort des éléments qui précèdent que, dans la mesure où le médecin du travail a précisé qu’aucun reclassement n’était envisageable pour Mme [DP] [T] dans l’entreprise et dans les autres entreprises du groupe, l’Eurl Bazar [Localité 5] était dispensée de reclassement et pouvait licencier Mme [DP] [T] sans consulter préalablement, les délégués du personnel.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement de Mme [DP] [T] est sans cause réelle et sérieuse et a fait droit aux demandes de la salariée au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents.

Sur les demandes d’heures supplémentaires :

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précisées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

En cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit être mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale.

En l’espèce, Mme [DP] [T] sollicite la confirmation du jugement entrepris, soutient que tout au long de la relation contractuelle, elle n’a eu de cesse d’effectuer des heures complémentaires et supplémentaires, qu’il lui est arrivé d’effectuer 20 à 40 mns d’heures supplémentaires par jour, qu’elle ramenait parfois du travail à son domicile, compte tenu de sa charge de travail.

A l’appui de son argumentation, Mme [DP] [T] produit au débat :

— des transferts de messages de sa boîte personnelle sur sa boîte professionnelle [Courriel 8] le 13/06/2019 à 00h23, le 30/12/2018 à 17h04, 12/06/2019 à 22h52, 26/11/2019 à 23h18, 12/06/2019 à 22h59 et 23h23,

— des échanges de textos avec des collègues de travail « Ben dis toi que comme on le fait toi et moi des fois, des dossiers ont fini a la maison hier. Je me suis même connectée à la boite mail de chez moi pour traiter des devis lol » – « J’ai pris 5 dossiers à la maison » ,« Allez j’attaque le dernier dossier » (à 23h23),

— un décompte manuscrit des heures de travail qu’elle prétend avoir effectuées, avec mention du début et de la fin de journée ; l’année correspondante n’est pas toujours mentionnée de façon explicite sur les six premières pages du décompte,

— un courrier que la salariée a adressé à son employeur daté du 03 novembre 2020, dans lequel elle indique avoir demandé à plusieurs reprises que les heures supplémentaires lui soient payées 'et que sur les plannings l’heures d’arrivée et de départ soient prises en compte', qu’après consultation de l’inspection du travail, elle a suivi son conseil et qu’elle a tenu un cahier de pointage depuis mai 2018,

— un compte rendu d’un entretien du 29/03/2019 dans lequel il est rappelé que le planning doit tenir compte de l’heure d’arrivée et l’heure de départ : Cette notion de travail supplémentaire de 10 minutes le matin et de 15 minutes le soir est soucieuse, tout d’abord parce que la base du salaire dans le magasin comparé à la moyenne dans la grande distribution est favorable, et que cela ne représente même pas 1 heure de travail supplémentaire par semaine pour ceux qui arrivent à l’heure le matin. Nous sommes d’accord que le temps passé à travailler doit être payé mais cela veut aussi dire que le temps passé dans le magasin doit être à 100% destiné au travail, pas de pause clope, pas de pause café, et pas de conversations autres que celles qui concernent l’activité du magasin.',

— des plannings établis par la Eurl Bazar [Localité 5] en octobre et novembre 2019,

— un décompte détaillé établi par la salariée relatif aux heures travaillées entre avril et décembre 2018, en 2019 et de janvier à mars 2020, sur lequel sont mentionnés, pour chaque jour, l’heure d’arrivée, l’heure de départ selon le planning, le nombre d’heures 'planifiées', le nombre d’heures 'réel', l’heure d’arrivée 'réelle', l’heure de départ 'réelle', le nombre d’heures supplémentaires, les sommes dues à ce titre,

— un tableau récapitulant pour chaque mois le nombre d’heures supplémentaires et le montant dû par l’employeur pour la période de mai 2018 à mars 2020.

Il résulte des éléments qui précèdent que Mme [DP] [T] produit des éléments suffisamment précis pour être discutés utilement par l’employeur.

L’Eurl Bazar [Localité 5] conclut au rejet des prétentions de Mme [DP] [T], soutient qu’il a toujours été convenu que le temps de fermeture, le soir, de quelques minutes était largement compensé par les pauses prises par le personnel pour le café, la cigarette, que ce qui a été rappelé par la direction, c’est que si effectivement le temps de travail effectif était décompté à la minute, il faudrait dans le même temps décompter les temps de pause qui ne sont pas compris, ce qui aurait pour effet d’exclure les temps passés à créer et maintenir le lien social dans l’entreprise. Elle ajoute que Mme [DP] [T] sollicite en moyenne un rappel d’heures supplémentaires d’environ 6 heures par mois, soit 16 minutes par jour, ce qui correspond au temps de pause que le personnel s’accordait habituellement et dont Mme [DP] [T] disposait également, ce qui explique qu’elle signait régulièrement ses plannings sans la moindre réserve.

L’ Eurl Bazar [Localité 5] produit au débat des plannings signés par Mme [DP] [T] de janvier à avril 2018, de 2019 et 2020 sur lesquels sont mentionnés le nom du salarié, sa présence ou son absence et les raisons de son absence pour chaque jour, et sur lesquels est apposée la signature de la salariée ; cependant, ces documents ne comportent aucune mention relative aux heures travaillées.

L’Eurl Bazar [Localité 5] critique la pertinence des éléments produits par la salariée sans pour autant mettre en évidence des incohérences dans les tableaux qu’elle a établis et sans communiquer des éléments se rapportant au contrôle des heures réalisées par Mme [DP] [T], les plannings dont elle fait référence dans ses conclusions se rapportant exclusivement aux présence ou absence de la salariée sur son lieu de travail.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que le planning produit par l’employeur ne fait pas le décompte précis des heures mais atteste simplement de la présence de la salariée avec l’application d’un signe 'X’ journalier, sauf pour le mois de février 2020 où il est noté 7h de travail, et ont conclu qu’à l’analyse de ces preuves, il convient de condamner l’employeur au paiement des heures complémentaires et supplémentaires excepté pour le mois de février 2020, soit la somme de 1731,14 euros, outre 173,11 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférente.

Sur la demande de travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du code du travail poursuit : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »

En l’espèce, Mme [DP] [T] soutient qu’il ne fait aucun doute que l’Eurl Bazar [Localité 5] s’est rendue coupable de travail dissimulé, et considère que l’élément intentionnel est indéniable dans la mesure où elle a produit l’ensemble des éléments permettant d’attester qu’elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires.

Il ressort des éléments qui précèdent que l’Eurl Bazar [Localité 5] ne pouvait pas ignorer être en infraction avec les dispositions légales susvisées, puisque la réalisation des heures supplémentaires résultait de ses propres directives imposant aux salariés de venir sur le lieu de travail avant l’heure contractuelle, et qu’il en était de même le soir et lors des inventaires ; lors d’un entretien avec Mme [DP] [T] en mars 2019, l’employeur rappelait le principe qui était ainsi appliqué, selon lequel le travail effectif des salariés devait être calculé en déduisant toutes les pauses de nature à réduire le temps de travail, 'cigarette', 'café', 'conversations'.

Les éléments matériel et intentionnel de l’infraction de travail dissimulé étant établis, il convient de faire droit à la demande de Mme [DP] [T] de ce chef et de lui allouer la somme de 8800,80 euros correspondant à l’indemnité prévue à l’article L8223-1 susvisé.

Sur la prime d’objectif :

Les objectifs correspondent en pratique au niveau des résultats conditionnant le versement de la part variable de la rémunération et sont constitués d’un certain nombre de paramètres : assiette, pourcentage appliqué en fonction de l’atteinte ou du dépassement des 'performances’ attendues, graduation de ce taux selon leur niveau ou leur objet, critères de réalisation. C’est sur cet ensemble de paramètres que s’appliquent les règles dégagées par la jurisprudence quand elle parle d’objectifs.

En l’espèce, Mme [DP] [T] sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 1 551,72 euros pour la période comprise entre février 2017 et le 01 février 2020, à titre de rappel de salaires correspondant à la somme totale des primes maximum pouvant être versées au salariés, déduction faite des sommes qui lui ont déjà été versées, outre les congés payés y afférents.

Elle fait valoir que son contrat de travail prévoit que sa rémunération est basée sur une partie fixe et une partie variable dépendante du résultat des objectifs du mois, que chaque année un avenant est signé avec pour but d’informer les salaires du plafond des primes mensuelles au titre de ces objectifs, que néanmoins ces avenants n’ont jamais été signés au début de chaque année mais en cours d’année, et qu’elle n’a signé aucune fiche d’objectifs alors que les avenants précisaient bien que ' ces objectifs vous seront communiqués par votre responsable hiérarchique en début de chaque mois, et seront signés par les deux parties donnant lieu a acceptation réciproque.'

A l’appui de son argumentation, Mme [DP] [T] verse au débat :

— plusieurs avenants au contrat de travail signés pour 2009, 2010, 2017, un avenant 'vendeuse caissière polyvalente’ signé le 1er avril 2018 ( mention manuscrite et la date dactylographiée du 02 janvier 2018 a été barrée) qui indique : ' Mme [DP] [T] bénéficie d’une rémunération fixe ainsi que d’une rémunération variable dont les conditions sont fixées par avenant pour chaque année civile.' 'la salariée se verra communiquer par la direction un récapitulatif mensuel de l’objectif', 'pour l’exercice 2018, la prime mensuelle dite de magasin servie à la salariée … ne pourra excéder un montant mensuel brut de 100 euros', 'un objectif de pôle sera donc également déterminé mensuellement’ 'cette prime sera indexée à des objectifs qualitatifs et quantitatifs définis mensuellement. Ces objectifs seront remis à la salariée avant le 5 du mois en cours', un avenant signé le 27/04/2019 ( mention manuscrite et la date dactylographié du 04/01/2019 a été barrée),

— un tableau du rappel de salaire au titre des primes, sur lequel sont mentionnés pour chaque mois de la période visée, le montant de la prime perçue, le montant de la prime maximum auquel la salariée pouvait prétendre, la différence de montants.

L’ Eurl Bazar [Localité 5] soutient que la demande de Mme [DP] [T] est partiellement prescrite, qu’elle ne peut pas solliciter un rappel de salaire avant septembre 2017, qu’une simple lecture des bulletins de salaire démontre que des objectifs avaient été fixés régulièrement puisque la salariée ne s’était jamais plainte du montant de ces primes, que les objectifs réalisés par les salariés étaient affichés et communiqués chaque mois et que Mme [DP] [T] en avait parfaitement connaissance.

Elle ajoute que le fait que des avenants aux primes ont été signés avec quelques semaines de retard est sans incidence dans la mesure où les objectifs étaient fixés mensuellement.

Si les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, il n’en demeure pas moins que l’Eurl Bazar [Localité 5] ne procède que par affirmations et ne rapporte pas la preuve que des objectifs précis et réalistes ont bien été portés à la connaissance de la salariée, en début de chaque exercice.

En application de l’article L3245-1 du code du travail, la demande présentée par Mme [DP] [T] est partiellement prescrite pour la période de février à septembre 2017 ; en cas de rupture du contrat de travail, c’est la date de rupture de son contrat de travail qui détermine quelles sont les créances salariales sur lesquelles son action peut porter, soit les trois dernières années précédant la rupture.

Les premiers juges ont considéré que la demande de Mme [DP] [T] était prescrite pour la période de févier à juillet 2017 sans apporter des explications.

Le licenciement de Mme [DP] [T] ayant été prononcé le 24 septembre 2020, la demande est prescrite pour la période de février à septembre 2017.

Il convient donc de faire droit à la demande de Mme [DP] [T] à hauteur de la somme de 1176,72 euros, outre 117,67 euros de congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral :

Mme [DP] [T] soutient qu’il est indéniable qu’elle a subi un préjudice moral distinct de celui résultant de la perte de son emploi qu’il conviendra pour l’employeur d’indemniser. Elle ajoute qu’elle déplore les conditions dans lesquelles ce licenciement est intervenu,

Mme [DP] [T] produit :

— une attestation établie par M. [RB] [H], gérant de l’ Eurl Bazar [Localité 5] '… Mme [DP] [T] a toujours fait preuve de conscience professionnelle dans l’exercice de ses missions auprès de notre entreprise.',

— un courrier du médecin du travail du 02/07/2020,

— un certificat médical rédigé par le docteur [S],

— un certificat médical établi par le docteur [J],

— les ordonnances médicales établies par le docteur [J],

— une demande d’inscription de la salariée auprès de Pôle emploi le 07/10/2020, un document relatif à l’ouverture de droit à l’allocation d’aide Au retour à l’emploi du 18/11/2020, un justificatif de l’allocation d’un montant de 1777,55 euros

— des justificatifs de recherche d’emploi en janvier 2021.

Il résulte des éléments qui précèdent que les éléments produits par Mme [DP] [T] se rapportent à la perte de son emploi et qu’elle ne justifie pas avoir subi un préjudice moral distinct.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté Mme [DP] [T] de ce chef de demande.

Sur la demande reconventionnelle de l’Eurl Bazar [Localité 5] :

L’ Eurl Bazar [Localité 5] soutient que Mme [DP] [T] a volontairement falsifié la réalité de la situation pour bénéficier d’une situation d’activité partielle qui ne lui était pas normalement ouverte, qu’elle s’est trouvée contrainte de lui accorder le bénéfice de ce dispositif dans la mesure où elle affirmait ne pas être en mesure de faire garder son enfant pendant plusieurs semaines en 2020, alors que cette affirmation était mensongère.

Force est de constater que l’Eurl Bazar [Localité 5] ne produit aucun élément à l’appui de sa demande, de sorte qu’elle en sera déboutée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et en dernier ressort ;

Prononce le rabat de l’ordonnance de clôture et fixe la clôture de la procédure à la date du 29 octobre 2024, avant les débats,

Confirme le jugement rendu le 13 octobre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Alès en ce qu’il a :

— rejeté l’intervention volontaire de Mme [L] [AP] et la déboute de l’ensemble de ses demandes,

— constaté que Mme [DP] [T] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement,

— débouté Mme [DP] [T] de sa demande principale au titre de la reconnaissance d’un harcèlement moral à son encontre pendant la relation contractuelle,

— débouté Mme [DP] [T] de sa demande au titre d’absence de recherche de reclassement,

— condamné l’EURL Bazar [Localité 5], prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [DP] [T] les sommes suivantes :

*1 731,14 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures complémentaires et supplémentaires, outre 171,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

*1 551,72 euros bruts à titre de salaire concernant la partie variable de sa rémunération outre la somme de 155,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

— ordonné la modification sous astreinte de 20 euros par jour de retard à partir du 15ème jour suivant la notification de la présente décision des bulletins de paie de la salariée ainsi que de ses documents de fin de contrat,

— prononcé à la présente décision les intérêts légaux,

— dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire,

— condamné l’EURL Bazar [Localité 5], prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [DP] [T] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

L’infirme pour le surplus,

Statuant sur les dispositions réformées et y ajoutant,

Condamne l’Eurl Bazar [Localité 5] à payer à Mme [DP] [T] la somme de 8 800,80 euros à titre de travail dissimulé,

Condamne l’Eurl Bazar [Localité 5] à payer à Mme [DP] [T] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne l’Eurl Bazar [Localité 5] aux dépens de la procédure d’appel.

Arrêt signé par le président et par la greffiere.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,