N° de minute :

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COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 01 Mars 2018

Chambre sociale

Numéro R.G. : 16/00040

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Mars 2016 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :14/165)

Saisine de la cour : 29 Avril 2016

APPELANTE

LA SOCIETE FGI WORLD NC, SARL, représentée par ses gérants en exercice

[…], […]

Représentée par la SELARL JURISCAL, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉS

M. E Y

né le […] à […]

[…]

Représenté par la SELARL LEXNEA, avocat au barreau de NOUMÉA

LA SOCIÉTÉ EMERGENCY MÉDICAL CARE PACIFIC, SARL prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social : […]

Représentée par la SELARL D’AVOCAT FRANCK ROYANEZ, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Novembre 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Marie-Ange SENTUCQ, présidente de Chambre, président,

M. F G, conseiller,

M. Jean-Luc CABAUSSEL, conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. F G.

Greffier lors des débats: M. H I

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M^me Marie-Ange SENTUCQ, présidente, et par par M^me Cécile KNOCKAERT, adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l’article R 123-14 du code de l’organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Suite a un contrat à durée indéterminée en date du 28 mars 2008 M. E Y a été engagé par la société FGI WORLD.NC en qualité d’infirmier à temps partiel et affecté à compter du premier septembre 2011 au centre médical du site industriel A NC, géré depuis 2002 par la société pour le compte de A.NC.

Le 29 mai 2013 la société A NC lançait des appels d’offres pour la gestion de ses services de santé et la société FGI WORLD NC n’a pas été retenue, ce dont elle avait connaissance le 24 février 2014. Elle poursuivait ses prestations conformément au contrat la liant à A NC jusqu’au 31 mars 2014, date à la quelle la société EMERGENCY MEDlCAL CARE PAClFlC (EMPC) qui avait remporté le marché commençait l’exécution effective de ses prestations.

Suite à la perte de ces deux marchés ,la société FGI WORLD était contrainte d’envisager une restructuration de ses effectifs et notamment plusieurs licenciements économiques dont celui de M^me X et de M. Y. Elle établissait un plan social, le soumettait à ses représentants du personnel et convoquait le 20 mars 2014 les salariés concernés dont M. Y à un entretien préalable au licenciement pour motif économique.

Elle étudiait les précédents contrats de prestations et les dispositions du cahier des charges du nouvel appel d’offre et considérait que les prestations fournies par la société EMCP poursuivaient la même finalité et s’exerçaient dans les mêmes conditions matérielles avec les éléments matériels et incorporels mis à disposition par A NC que lorsque la gestion lui avait été confiée.

Elle informait donc la société EMCP et ses salariés de sa position et sollicitait de celle-ci l’application des dispositions de l’article LP 121-3 du code du travail selon lesquelles les contrats de travail sont transférés au nouvel employeur en cas de modification juridique de celui ci.

Ainsi M. Y apprenait par lettre recommandée en date du 31 mars 2014 que son contrat de travail avait été transféré à la société EMCP à compter du premier avril 2014.

Cependant lors de sa venue sur le site la direction de cette dernière avec ses trois autres collègues concernés, la direction d’EMPC faisait valoir aux salariés de la société FGI WORLD que leur contrats de travail n’avaient pas été transférés.

Le 2 avril 2014, M. Z et ses collègues se rendaient au siège de la société FGI WORLD où le gérant leur indiquait verbalement qu’ils ne faisaient plus partie de la société, ce qui était constaté par procès-verbal d’huissier.

Par lettre recommandée en date du 3 avril 2014 la société FGI WORLD confirmait à M. Z que son contrat avait été transféré à la société EMPC et mettait fin aux relations contractuelles par courrier en date du 9 avril 2014 de sonte que celui ci se retrouvait sans emploi. Son solde de tout compte arrêté au 31 mars 2014 et un certificat de travail lui étaient remis par ce courrier.

Par requête en date du 18 juin 2014 à laquelle il convient de se référer pour plus ample développement,M. Z a fait convoquer devant le tribunal du travail la société SARL FGI WORLD et la société SARL EMPC aux fins suivantes:

— déterminer qui est son employeur

— constater les graves manquements de l’employeur à ses obligations

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat

— condamner l’empIoyeur à lui payer les sommes suivantes:

— indemnité de licenciement…………………….pour mémoire

— d o m m a g e s e t i n t é r ê t s p o u r l i c e n c i e m e n t s a n s c a u s e r é e l l e e t sérieuse…………………………………………………………. ..4 400 000 F CFP

— indemnité compensatrice de préavis ………… ..1200 000 F CFP

— indemnité compensatrice de congés payés sur

préavis…………………………………………………………………. ..120 000 F CFP

— rappels de salaire, congés payés sur rappel de salaire : pour mémoire

— dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail………………………………. ……….1200 000 FCFP

— rappels de salaire pour requalification …………… .. 6 313 78 F CFP

— congés-payés sur rappel de salaire pour

requalification ……………………………………………………….. ..63 138 F CFP

— ordonner à l’employeur de lui remettre ses bulletins de salaire jusqu’au jour du jugement et son certificat de travail rectifié du premier mars aujour du jugement et ce sous astreinte de 6 000 CFP par jour de retard.

— Condamner I’employeur à lui payer la somme de 400 000 F CFP au titre des frais irrépétíbles outre les frais du PV d’huissier qui a constate le 2 avril 2014 le refus de a société WORLD de lui donner du travail.

— Ordonner l’exécution provisoire sur les dommages et intérêts qui seront alloués.

ll exposait que devant les positions contradictoires des sociétés FGI WORLD et EMCP s’agissant de la reprise des contrats de travail, il se retrouvait sans emploi et que l’une ou l’autre a gravement manqué à ses obligations puisqu’iI se retrouvait sans travail ni rémunération mais avec un contrat de travail non rompu de leur fait.

Selon lui, il appartenait au tribunal de déterminer son employeur et de constater qu’il avait manqué a ses obligations de sorte que la résiliation de son contrat de travail devait étre prononcée. Il estimait donc fondées toutes ses demandes salariales et indemnitaires, la résiliation judiciaire devant produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il soutenait qu’il devait bénéficier par ailleurs du statut de cadre dés novembre 2010 car il avait exercé les fonctions de superviseur infirmier par intérim du premier novembre au 19 décembre 2010 et avait conservé quelques missions dévolues à ce dernier sous la subordination du titulaire du poste à son retour de congé .

En l’état de ses dernières écritures ,la société EMCP soutenait que les contrats de travail n’avaient pas été transférés car les dispositions de l’article Lp 121-3 du code du travail similaires aux dispositions de l’article L1224-1 du code du travail métropolitain ne s’appliquaient pas automatiquement s’agissant de la perte de marché par le prestataire sauf en cas de transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, ce qui selon elle n’était pas le cas en l’espèce.

Elle concluait donc à sa mise hors de cause .

A titre subsidiaire :

I- elle soutenait que si le tribunal la désignait le nouvel employeur du requérant il conviendrait de débouter le requérant de ses demandes formulées quant à l’exécution de son contrat de travail auxquelles elle ne saurait être tenues.

Elle sollicitait la réduction des indemnités de licenciement, de préavis et de dommages-intérêts et que les sommes dues à ce titre soient recalculées sur les 6 deniers mois de salaire.

La société FGI WORLD NC concluait que contrairement à ce que soutient la société EMCP le transfert des marchés A-NC avait généré automatiquement le transfert d’entités économiques autonomes qui devait entraîner I’application des dispositions d’ordre public de l’article Lp 121-3 du code du travail, peu importe si l’organisation était différente et que le repreneur n’ait pas donné son accord.

Par jugement avant dire droit ,le tribunal du travail a sollicité de la requérante la production des bulletins de salaire et des sociétés défenderesses qu’elles produisent les pièces suivantes:

— les contrats de prestations conclus avec A NC et la société FGI WORLD NC qui étaient en cours d’exécution avant l’appel d’offre.

— l’organigramme du service centre médical et celui PAEF en distinguant son personnel et celui cle A NC dans l’exécution des prestations et en précisant le nombre de personnel permanent ainsi que la qualification de celui-ci (administratif, médecin, infirmier) au moment de l’appel d’offre.

— les contrats de prestations de service signés entre EMCP et A -NC ainsi que l’organigramme du service centre médical et celui de la PAEF en distinguant son personnel et celui de A NC dans l’exécution des prestations et en précisant le nombre de personnel permanent ainsi que la qualification de celui-ci (administratif, médecin, infirmier) .

Ces pièces ont été produites par les parties.

***********************

Par jugement du 31 mars 2016 auquel il est renvoyé pour plus ample exposé de la procédure ainsi

que des faits, moyens et demandes, le tribunal du travail de Nouméa a :

Dit que le transfert du contrat de travail de M. Z n’a pas été transféré de droit à la société EMERGENCY MEDICAL CARE PACIFIC (EMCP),

En conséquence ,

Mis hors de cause la société EMERGENCY MEDICAL CARE PACIFIC,

Constaté que les relations contractuelles ont été rompues dés le 31 mars 2014 et la rupture notifiée verbalement le 2 avril 2014 à M. Z.

En conséquence,

Dit que M. Y a fait l’objet d’un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse de la part de la société FGI WORLD.

En conséquence ,

Condamné la société SARL FGI WORLD à lui payer les sommes suivantes :

* préavis (AIT avenant cadre) 1 200 000 F CFP (400 000 x 3),

*congés-payés sur préavis : 120 000 F CFP ,

* indemnité de licenciement : 480 .000 F CFP,

* dommages-intérêts pour licencient dépourvu de cause réelle et sérieuse :

[…],

*dommages-intérêts (préjudice distinct) : 400 000 F CFP

Dit que les sommes produiront un intérêt au taux légal, avec capitalisation en vertu de l’article 1154 du code civil à compter du jugement à venir s’agissant des créances indemnitaires et de la requête pour les créances salariales.

Débouté M. Z du surplus de ses demandes.

Fixé à 400.000 F CFP la moyenne des trois derniers mois de salaire.

Rappelé que l’exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les limites prévues à l’article 886-2 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.

Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision à hauteur de 50% des sommes allouées au titre des dommages-intérêts.

Condamné la société SARL FGI WORLD à payer à M. Z et à la société EMCP la somme de : 150 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

Dit n’y avoir lieu à dépens.

PROCÉDURE D’APPEL

Par requête déposée au greffe le 29 avril 2016, la société SARL FGI WORLD a interjeté appel de cette décision;

Par mémoire ampliatif déposé le 1^er août 2016, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation et des moyens, elle sollicite de la cour de :

— Déclarer recevable l’appel formé par la SARL FGI WORLD NC à l’encontre du jugement rendu le 31 mars 2016, n°16/00113, n° RG 14/00165, par le Tribunal du Travail de Nouméa,

— Infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

— Constater que la Société EMCP Pacific a, à compter du 1^er avril 2014, effectivement succédé à la Société FGI WORLD NC, dans l’exécution des prestations de services centre médical A NC et B, qui ont conservé leur identité, avec reprise des mêmes moyens d’exploitation mis à la disposition des titulaires des marchés par A NC.

— Constater que le contrat de travail de M. Y était attaché au marché centre médical A NC transféré.

En conséquence,

— Juger à l’existence d’entités économiques autonomes pour les marchés A NC « Centre médical A NC '' et « PAEF '', transférées auprès de la société EMCP Pacific, à compter du 1*" avril 2014.

— Dire et juger qu’en application des dispositions de l’article Lp. 121-3, paragraphe 1, le contrat de travail de M. Y a été automatiquement transféré, dans ses conditions en vigueur, auprès de la Société EMCP Pacific, à compter du 1^er avril 2014.

— Dire et juger que depuis le 1^er avril 2014 la Société EMCP Pacific est l’unique employeur de M. Y.

En conséquence,

— Dire et juger que la Société FGI WORLD NC doit être mise hors de cause.

— Déclarer irrecevables les demandes dirigées à l’encontre de la Société FGI WORLD NC.

— Déclarer irrecevables les demandes dirigées à l’encontre de la Société FGI WORLD NC.

— Débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la Société FGI WORLD NC.

En sus,

— Dire et juger que M. Y n’apporte pas la preuve de ce qu’il exerçait l’entièreté des fonctions et des responsabilités dévolues au Superviseur Infirmier dès octobre 2010 et en conséquence,

— Débouter M. Y de ses demandes de requalification de son statut conventionnel en statut cadre à compter du mois d’octobre 2010.

Et à titre reconventionnel,

— Condamner M. Y à verser à la société PGI WORLD NC la somme de 50000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle -Calédonie.

— Condamner la Société EMCP Pacific à verser à la société FGI WORLD NC la somme de 300 000 F.CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle -Calédonie.

A l’appui de ses demandes elle reprend ses écritures de première instance. Elle rappelle que la société A NC était son principal client avec un chiffre d’affaires de l’ordre de 64 %. Elle rappelle que les dispositions des articles L 121-3 du code local et celles de l’article L 1224-2 du code du travail métropolitain étant similaires, il convient de faire application de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation notamment sur la notion d’entité économique autonome.

Il est admis que celle-ci est constituée d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre dont l’identité est maintenue ( Cass sociale 19 novembre 2008).

Elle ajoute que le maintien de l’activité transférée doit s’apprécier au jour du transfert et que l’identité n’existe plus en cas de changement radical d’activité au jour de la reprise ou de cessation pure et simple de l’activité. Elle précise que la polyvalence du personnel n’est pas exclusive de l’autonomie de l’activité transférée et qu’un salarié peut être affecté à plusieurs activités de son employeur.

Elle soutient que les prestations exécutées par elle-même à savoir le centre médical A NC et PAEF poursuivaient un objectif spécifique une finalité propre et qu’elles ont été reprises à l’identique par la société EMCP en conservant leur identité, le personnel spécialement attaché à l’exécution de ses activités constituant un ensemble organisé de personnes. Elle soutient que les trois personnes affectées à temps plein étaient complétées par des personnels à temps partiel qui n’étaient pas du personnel polyvalent comme le jugement l’a retenu à tort mais du personnel affecté spécifiquement.

Elle souligne que l’entité disposait également d’éléments corporels comme l’inspection du travail l’a relevé. Elle ajoute que le consentement du titulaire du marché transféré à la reprise du personnel est indifférent en la matière.

A titre subsidiaire elle s’oppose à la demande de dommages et intérêts soutenant qu’elle n’a commis aucune faute. Elle conclut à la confirmation du jugement sur le refus du statut de cadre au demandeur.

Par conclusions en réplique déposées le 30 septembre 2016, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation et des moyens, M. Y sollicite de la cour :

A titre principal d’infirmer le jugement de première instance en ce qu’il l’a débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

En conséquence,

1/ Déterminer qui est l’employeur de M. Y ;

2/ Constater les graves manquements de l’employeur à ses obligations ;

3/ Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et en tirer toutes les

conséquences qui s’imposent ;

À titre subsidiaire de confirmer le jugement du tribunal du travail en toutes ses dispositions et notamment en ce qu’il a reconnu l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ainsi que les

graves manquements de l’employeur à ses obligations

En conséquence :

1/ Constater l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement verbal dont il a été l’objet;

2/ Constater les graves manquements de l’employeur à son obligation d’exécuter loyalement et de bonne foi le contrat de travail ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

1/ Condamner l’employeur à lui verser les sommes visées ci-dessous :

—  4 00 000 F CFP au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1 200 000 F CFP à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  120 000 F CFP au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis;

Indemnité de licenciement :

A titre principal à déterminer au jour de la décision ;

A titre subsidiaire, la somme de 540 000 F CFP ,

Rappel de salaire d’avril 2014 à la date de la décision : à déterminer au jour de la décision ainsi que le montant des congés payés afférents ;

—  631 378 F CFP à titre de rappel de salaire pour requalification au statut cadre

des le 1^er octobre 2010 ;

—  63.138 F CFP au titre des congés payés sur rappel de salaire pour requalification ;

—  1.200.000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi ;

—  400.000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des frais d’huissier,

— intérêts légaux de droit,

— capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil, et condamnation aux entiers dépens,

2/ Ordonner à l’employeur la remise des documents désignés ci-dessous :

À titre principal :

un certificat de travail rectifié portant sur la période du 12 septembre 2007 au jour de la décision,

— les bulletins de salaire d’avril 2014 au jour de la décision,

À titre subsidiaire :

un certificat de travail rectifié portant sur la période du 12 septembre 2007 au 31 juin 2014 ;

les bulletins de salaire des mois d’avril mai et juin 2014.

En raison de la mauvaise foi évidente de l’employeur à l’égard de M. Y, celui-ci demande à la cour de prononcer la remise de ces documents sous astreinte de 6000 F CFP par jour de retard et par document, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

Au soutien de ses prétentions, il stigmatise le fait qu’après été informé qu’une procédure de licenciement économique était envisagée avec une convocation à l’entretien préalable le 26 mars 2014, finalement par courrier en date du 31 mars 2014, il était informé du transfert de son contrat de travail à la société Emergency Médical Care Pacific. Il souligne que dés le 9 avril 2014, les relations contractuelles ont été rompues avec son employeur.

Il confirme sa demande de résiliation du contrat de travail en raison de la violation par son employeur de ses obligations en particulier celle de lui fournir un travail et de le rémunérer. Il rappelle que la résiliation judiciaire du contrat produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Subsidiairement il invoque l’existence d’un licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse, aucune convocation à un entretien préalable n’ayant été formalisée dés lors que son employeur l’informait le 2 avril 2014 qu’il ne faisait plus partie du personnel de la société.

Sur le montant des demandes indemnitaires il a formulé un certain nombre d’observations et confirmé ses demandes présentées devant la juridiction du premier degré.

Par conclusions en réplique déposées le 6 janvier 2017 , écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation et des moyens, la société EMERGENCY MEDICAL CARE PACIFIC sollicite de la cour de :

A titre principal,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

— dire et juger que l’employeur de M. Y est la société FGI WORLD NC.

— prononcer la mise hors de cause de la concluante,

A titre subsidiaire :

— Si la concluante devait être considérée comme l’employeur de M. Y par l’effet d’un transfert d’unité économique, débouter celui-ci de l’ensemble de ses demandes.

— Ordonner la réduction des indemnités allouées,

— en tout état de cause,

Condamner la société FGI WORLD NC.au paiement de la somme de 400 000 F CFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.

A l’appui de ses demandes elle invoque principalement les points suivants :

Elle souligne que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d’élèments corporels ou incorcoporels permettant l’exerice d’une activité économique qui poursuit des intérêts

propres.

En l’espèce elle invoque le fait que le personnel n’est pas le même seules trois personnes étant affectées à temps plein au centre médical, les 17 autres étant polyvalentes affectées à d’autres tâches ce qui exclut toute notion d’entité économique.

Elle souligne le fait que l’entité située à l’usine A NC n’a aucune véritable autonomie mais reste gérée par le siège de la société à Nouméa et que l’activité de FGI, exercée sur le site de A NC ne poursuivait aucune finalité économique propre. Elle ajoute que comme le tribunal l’a relevé il n’y pas eu de transfert de biens corporels ou incorporels significatifs.

Elle précise que l’organisation mise en place est foncièrement différente en l’état du passage de la phase de construction du site à la phase de production ce qui a entrainé une diminution des effectifs et une modification du profil de risques. Elle invoque le courrier de l’inspection du travail en date du 12 mars 2014 qui conforte cette analyse. Elle précise en particulier qu’il n’y a plus aucune activité administrative sur le site alors que M. Y était cantonné dans ce type d’activité du fait de son handicap et qu’il n’était pas compétent pour gèrer des médicaments. Elle souligne qu’il n’y a eu aucun transfert de dossier médical et qu’il en est de même du matériel médical.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’application de l’article Lp 121-3 du code du travail

Il résulte des dispositions de l’article LP 121-3 du code du travail, que lorsque survient une modification dans ia situation juridique de l’employeur, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel.

Selon une jurisprudence constante, les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise en cas de transfert d’une entité économique conservant son identité dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Si la seule poursuite de la même activité par une autre entreprise ne suffit pas à caractériser le transfert d’une entité économique autonome (Soc.30/11/2010 n°09-41.274) constitue une telle entité économique un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre (Soc. 21/11/2000 n° 98-45. 83 7).

De même l’existence d’une entité économique autonome est indépendante des règles d’organisation, de fonctionnement et de gestion du service exerçant une activité économique (Soc. 27 mai 2009 n° 08- 40.393).

Dés lors, il ressort de cette jurisprudence :

— que le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert d’entreprise est celui du maintien de l’entité économique. ll résulte notamment de la poursuite effective ou de la reprise par le nouveau chef d’entreprise des mêmes activités économiques ou d’activités analogues que ces dispositions s’appliquent même lorsque la partie d’entreprise cédée ne conserve pas son autonomie du point de vue organisationnel à condition que le lien fonctionnel entre les facteurs de production transférés soit maintenu et qu’il permette au cessionnaire d’utiliser ces derniers aux fins de poursuivre une activité économique identique analogue.

Il convient donc d’analyser les contrats de prestations conclus entre les sociétés A et FGl World.et entre les sociétés A et EMCP pour pouvoir déterminer si les prestations de chacune de ces sociétés poursuivaient la même finalité, s’exerçaient dans les mêmes conditions dans le cadre

d’une entité économique autonome avec un personnel affecté particulièrement à ces activités et des éléments incorporels ou incorporels .

S’agissant en premier lieu du personnel, il n’est pas contesté que le personnel de la société FGI WORLD affecté au service litigieux était constitué uniquement de trois salariés affectés de manière exclusive à l’activité « centre médical » A NC ,le requérant M. Z superviseur infirmier, M^me C, assistante administrative et M^me X, assistante administrative et de 17 autres salariés (médecins et infirmiers) affectés aux autres activités de FGI WORLD (EVASAN, assistance sociale et psychologique aux entreprises notamment) et qui n’intervenaient qu’occasionnellement à tour de rôle dans le cadre de plannings au centre médical de A NC.

La cour relève que c’est par une juste appréciation des faits de la cause que le tribunal du travail a considéré que ces trois salariés affectés exclusivement au centre médical ne constituaient pas une entité autonome. En effet celle-ci ne pouvait fonctionner qu’avec le concours des médecins et infirmiers qui assuraient leurs fonctions à tour de rôle en se déplaçant au centre médical en fonction de leurs autres activités.

Il est établi et non contesté que 86% des personnes attachées à la mission centre médical sur A intervenaient en concurrence avec d’autres prestations parmi celles exercées par la société FGI WORLD ,démontrant ainsi leur polyvalence.

Cela démontre également que leur gestion au centre médical n’était pas autonome mais dépendait des emplois du temps des autres activités extérieures au centre médical déterminés par la direction de FGI WORLD à son siège.

.L’analyse des contrats de prestations et pièces complémentaires (factures, inventaires en mars 2014) démontre qu’il n’y a pas eu de transfert significatif de biens corporels et incorporels.

En effet Ie transfert d’éléments corporels a porté essentiellement sur un stock de médicaments et sur quelques meubles (tabouret, table d’examen,) sans spécificité médicale.

Les éléments significatifs pour |'exercice d’une activité médicale à savoir les ordinateurs, les véhicules médicalisés, les matériels médicaux tels que l’électrocardiopathie notamment n’ont pas été transférés. Sachant en outre qu’aucune fiche de suivi de certains matériels n’a été transmise, l’entreprise EMCP a du racheter la majeure partie du matériel comme elle en a justifié par la production d’un certain nombre de factures (pièces jointes N°16).

Quant au transfert d’éléments incorporels, il n’est ni contesté, ni contestable que les dossiers médicaux des patients n’ont pas été transférés alors qu’il s’agit des éléments essentiels de l’activité de suivi médical transférée.

Si les dossiers médicaux sont effectivement la propriété des personnes concernées, ce transfert des dossiers médicaux dans un cadre de médecine du travail sur un site industriel aurait du avoir lieu à l’initiative de la société FGI WORLD qui avait perdu le marché.

La cour souligne également comme le tribunal du travail qu’aucun savoir faire ou méthode spécifique de travail ou d’organisation du service n’a pu être identifiée dans les contrats.

Les pièces versées aux débats par la société EMCP démontrent en outre que l’organisation du service a été revue en grande partie pour intégrer l’évolution du site industriel qui est passé du stade de construction à celui de la production.

Enfin l’activité au centre médical exercée sur le site de A ne poursuivait pas une finalité économique propre, distincte détachable de l’activité d’assistance médicale de la société FGI

WORLD dans son ensemble, la polyvalence des employés qui étaient affectés à cette partie de l’activité en étant la conséquence.

C’est donc à bon droit qu’en l’absence d’une entité économique autonome composée d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique autonome qui poursuivait un objectif propre, la reprise du marché centre médicale de A n’entraînait pas l’obligation du transfert des contrats des trois salariés affectés exclusivement à cette activité.

Dans ces conditions la société FGI WORLD était restée au moment du transfert l’employeur de M. Y.

La société EMCP sera donc mise hors de cause comme elle le sollicite, le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail du requérant

ll appartient au tribunal de donner leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans qui’ll y ait lieu à réouverture des débats.

Le requérant sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail soutenant que son employeur la société FGI WORLD n’aurait pas respecté ses obligations à savoir fournir un travail à son salarié et lui verser le salaire correspondant.

La cour relève, comme le tribunal du travail, que la société, dés l’abandon de la procédure de licenciement pour raison économique fin mars 2014, a informé M. Y que son contrat de travail a été rompu verbalement le 2 avril 2014 à l’occasion du constat d’huissier en lui précisant qu’il ne faisait plus partie des effectifs de la société depuis le 31 mars. Son solde de tout compte arrêté au 31 mars 2014 et un certificat de travail lui ont également été remis à cette occasion.

ll en résulte que les relations contractuelles entre les parties ont été rompues à cette date et qu’aucune violation de ses obligations ne peut donc être reprochée à la société postérieurement.

La demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sera donc rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la demande de requalification de la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il n’est ni contesté ni contestable que la société FGI WORDL n’a pas volontairement respecté la procédure de licenciement économique de son salarié M. Y, au motif que le contrat de travail du requérant avait été transféré à la société EMCP alors que les conditions n’étaient manifestement pas requises pour un tel transfert de sorte que le salarié s’est retrouvé sans emploi.

Dans ces conditions la rupture est imputable à l’employeur qui lui a notifié verbalement la fin des relations contractuelles le 2 avril 2014 de sorte qu’elle s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera également confirmé de ce chef.

Sur l’indemnisation

Sur le salaire moyen du requérant,

ll résulte des pièces produites au débat que le salaire moyen du salarié doit être fixé à la somme de 400 000 F CFP brut, non contestée.

Sur les sommes réclamées :

Par application des dispositions des dispositions de l’article Lp 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Si ce licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité qui ne peut etre inférieure aux salaires des six derniers mois, en cas de deux ans ou plus d’ancienneté.

En l’espèce, il a été démontré que la procédure est irrégulière.

Cependant, le licenciement étant survenu pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le demandeur n’est pas fondé à réclamer l’indemnité pour procédure irrégulière par application des dispositions précitées, cette indemnité n’étant pas cumulable avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Conformément aux dispositions des article Lp 122-22 ,Lp 122-24 ,Lp 122-27, Lp 122-35 ,art 87 de l’AlT et au vu des pièces produites, du salaire moyen brut retenu, de son ancienneté de 13 ans, de son âge (54 ans) au moment de la rupture des relations contractuelles, il sera alloué au requérant les sommes suivantes non contestées à savoir :

* préavis (AIT avenant cadre) 1 200 000 F CFP

*congés-payés sur préavis 120 000 F CFP

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur les autres indemnités réclamées.

— indemnité de licenciement :

M. Y sollicite l’octroi d’une somme de 540 000 F CFP supérieure à celle allouée par le tribunal du travail soit 480 000 F CFP. Il invoque le bénéfice de l’article 7 de l’avenant ingénieurs et Cadres de l’AIT qui prévoit qu’on doit ajouter une période de trois mois correspondant au préavis soit 6 ans et 9 mois au lieu des 6 ans et 6 mois retenus par le tribunal.

La cour considère que la demande de ce chef est fondée. La décision du tribunal sera infirmée de ce chef, une somme de 540 000 F CFP étant allouée à M. Y.

— dommages-intérêts pour licencient dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le requérant a sollicité l’octroi d’une somme de 4 400 000 F CFP soit onze mois de salaire. Le tribunal du travail lui a alloué la somme de […], soit dix mois de salaire.

La cour considère que la somme allouée par le tribunal correspond aux faits de la cause et à la situation particulièrement dommageable pour le salarié qui s’est retrouvé sans employeur dans une situation délicate en l’état notamment de son âge et de son handicap.

Le jugement sera donc également confirmé sur ce point.

Sur les rappels de salaire à compter de la rupture du contrat de travail

En l’état du rejet de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, c’est à bon droit que le tribunal du travail a rejeté la demande de ce chef considérant qu’aucune somme au titre des salaires et congés payés ne lui étaient dues.

Sur la remise des documents

ll résulte des pièces produites au débat que les bulletins de salaire et le certificat de travail ainsi que le solde de tout compte ont été remis au salarié le 9 avril 2014.

ll convient dés lors de confirmer la décision du tribunal de ce chef.

Sur l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail et le préjudice distinct pour incertitude professionnelle.

En vertu des dispositions de l’article L 121-1 du code du travail et 1134 du code civil, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi par l’employeur.

M. Y invoque le fait d’avoir été laissé par son employeur dans une situation d’incertitude professionnelle à savoir sans emploi et sans rémunération du jour au lendemain après lui avoir laissé penser qu’il ferait l’objet d’une procédure de licenciement économique.

La société FGI WORLD s’est opposée à ce chef de demande soutenant avoir informé les salariés de la situation alors qu’elle n’y était pas tenue.

Sur quoi,

Si le tribunal a souligné la complexité de la situation juridique, la cour relève toutefois que la société FGI WORLD a été en contact avec l’inspection du travail et que cette dernière a toujours considéré en l’espèce il n’y a pas lieu à faire application des dispositions de l’article L 121-3 du code du travail. Cela aurait du inciter la société à faire preuve de prudence au lieu d’affirmer de manière péremptoire dans des courriers adressés aux salariés concernés que le transfert était acquis (cf courrier en date du 31 mars 2014 pièce N°20).

La société a renoncé manifestement trop rapidement à la mise en oeuvre d’une procédure de licenciement économique dont il est notoire que le coût est relativement élevé pour l’entreprise. S’il est démontré par les pièces du dossier qu’elle a pris attache par courriel avec la société EMCP, celle-ci s’est immédiatement opposée à la reprise des salariés estimant que les conditions du transfert de l’unité économique n’étaient pas remplies, aucune négociation n’étant intervenue.

Il n’est pas contestable que dans l’attente de la décision du tribunal du travail, le salarié ne pouvait pas prétendre à percevoir des prestations chômage.

En outre en l’état de son âge et de son handicap le limitant à l’exercice de taches essentiellement administratives à l’exclusion des fonctions médicales, les opportunités de retrouver rapidement un emploi étaient manifestement limitées ce qui peut expliquer que M. Y n’ait produit au tribunal aucun élément sur sa situation.

La société, comme le tribunal l’a relevé avec pertinence, a fait preuve à tout le moins d’une légèreté blâmable qui a manifestement généré un préjudice moral pour M. Y.

La cour considère que le tribunal a correctement apprécié les éléments de l’espèce en allouant la somme de 400 000 F CFP de ce chef en réparation du préjudice subi.

Le jugement sera donc confirmé à ce titre.

Sur le statut de cadre du requérant depuis le premier novembre 2010.

M. Y invoque avoir été promu au poste d’infirmier superviseur à compter du 1^er novembre 2011. Il précise que par courrier en date du 10 avril 2012, le commission du Handicap et de la dépendance de la Nouvelle Calédonie lui a notifié la reconnaissance de sa qualité de travailleur handicapé avec une orientation sur un poste aménagé en milieu ordinaire.

Au terme de l’article 1 de l’avenant de l’AlT du 27 juillet 1994 :

Sont considérés ingénieurs, cadres et assimilés les personnels qui répondent aux deux conditions suivantes :

A – Posséder une formation technique ,administrative ,juridique, commerciale ou financière résultant soit d’études sanctionnés par un des diplômes de renseignement supérieur ou par des diplômes équivalents, soif d’une expérience professionnelle prouvée qui leur donne de connaissances et des capacités équivalents,

B- occuper dans l’entreprise des fonctions ou ils mettent en oeuvre les connaissances qu’ils ont acquises et qui comportent généralement des responsabilités, de l’initiative et du commandement.

Par ailleurs l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération à tous les salariés pour autant que ces salariés soient placés dans une situation identique, la différence de traitement devant reposer sur des éléments objectifs et pertinents dont la preuve incombe à l’employeur (Cass. Soc., 21 janvier2009 et 20 juin 2001)

La jurisprudence a été ainsi conduite à rappeler que constituent des éléments objectifs et pertinents de nature à justifier des différences de salaires ou de rang hiérarchique, l’ancienneté (Cass.Soc.20 juin 2001), l’expérience et les diplômes s’ ils sont en relation avec les exigences du poste (Cass.Soc.17 mars 2010), des fonctions différentes ou un niveau de responsabilité différent et l’existence d’un travail spécifique ou d’une contrainte supplémentaire.

En ce qui concerne le remplacement d’un collègue, la Cour de Cassation admet une différence de rémunération si la qualification ou l’expérience du salarié est moindre ou s’il n’exerce qu’une partie des taches du salarié remplacé.

En l’espèce M. Y possédait effectivement les diplômes et l’expérience nécessaire (30ans) pour être cadre. Cependant, comme le tribunal l’a relevé, il n’a assuré l’intérim du superviseur infirmier que pendant une courte période à savoir du 1^er novembre au 19 décembre 2010.

Il est par ailleurs démontré qu’il a exercé partiellement les fonctions jusque là dévolues au superviseur à compter du 15 décembre 2010, comme la gestion du personnel lDE ou les formations, mais il exerçait ses fonctions en collaboration avec le superviseur de sorte qu’il était sous sa subordination directe et ne bénéficiait pas de l’autonomie requise.

La cour note également que le tribunal a relevé à bon droit que les fonctions de superviseur infirmier requièrent une grande autonomie et de l’autorité comme la mise en place des campagnes, les suivis médicaux (compte rendus le suivi du courrier) l’interface avec les partenaires, le contrôle et le suivi des hospitalisations et les relations avec le SMIT l’établissement des plannings et le suivi des congés, l’élaboration des procédures et que l’ensemble de ces fonctions étaient toujours exercées par le superviseur infirmier en poste. M. Y comme il l’a reconnu lui-même n’apportait qu’une simple collaboration pour ces différentes missions et n’a pris part qu’à une partie du travail de supervision infirmier comme le mail du docteur D en date du 25 août 2011 le mentionne.

Dés lors, M. Z ne démontre pas qu’il avait la responsabilité pleine et entière du service infirmier et qu’il jouissait d’une grande autonomie dans l’exercice de ses fonctions à compter du premier octobre 2010.

Dans ces conditions il sera débouté de sa demande tendant à lui reconnaître le statut de cadre a compter du premier octobre 2010 et des rappels de salaires et indemnités afférentes à cette requalification.

La décision du tribunal du travail sera donc confirmée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;

Dit l’appel recevable ;

Infirme la décision déférée uniquement sur la somme allouée au titre de l’indemnité de licenciement ;

Statuant à nouveau alloue à M. Y de ce chef la somme de 540 000 F CPF ;

Confirme le jugement pour l’ensemble des autres dispositions ;

Rejette tous autres chefs de demandes fins ou conclusions ;

Condamne la société FGI WORLD à payer à M. Y la somme de 200 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Condamne la société FGI WORLD aux entiers dépens d’instance et d’appel en ce compris les frais d’expertise avec distraction au profit de la SELARL PACIFIC AVOCATS avocats au barreau de Bordeaux.

Le greffier, La présidente.