N° de minute : 65/2023

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 4 septembre 2023

Chambre commerciale

Numéro R.G. : N° RG 21/00056 – N° Portalis DBWF-V-B7F-SDC

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 juin 2021 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG n° 2017/00011)

Saisine de la cour : 30 juin 2021

APPELANT

S.A.R.L. BETON PACIFIQUE, prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social : [Adresse 11]

Représentée par M^e Caroline PLAISANT, membre de la SELARL CABINET PLAISANT, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉS

S.A.S. DUMEZ GTM CALEDONIE

Siège social : [Adresse 4]

Représentée par M^e Fabien MARIE, membre de la SELARL D’AVOCATS CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA

S.A.R.L. BETONS EQUIPEMENTS D’OCEANIE

Siège social : [Adresse 2]

Représentée par M^e Séverine LOSTE, membre de la SELARL SOCIETE D’AVOCATS JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA

Société FONDS SOCIAL DE L’HABITAT

Siège social : [Adresse 1]

Représentée par M^e Thérèse PELLETIER, membre de la SELARL T. PELLETIER CONSULTANTS, avocat au barreau de NOUMEA

Société d’assurances GAN OUTREMER IARD

Siège social : [Adresse 5]

Représentée par M^e Lionel CHEVALIER, membre de la SELARL LIONEL CHEVALIER, avocat au barreau de NOUMEA

Le 01/09/2023 : Copie revêtue de la formule exécutoire : -M^e MARIE ;

Expéditions : -M^e PLAISANT ; -M^e LOSTE ; -M^e PELLETIER ; -M^e CHEVALIER ; -TMC ;

Copie dossier CA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 juillet 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

M^me Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.

Greffier lors des débats : M^me Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M^me Isabelle VALLEE

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M^me Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

Selon acte d’engagement en date du 31 mars 2009, la société mutualiste Fonds social de l’habitat, qui avait entrepris l’aménagement d’un lotissement sur la commune de [Localité 7], a confié à un groupement d’entreprises, composé de la société Dumez-GTM Calédonie et de la société GTTP, dont la première était la mandataire, la réalisation des lots 01 – terrassements généraux, 02 – voirie et réseaux divers, 03- électricité-téléphone-éclairage public et 04 – aménagement des espaces verts moyennant un prix de 1.129.954.086 FCFP.

Par contrat de sous-traitance du 27 octobre 2010, la société Dumez-GTM Calédonie a chargé la société Bétons équipements d’Océanie de réaliser les bordures de trottoir et les caniveaux pour un prix de 28.331.023 FCFP HT.

Le 15 septembre 2011, la réception des travaux est intervenue « avec effet à la date du 12 août 2011 ». Un procès-verbal de levée de réserves de garantie de parfait achèvement a été dressé le 5 octobre 2012.

Par ordonnance du 13 avril 2015, le juge des référés de Nouméa, à la demande de la société Dumez-GTM Calédonie qui dénonçait une dégradation anormale des bordures de trottoir en béton, et au contradictoire du Fonds social de l’habitat, de la société Infratech, maître d’oeuvre, de la société Bétons équipements d’Océanie, de la société Béton Pacifique, fournisseur de la société Bétons équipements d’Océanie, et de la société Groupama Gan, assureur de la société Bétons équipements d’Océanie, a confié une expertise judiciaire. L’expert, M. [M], a déposé un rapport daté du 22 avril 2016.

Par requête introductive d’instance déposée le 31 janvier 2017, la société Dumez-GTM Calédonie a saisi le tribunal mixte de commerce de Nouméa d’une action en responsabilité dirigée contre les sociétés Bétons équipements d’Océanie et Béton Pacifique.

Selon jugement réputé contradictoire en date du 15 juin 2021, la juridiction saisie a:

— condamné la société Dumez-GTM Calédonie à procéder elle-même ou faire procéder par tout sous-traitant de son choix, aux travaux de reprise des désordres subis par l’organisme Fonds social de l’habitat en ce qui est des bordures et trottoirs de son lotissement dénommé [Adresse 6], sis à [Localité 7] – [Localité 9], et ce dans les termes et conditions préconisés par l’expert [M] en son rapport d’expertise judiciaire définitif,

— dit que ces travaux devraient être terminés en totalité, sauf intempéries, dans les six mois suivant signification du jugement, à peine d’une astreinte de 100 000 FCFP par jour de retard passé ce délai,

— condamné la société Dumez-GTM Calédonie à payer à l’organisme Fonds social de l’habitat la somme de 1 000 000 FCFP à titre de dommages et intérêts,

— condamné la société Béton Pacifique à payer à la société Dumez-GTM Calédonie, en garantie des travaux de reprise à la charge de cette dernière, la somme de 25 300 233 FCFP,

— débouté chacune des parties du surplus de ses demandes et de ses défenses et/ou demandes contraires, notamment la société Béton Pacifique de ses demandes en garantie à l’encontre de la société Gan outre-mer IARD,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions, hors celles qui ayant trait aux dépens,

— condamné la société Dumez-GTM Calédonie à payer à l’organisme mutualiste Fonds social de l’habitat la somme de 200 000 FCFP au titre de ses frais irrépétibles,

— condamné la société Béton Pacifique à payer à la société Dumez-GTM Calédonie la somme de 500 000 FCFP au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’en tous les dépens de l’instance.

Les premiers juges ont principalement retenu :

— que la société Dumez-GTM Calédonie avait reconnu que l’effritement des bordures des trottoirs, constaté pour la première fois en octobre 2013, engageait sa responsabilité ;

— que la société Dumez-GTM Calédonie avait un intérêt né et actuel à se retourner contre la société Béton Pacifique et la société Bétons équipements d’Océanie et son recours n’était pas prescrit ;

— que la cause directe des dommages résidait dans la livraison par la société Béton Pacifique de bétons viciés, qui ne répondaient pas en outre à la commande que lui avait passée la société Bétons équipements d’Océanie, de sorte qu’il convenait de retenir la responsabilité « pleine et entière » de la société Béton Pacifique ;

— que la société Béton Pacifique devait être déboutée de son recours contre la société Gan outre-mer IARD puisqu’elle ne démontrait pas que la société Entreprise Audemard Pacifique, lui avait livré des granulats viciés ;

— que la société Béton Pacifique ne pouvait pas solliciter la garantie de la société Gan outre-mer IARD puisque dix-sept sinistres rattachés à l’année 2010 avaient déjà absorbé le plafond d’indemnisation de 90.000.000 FCFP.

Par requête déposée le 30 juin 2021, la société Béton Pacifique a interjeté appel de cette décision en intimant la société Dumez-GTM Calédonie, la société Bétons équipements d’Océanie, le Fonds social de l’habitat et la société Gan outre-mer IARD. Les sociétés Dumez-GTM Calédonie et Gan outre-mer IARD ont formé un appel incident.

Aux termes de son mémoire transmis le 14 septembre 2022, la société Béton Pacifique demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré ;

— donner acte du désistement d’appel à l’encontre du Fonds social de l’habitat ;

— débouter la société Dumez-GTM Calédonie de sa demande de garantie à l’égard de la société Béton Pacifique comme irrecevable pour défaut de qualité à agir ;

— débouter la société Dumez-GTM Calédonie de sa demande de garantie à l’égard de la société Béton Pacifique comme infondée ;

— dire et juger que la société Dumez-GTM Calédonie a également commis des fautes ayant concouru à la réalisation des désordres subis par le Fonds social de l’habitat ;

— dire et juger que la société Dumez-GTM Calédonie devra conserver à sa charge une part de 30 % du coût de réparation desdits désordres, soit 7.590.070 FCFP ;

— réduire à de plus justes proportions la part de responsabilité incombant à la société Béton Pacifique ;

— débouter la société Dumez-GTM Calédonie de sa demande de condamnation solidaire avec la société Bétons équipements d’Océanie à l’égard de la société Béton Pacifique comme infondée ;

— dire et juger que la société Bétons équipements d’Océanie a également commis des fautes ayant concouru à la réalisation des désordres subis par le Fonds social de l’habitat, à hauteur de 80 % ;

— dire et juger que la société Bétons équipements d’Océanie devra conserver à sa charge une part de 14.168.130 FCFP sur le coût de réparation desdits désordres ;

— dire et juger que la société Béton Pacifique ne saurait être condamnée à une somme supérieure à 3.542.033 FCFP ;

— dire et juger que le fondement légal de l’action doit être requalifié en responsabilité des produits défectueux d’ordre public ;

— dire et juger que l’état des connaissances scientifiques et techniques lors de la mise en circulation du produit entre novembre 2010 et juin 2011 ne permettait à la société Béton Pacifique de déceler l’existence du défaut lié à la présence de zéolithe ;

— dire et juger que la société Béton Pacifique n’était pas en mesure de déterminer entre novembre 2010 et juin 2011 que :

la laumontite engendrait des dégâts dans les bétons exposés aux intempéries, d’une manière générale,

de la laumontite était présente en Nouvelle-Calédonie,

de la laumontite était présente en particulier dans les granulats utilisés pour ses bétons,

cette laumontite était en quantité suffisante pour engendrer des dégâts dans les ouvrages construits avec son béton ;

— dire et juger que cela constitue une cause d’exonération au profit de la société Béton Pacifique ;

en tout état de cause,

— dire et juger que la société Gan outre-mer IARD devra garantir la société Béton Pacifique au titre de sa garantie RC ;

— dire et juger que la société Gan outre-mer IARD ne saurait opposer à la société Béton Pacifique l’application d’un plafond pour sinistre sériel dans la mesure où les causes des désordres sont multiples et non uniquement la présence de zéolithe dans les bétons livrés ;

— dire et juger que la société Gan outre-mer IARD ne démontre pas qu’elle a d’ores et déjà réglé une somme de 90.000.000 FCFP au titre de sinistres ayant pour cause la présence de zéolithe dans les bétons livrés par la société Béton Pacifique ;

— accueillir la société Béton Pacifique en son action directe contre la société Gan outre-mer IARD pour garantir la société Entreprise Audemard Pacifique en sa qualité de fournisseur de granulats ;

— condamner la société Dumez-GTM Calédonie, la société Gan outre-mer IARD à verser à la société Béton Pacifique, la somme de 1.000.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens d’instance et d’appel dont distraction au profit du cabinet Plaisant.

Selon conclusions transmises le 4 avril 2022, la société Dumez-GTM Calédonie prie la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Dumez-GTM Calédonie à réaliser les travaux de reprises sous astreinte et condamné la société Dumez-GTM Calédonie à payer à l’organisme Fonds social de l’habitat la somme de 1.000.000 FCFP à titre de dommages et intérêts ;

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Béton Pacifique à payer à la société Dumez-GTM Calédonie en garantie des travaux de reprises à la charge de cette dernière la somme de 25.300.233 FCFP sous la garantie de son assureur, la société Groupama Gan ;

— condamner solidairement la société Bétons équipements d’Océanie à payer à la société Dumez-GTM Calédonie en garantie des travaux de reprises à la charge de cette dernière la somme de 25.300.233 FCFP sous la garantie de son assureur, la société Groupama Gan ;

— opérer le cas échéant un partage de responsabilités entre les sociétés Bétons équipements d’Océanie et la société Béton Pacifique, sous la garantie de leur assureur ;

— condamner solidairement les sociétés Bétons équipements d’Océanie et Béton Pacifique à verser à la société Dumez-GTM Calédonie la somme de 500.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens en ce compris le coût des honoraires de l’expert judiciaire, dont distraction au profit de la selarl Calexis.

Dans des conclusions déposées le 1er mars 2023, la société Bétons équipements d’Océanie demande à la cour de :

— à titre principal, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— en cas d’infirmation du jugement, dire et juger prescrites les demandes formées par la société Dumez-GTM Calédonie à l’encontre de la société Bétons équipements d’Océanie ;

— débouter la société Dumez-GTM Calédonie de toutes ses demandes contre la concluante ;

— dire et juger, en toutes hypothèses et subsidiairement, que la responsabilité de la concluante ne peut être retenue au titre des désordres subis par les bordures et trottoirs du lotissement [Adresse 6], lesdits désordres résultant exclusivement de la présence de laumontite (zéolithe) au sein du béton utilisé pour les fabriquer ;

— dire et juger que la société Dumez-GTM Calédonie a commis des manquements contractuels ayant contribué à la réalisation desdits désordres et ayant contribué à la réalisation des préjudices subis par le Fonds social de l’habitat, fautes et manquements qui lui sont exclusivement imputables ;

— en tout état de cause, condamner la société Gan outre-mer IARD à garantir la société Bétons équipements d’Océanie de toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre au titre des désordres subis par les bordures et trottoirs du lotissement [Adresse 6] ;

— condamner la société Béton Pacifique, la société Dumez-GTM Calédonie et la société Gan outre-mer IARD à payer à la société Bétons équipements d’Océanie une somme de 350.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans des conclusions déposées le 3 avril 2023, le Fonds social de l’habitat prie la cour de :

— dire bien fondé le jugement en ce qu’il a condamné la société Dumez-GTM Calédonie à procéder elle-même ou faire procéder par tout sous-traitant de son choix aux travaux de reprises des désordres subis par le concluant en ce qui concerne les bordures et trottoirs de son lotissement dénommé « [Adresse 6]», et ce dans les termes et conditions précisés par l’expert [M], et à peine d’astreinte de 100.000 FCFP par jour à compter de la signification ;

— constater qu’il résulte du PV contradictoire du 7 octobre 2022 que l’ouvrage a été, à cette date, achevé conformément aux spécifications ;

— liquider l’astreinte sur la période du 7 janvier au 7 octobre 2022 à 27.200.000 FCFP et condamner la société Dumez-GTM Calédonie au paiement de cette somme avec intérêt légal à compter des demandes ;

— condamner la société Dumez-GTM Calédonie à payer au Fonds social de l’habitat 2.500.000 FCFP au titre des dommages et intérêts avec intérêt légal à compter de la demande ;

— débouter la société Dumez-GTM Calédonie de ses demandes et conclusions contraires ;

— la condamner à payer au Fonds social de l’habitat 1.800.000 FCFP au titre des frais irrépétibles d’instance et d’appel ;

— la condamner aux dépens d’instance et d’appel dont distraction au profit de la selarl T. Pelletier.

Selon conclusions transmises le 29 novembre 2022, la société Gan outre-mer IARD demande à la cour de :

à titre principal,

— dire et juger que la société Dumez-GTM Calédonie ne justifie pas, au jour de l’introduction de sa requête introductive d’instance, d’un intérêt à agir né, actuel, direct et personnel à l’encontre des sociétés la société Bétons équipements d’Océanie et Béton Pacifique, et déclarer en conséquence ses demandes irrecevables ;

— dire et juger que l’action initiée par la société Dumez-GTM Calédonie à I’encontre des sociétés Bétons équipements d’Océanie et Béton Pacifique est prescrite, rendant ainsi sans objet les demandes en garantie dirigées à l’encontre de la concluante ;

à titre subsidiaire,

— dire et juger que la société Gan outre-mer IARD ne peut être tenue de garantir la société Béton Pacifique, en raison de :

. l’exclusion de garantie tirée du non-respect, par l’assuré, des devis par lesquels il s’est engagé, prévu en page 23 des conditions générales de la police d’assurance

. l’épuisement du plafond de garantie résultant de l’application combinée des articles 1 et 4.6 des conditions générales d’assurance, et de l’article II.1 des conditions personnelles, compte tenu du caractère sériel des sinistres se rattachant à la présence de zéolithe dans les bétons livrés par la société Béton Pacifique ;

— dire et juger que la responsabilité de la société Bétons équipements d’Océanie dans la survenance des dommages n’est pas démontrée et juger par conséquent sans objet les demandes en garanties formées à l’encontre de son assureur ;

— dire et juger prescrite et de toutes façons infondée, l’action directe formée par la société Béton Pacifique à l’encontre de la société Gan outre-mer IARD en sa qualité d’assureur de la société Audemard Pacifique ;

à titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que la société Dumez-GTM Calédonie doit supporter une part de responsabilité dans la réalisation du dommage, laquelle doit être déduite des sommes susceptibles d’être réclamées aux sociétés Bétons équipements d’Océanie et Béton Pacifique ;

— dire et juger que la clause d’exclusion de garantie pour les dommages causés aux biens fournis par l’assuré doit au cas particulier trouver à s’appliquer et débouter en conséquence les demandes en garanties formées à l’encontre de la concluante en sa qualité d’assureur des sociétés Bétons équipements d’Océanie et Béton Pacifique ;

en tout état de cause,

— condamner solidairement toutes parties succombantes à verser à la société Gan outre-mer IARD une somme de 1.000.000 FCFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre leur condamnation solidaire aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 6 juin 2023.

Sur ce, la cour,

1) Dans son rapport daté du 22 avril 2016, l’expert judiciaire commis par le juge des référés, M. [M], qui avait constaté que le béton des bordures de trottoir du lotissement [Adresse 6] « se délitait et s’effritait », a imputé ces désordres, localisés « de manière anarchique », à « la mise en oeuvre de bétons inadaptés à leur environnement » en observant :

« Les granulats de ces bétons contiennent des laumontites. Les laumontites sont à l’origine des désordres. La présence de bulles d’air et la porosité élevée des bétons dégradés témoignent de défauts de mise en oeuvre qui ont amplifié les désordres ».

Il a préconisé le remplacement des bordures fortement dégradées (délitement du béton sur l’ensemble de la surface), la réparation des bordures moyennant dégradées (délitement localisé ou sur une faible profondeur) et la protection des bordures non dégradées (aspect du béton sain) et chiffré le coût total des reprises à 25.300.233 FCFP HT.

La société Dumez-GTM Calédonie ne conteste pas que ces désordres ont engagé sa responsabilité envers le Fonds social de l’habitat.

Il est constant que la société Dumez-GTM Calédonie a réalisé les travaux de reprise depuis le 15 juin 2021. Un procès-verbal de réception a été dressé le 7 octobre 2022.

Il y a lieu de supprimer l’astreinte provisoire, dont les premiers juges ont assorti leur condamnation à exécuter les reprises, et de débouter en conséquence le Fonds social de l’habitat de sa demande en paiement d’une somme de 27.200.000 FCFP au titre de la liquidation de l’astreinte.

2) Le tribunal mixte de commerce a condamné la société Dumez-GTM Calédonie à payer au Fonds social de l’habitat une somme de 1.000.000 FCFP à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice induit par la mauvaise exécution des travaux.

La société Dumez-GTM Calédonie conclut au rejet de cette demande tandis que le Fonds social de l’habitat entend que l’indemnisation soit portée à 2.500.000 FCFP.

Le jugement sera confirmé sur ce point, les premiers juges ayant fait une juste appréciation du préjudice subi par le promoteur foncier qui a dû suivre le litige durant de nombreuses années.

3) La société Dumez-GTM Calédonie a formé une action en garantie contre son sous-traitant, la société Bétons équipements d’Océanie, et le fournisseur de ce dernier, la société Béton Pacifique. Elle leur réclame le remboursement du coût des travaux de reprises, tel qu’il a été arbitré par l’expert judiciaire.

La société Bétons équipements d’Océanie soulève la prescription de cette demande.

la société Béton Pacifique excipe de l’irrecevabilité des demandes de la société Dumez-GTM Calédonie en contestant l’intérêt à agir de l’entrepreneur principal et en lui opposant la prescription de son action.

Le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir de la société Dumez-GTM Calédonie est repris par la société Gan outre-mer IARD.

4) Selon les articles 122 et 126 du code de procédure civile, le défaut d’intérêt à agir reproché à la société Dumez-GTM Calédonie constitue une fin de non-recevoir, susceptible d’être régularisée.

Lorsque les premiers juges ont statué, l’irrégularité alléguée avait disparu puisque le maître de l’ouvrage recherchait la responsabilité de la société Dumez-GTM Calédonie. Le moyen doit être écarté.

5) Les parties conviennent que l’action récursoire de la société Dumez-GTM Calédonie est soumise à la prescription quinquennale de l’article L 110-4 du code du commerce.

L’action en référé introduite par la société Dumez-GTM Calédonie à l’encontre des sociétés Bétons équipements d’Océanie, Béton Pacifique et Gan outre-mer IARD, dans les cinq années qui ont suivi la dernière livraison de béton (6 juin 2011 selon les bons de livraison produits par la société Béton Pacifique), qui visait à identifier les causes du sinistre, a suspendu le délai de prescription, conformément à l’article 2239 du code civil. La prescription de l’article L 110-4 précité n’était pas acquise lorsque la société Dumez-GTM Calédonie a agi contre la société Bétons équipements d’Océanie et la société Béton Pacifique.

La société Dumez-GTM Calédonie a agi en garantie contre la société Béton Pacifique dans les deux années qui ont suivi le dépôt du rapport d’expertise. Il en résulte que contrairement à ce que soutient cette dernière, l’action en garantie des vices cachés, introduite dans le délai de deux ans de l’article 1648 du code civil et dans le délai de l’article L 110-4 du code du commerce, n’est pas prescrite.

Le moyen tiré de la prescription doit être écarté.

6) Sur l’action récursoire de la société Dumez-GTM Calédonie, le tribunal mixte de commerce a retenu la responsabilité de la seule société Béton Pacifique.

La société Dumez-GTM Calédonie entend obtenir la garantie solidaire des sociétés Bétons équipements d’Océanie et Béton Pacifique.

La société Bétons équipements d’Océanie estime que sa responsabilité n’est pas engagée puisque « l’origine exclusive des désordres résulte de la présence de laumontite ».

La société Béton Pacifique conteste toute responsabilité en se retranchant derrière les fautes commises par la société Bétons équipements d’Océanie dans l’exécution de ses prestations :

défaut de contrôle des produits livrés, ajout d’eau, défaut de vibration ou de compactage, présence d’un « adjuvant entraîneur d’air ». Elle ajoute qu’elle ne peut pas être condamnée solidairement ou in solidum avec la société Bétons équipements d’Océanie.

La société Gan outre-mer IARD conclut à l’absence de responsabilité de la société Bétons équipements d’Océanie.

L’expert judiciaire a relevé que :

— Si la société Bétons équipements d’Océanie avait, conformément aux prescriptions du maître d’oeuvre, passé commande d’un béton de la classe d’exposition XC4, adapté à l’usage auquel il était destiné, la société Béton Pacifique avait livré un béton de la classe XC1/XC2 qui était destiné à des ouvrages situés à l’abri de la pluie et donc inadapté à la réalisation de bordure de trottoirs.

— Les granulats livrés par la société Béton Pacifique contenaient des cristaux de laumontite (aussi appelés zéolithe) qui avaient gonflé au contact de l’humidité. Les cycles de gonflement/séchage avaient provoqué la casse de granulats, générant le délitement du béton en surface.

— La porosité élevée du béton, qui avait augmenté la fréquence et l’amplitude des cycles d’humidification/séchage, traduisait une faible compacité et une mise en oeuvre « défectueuse » des bétons. Cette forte porosité avait été, selon M. [M], un « facteur aggravant » qui avait contribué au développement des désordres.

En réponse à un dire du conseil de la société Béton Pacifique, M. [M] a précisé que « la cause technique prépondérante » était « la présence de cristaux de laumontite dans les granulats », la porosité élevée ayant été « un facteur aggravant », mais qu’il ne pouvait « pas donner la proporition entre ces deux causes ».

En sa qualité de cocontractante de la société Dumez-GTM Calédonie, la société Bétons équipements d’Océanie a engagé sa responsabilité contractuelle envers celle-ci puisque le résultat convenu, la pose de bordures de trottoir pérennes, n’a pas été atteint ; elle a au demeurant fait preuve de négligence en ne contrôlant pas la classe des granulats livrés par la société Béton Pacifique, prenant au contraire livraison de granulats d’une classe inadaptée, ou en compactant insuffisamment le béton.

En livrant des granulats contenant des cristaux de laumontite qui rendaient le béton impropre à l’usage auquel il était destiné, la société Béton Pacifique a engagé sa responsabilité envers la société Dumez-GTM Calédonie sur le fondement des articles 1641 et suivants du code civil. L’assertion de la société Béton Pacifique selon laquelle elle n’aurait pas été en mesure de détecter le défaut est indifférente en l’espèce dans la mesure où d’une part, le litige n’est pas régi par la législation sur la responsabilité du fait des produits défectueux, en l’absence de risque pour la sécurité qu’engendrerait la zéolithe, et où, en sa qualité de vendeur professionnel, la société Béton Pacifique est présumée ne pas avoir ignoré le vice.

Si le défaut de contrôle et de vérification par la société Dumez-GTM Calédonie de la qualité des travaux de son sous-traitant a engagé sa responsabilité contractuelle envers le maître de l’ouvrage, cette négligence n’exonère pas la société Béton Pacifique de son obligation de garantie envers la société Dumez-GTM Calédonie.

Dans ces conditions, la société Dumez-GTM Calédonie est fondée à obtenir la condamnation in solidum de son sous-traitant et du fournisseur à prendre en charge le coût des travaux de reprises puisque ceux-ci, par leurs faits, ont concouru à la réalisation de l’entier dommage.

7) Il résulte des investigations de l’expert judiciaire que les bordures de trottoir se seraient effritées même si les prestations de la société Bétons équipements d’Océanie avaient été exemptes de tout reproche. Les manquements du sous-traitant se sont traduits par une dégradation plus rapide et plus étendue des bordures.

Selon les bons de livraison du béton, les ajouts d’eau ont été ponctuels (livraisons des 30 novembre 2010, 27 avril 2011 et 23 juin 2011).

Dans ses conclusions, la société Béton Pacifique met en cause le « fonctionnement anormal de l’adjuvant entraineur d’air ». Pour autant, elle n’explicite pas en quoi cet adjuvant engagerait la responsabilité de la société Bétons équipements d’Océanie alors qu’il ressort des mentions des bons de livraison que l’adjuvant était déjà ajouté au béton livré.

La répartition de la dette étant fonction du rôle causal attribué à chacune des causes du dommage, les sociétés Bétons équipements d’Océanie et Béton Pacifique contribueront respectivement à la dette de réparation à hauteur de 1/10ème et de 9/10èmes.

8) La garantie de la société Gan outre-mer IARD est recherchée en sa qualité d’assureur de la société Bétons équipements d’Océanie, d’assureur de la société Béton Pacifique mais aussi d’assureur de la société Entreprise Audemard Pacifique, propre fournisseur de la société Béton Pacifique.

9) S’agissant de l’action directe qu’entend exercer la société Béton Pacifique contre l’assureur de la société Entreprise Audemard Pacifique, la société Gan outre-mer IARD oppose la prescription de cette action et juge cette action non fondée.

La suspension de la prescription attachée à la procédure de référé n’ayant profité qu’à la société Dumez-GTM Calédonie, demandeur à l’instance de référé, l’action directe de la société Béton Pacifique est prescrite, comme exercée au-delà du délai quinquennal de l’article L 110-4 du code du commerce.

10) Pour contester devoir sa garantie à la société Bétons équipements d’Océanie, la société Gan outre-mer IARD oppose « l’exclusion de garantie relative aux biens fournis ou aux prestations réalisées par l’assuré ».

Quoique la police souscrite par la société Bétons équipements d’Océanie n’ait pas été versée aux débats, que ce soit par l’assurée ou par l’assureur, il n’est pas contesté que le contrat d’assurance est régi par les conditions générales, intitulées « Plan d’assurance des entreprises », qui constituent l’annexe n° 1 de l’assureur, et qui contiennent l’exclusion de garantie suivante :

« Sont exclus, outre les exclusions figurant aux dispositions générales :

— les dommages aux biens fournis par l’assuré ;

— les frais incombant à l’assuré pour réparer, améliorer, remplacer, refaire tout ou partie des produits, marchandises, matériels fournis, des travaux ou prestations exécutés ou pour leur en substituer d’autres, même de nature différente, ainsi que la perte qu’il subit lorsqu’il est tenu d’en rembourser le prix (…) ».

En l’état des termes clairs et dénués d’ambiguité de cette clause, la société Gan outre-mer IARD n’a pas à supporter le coût des reprises qui correspond aux frais nécessités pour refaire les prestations confiées à la société Bétons équipements d’Océanie. L’assureur ne doit pas sa garantie à cette dernière. Il importe peu qu’il ait accepté de prendre en charge des sinistres similaires en ne se prévalant pas de cette exclusion de garantie.

11) La société Gan outre-mer IARD dénie sa garantie à la société Béton Pacifique qui avait souscrit le 25 mars 2009 une police « Plan d’assurance des entreprises – responsabilités civiles professionnelles » couvrant notamment sa « responsabilité civile après livraison et/ou achèvement des travaux ».

Elle se prévaut d’une exclusion de garantie rédigée comme suit : « Sont exclus, outre les exclusions figurant aux dispositions générales : (…) les dommages résultant du non-respect, par l’assuré, des devis par lesquels il s’est engagé ou des délais qui lui sont impartis en matière de livraison de produits ou d’exécution de travaux ».

Si l’expert judiciaire a pu constater que la société Béton Pacifique avait livré du béton de la classe XC1/XC2 alors que la commande portait sur du béton de la classe XC4, il résulte du dossier que la société Bétons équipements d’Océanie avait accepté de prendre livraison de ce produit en toute connaissance de cause puisque la classe du béton était mentionnée sur les bons de livraison, reconnaissant que la société Béton Pacifique avait correctement exécuté son obligation de délivrance. La responsabilité de la société Béton Pacifique a été retenue en raison d’un vice caché affectant le produit livré, la présence de zéolithe, qui n’est pas assimilable au « non-respect » d’un devis.

Cette exclusion de garantie sera écartée.

12) La société Gan outre-mer IARD oppose également un épuisement de sa garantie tiré du plafond contractuel prévu par la police.

A cet effet, elle observe que l’article II-1 des conditions personnelles prévoit un plafond de garantie de 90.000.000 FCFP par année et que ce plafond a été atteint puisqu’elle a déjà pris en charge dix-sept réclamations motivées par la présence de zéolithe.

Elles se prévaut :

— des conditions générales qui fournissent du « sinistre » la définition suivante :

« Toute réclamation amiable ou judiciaire faite par un tiers à l’assuré, susceptible d’entraîner l’application d’une garantie du contrat.

Il est entendu que l’ensemble des réclamations, mêmes si elles s’échelonnent dans le temps ; dès lors qu’elle se rattache à des dommages résultant d’un même fait ou événement générateur, constitue un seul et même sinistre dont la date sera celle correspondant à la première réclamation d’un tiers ».

— de l’article 4.6 des « dispositions générales », qui figure sous la rubrique « dispositions communes » et prévoit :

« Les garanties exprimées par sinistre forment la limite des engagements de l’assureur pour l’ensemble des réclamations qui se rattachent à une même cause initiale.

Les garanties exprimées par année d’assurance forment la limite des engagements de l’assureur pour l’ensemble des réclamations déclarées au cours d’une même année d’assurance et provenant d’un même fait générateur quel que soit le nombre de lésés.

L’ensemble des réclamations imputables au même fait générateur est rattaché à l’année d’assurance durant laquelle a été déclarée la première réclamation.

Les montants ainsi fixés se réduisent et finalement s’épuisent par tout réglement amiable ou judiciaire d’indemnités, quelles que soient les réclamations auxquelles elles se rapportent. »

La société Béton Pacifique conteste l’application du plafond de garantie en déniant au présent litige un caractère sériel dans la mesure où le dommage a, en l’espèce, été occasionné par « plusieurs faits ou événements générateurs » et en reprochant à l’assureur de ne pas démontrer que les dix-sept autres sinistres invoqués « avaient également pour causes une erreur de fabrication du béton notamment ou des défauts de mise en 'uvre similaires (ajouts d’eau, défaut de vibrage, voire le fonctionnement anormal de l’adjuvant entraîneur d’air), ni d’établir que « seule la zéolithe est à l’origine exclusive » de ces désordres.

Il résulte de la clause précitée que le plafond de garantie applicable aux désordres en série suppose des dommages « provenant d’un même fait générateur ».

Tant les éventuelles fautes commises par les clients du fournisseur dans l’utilisation des bétons livrés (ajout d’eau, défaut de compactage, préconisation erronée, etc.) que les négligences imputables à d’autres professionnels de la construction ayant contribué à la réalisation du dommage subi par le bénéficiaire final des travaux importent peu puisqu’elles ne sont pas de nature à engager la garantie de la société Gan outre-mer IARD, en sa qualité d’assureur de la société Béton Pacifique : l’objection de la société Béton Pacifique tirée de l’hétérogénéité des situations rencontrées sur chacun des chantiers est dénuée de pertinence. Il importe uniquement de rechercher si la responsabilité de la société Béton Pacifique a été recherchée en raison de la présence de zéolithe dans les produits qu’elle avait livrés.

En l’état du dossier, notamment des quittances produites et des rapports d’expertise Excal annexés, la société Gan outre-mer IARD justifie avoir pris en charge, en qualité d’assureur de la société Béton Pacifique, les sinistres suivants qui avaient pour cause la présence de zéolithe dans les bétons livrés :

— [S] – tours Pacifique arcade pour un montant de 262.500 FCFP (le paiement d’un montant complémentaire de 5.384.374 FCFP n’était pas établi)

— [S] – résidence [Adresse 3] pour un montant de 1.147.650 FCFP

— [S] – résidence [Adresse 15] pour un montant de 186.480 FCFP

— [S] – résidence [Adresse 8] pour un montant de 730.800 FCFP

— Segec – résidence [Adresse 12] pour un montant de 96.600 FCFP

— SCB – chantier Mone pour un montant de 281.992 + 133.748 + 304.500 + 905.944 + 3.760.849 + 445.000 ++ 127.415 + 276.250 = 6.235.698 FCFP

— parking [Localité 13] études pour un montant de 1.917.122 FCFP

— chantier Adamus pour un montant de 2.441.016 + 462.262 = 2.903.278 FCFP

— garage Le Quéré pour un montant de 1.267.875 FCFP

— bordures de trottoir de la [Adresse 16] pour un montant de 111.111 + 273.540 + 1.769.040 + 4.376.160 + 2.700.000 + 120.000 +73.500 = 9.423.351 FCFP

— Ville de [Localité 13] station d’épuration de [Localité 10] pour un montant de 50.400 + 882.790 + 362.506 + 2.716.044 + 4.171.570 + 1.076.796 + 1.867.255 = 11.127.361 FCFP

— [N] pour un montant de 689.186 + 228.525 = 917.711 FCFP.

En revanche, ainsi que le souligne son adversaire, la société Gan outre-mer IARD ne démontre pas avoir pris en charge les sinistres collège de [Localité 14] et Port autonome en qualité d’assureur de la société Béton Pacifique. Les indemnités ont été réglées en exécution d’une police C6243893 souscrite par la société Bétons équipements d’Océanie (annexes n° 9 et suivants de l’assureur). Les montants ainsi versés n’ont pas à être pris en compte dans le calcul de la limite de garantie.

De même, la cour ne prendra pas en compte :

— le sinistre Takutea 2 dont l’origine réside dans la présence de graines de mimosa,

— le sinistre Step de [Localité 9] dans la mesure où les circonstances dans lesquelles le sinistre a été imputé à la société Béton Pacifique sont contestables. En effet dans un courriel du 28 mai 2013 (annexe n° 98 de la société Gan outre-mer IARD), un employé du service juridique de l’assureur a expliqué que le dossier avait été initialement « ouvert en RC sur Soproner » et avait été ensuite « repris sur Bétonpac » et il n’est pas démontré que la société Béton Pacifique avait été avisée que ce sinistre la concernait.

— le sinistre [H] dans la mesure où la responsabilité de la société Béton Pacifique a été recherchée pour la mauvaise exécution de travaux de réfection d’un dalle et où l’expert a indiqué que l’identité du fournisseur des agrégats utilisés pour la confection des bordures de trottoir qui se délitaient était inconnue.

Le montant des engagements de la société Gan outre-mer IARD imposés par la présence de zéolithe s’élevant à 36.216.426 FCFP, celle-ci n’est pas fondée à se retrancher derrière le plafond de garantie pour s’opposer à la prise en charge du sinistre.

13) La société Gan outre-mer IARD se retranche derrière l’exclusion de garantie relative aux biens fournis ou aux prestations réalisées par l’assuré dont les termes sont les suivants :

«  Sont exclues, outre les exclusions figurant aux conditions générales :

— Les dommages aux biens fournis par l’assuré ;

— Les frais incombant à l’assuré pour réparer, améliorer, remplacer, refaire tout ou partie des produits, marchandises, matériels fournis, des travaux ou prestations exécutés ou pour leur en substituer d’autres, même de nature différente, ainsi que la perte qu’il subit lorsqu’il est tenu d’en rembourser le prix ;

— Les frais de dépose, démontage, démolition, repose, remontage, réfection engagés à ces occasions, lorsque les opérations initiales de pose, montage, constructions ont été réalisée par l’assuré. »

La société Béton Pacifique n’ayant ni confectionné, ni posé les bordures de trottoir qui se sont avérées défectueuses, ni procédé aux travaux de reprise, l’exclusion de garantie est vainement invoquée par la société Gan outre-mer IARD.

En conclusion, la société Gan outre-mer IARD doit sa garantie à due concurrence de l’intégralité de l’indemnité allouée à la société Dumez-GTM Calédonie.

Par ces motifs

La cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Dumez-GTM Calédonie à procéder ou à faire procéder aux travaux de reprise des désordres subis par le Fonds social de l’habitat, dans les termes et conditions préconisés par l’expert [M] en son rapport d’expertise judiciaire définitif, condamné la société Dumez-GTM Calédonie à payer au Fonds social de l’habitat la somme de 1 000 000 FCFP à titre de dommages et intérêts, condamné la société Dumez-GTM Calédonie à payer au Fonds social de l’habitat la somme de 200 000 FCFP au titre de ses frais irrépétibles ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Déboute le Fonds social de l’habitat de sa demande au titre de l’astreinte ;

Condamne in solidum la société Bétons équipements d’Océanie et la société Béton Pacifique, sous la garantie de la société Gan outre-mer IARD en sa qualité d’assureur de cette dernière, à payer à la société Dumez-GTM Calédonie une somme de 25.300.233 FCFP au titre des travaux de reprise ;

Déclare que dans leurs rapports entre coobligés, la charge des condamnations prononcées à leur encontre sera supportée à hauteur de 10 % par la société Bétons équipements d’Océanie et à hauteur de 90 % par la société Béton Pacifique ;

Déboute la société Bétons équipements d’Océanie de son appel en garantie dirigée contre la société Gan outre-mer IARD ;

Déboute la société Béton Pacifique de son recours dirigé contre la société Gan outre-mer IARD en sa qualité d’assureur de la société Audemard Pacifique ;

Condamne la société Dumez-GTM Calédonie à payer au Fonds social de l’habitat une somme complémentaire de 500.000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société Bétons équipements d’Océanie et la société Béton Pacifique à payer à la société Dumez-GTM Calédonie une somme de 500.000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette pour le surplus les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société Bétons équipements d’Océanie et la société Béton Pacifique aux dépens de première instance et d’appel qui comprendront les honoraires de l’expert judiciaire.

Le greffier, Le président.