COUR D’APPEL D’ORLÉANS

CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 21/01/2021

la SCP LE METAYER ET ASSOCIES

la SCP LBG & COLLABORATEURS

ARRÊT du : 21 JANVIER 2021

N° : 16 – 21

N° RG 19/00684

N° Portalis DBVN-V-B7D-F366

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance d’ORLEANS en date du 15 Novembre 2018

PARTIES EN CAUSE

APPELANT :- Timbre fiscal dématérialisé N°:1265234576244207

Monsieur D Z

né le […] à […]

[…]

[…]

[…]

Ayant pour avocat M^e Didier CAILLAUD, membre de la SCP LE METAYER et ASSOCIES, avocat au barreau d’ORLEANS

D’UNE PART

INTIMÉ : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265244312519588

Monsieur G F

né le […] à […]

[…]

[…]

Ayant pour avocat M^e Nadia J, membre de la SCP LBG & COLLABORATEURS, avocat au barreau d’ORLEANS

D’AUTRE PART

DÉCLARATION D’APPEL en date du : 21 Février 2019

ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 21 Novembre 2019

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats à l’audience publique du 19 NOVEMBRE 2020, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d’Appel d’ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l’article 786 et 907 du code de procédure civile.

Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d’Appel D’ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :

Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d’Appel d’ORLEANS,

Madame Fanny CHENOT, Conseiller,

Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,

Greffier :

Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

ARRÊT :

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 21 JANVIER 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :

Par acte notarié des 27 septembre et 7 octobre 1997, M et M^me X, aux droits desquels se Y M. D Z, ont donné à bail à M et M^me Y, aux droits desquels se Y M. G F depuis le 1^er juillet 2004 à la suite de l’achat de leur fonds de commerce comprenant le droit au bail, pour une durée de neuf années des locaux à usage de commerce et d’habitation sis 5 place du Bourg à Chaingy (45380) destinés à l’exploitation de tout fonds de commerce de boucherie, charcuterie, alimentation type supérette.

A la suite d’un congé délivré le 24 mars 2006 par le bailleur avec offre de renouvellement moyennant un nouveau loyer fixé à la somme de 10 200 euros et du désaccord du preneur quant au montant du loyer, le juge des loyers commerciaux près du tribunal de grande instance d’Orléans, par jugement du 23 décembre 2014, a principalement dit qu’il n’y avait pas lieu à déplafonnement du loyer et a fixé à compter du 1^er octobre 2009 le loyer du bail renouvelé à la somme annuelle de 7530,14 € hors-taxes et hors charges.

Par actes du 8 octobre 2015, M. Z a fait signifier à M. F, d’une part un commandement aux fins de résiliation de bail commercial lui enjoignant d’avoir à régler la somme totale de 1509.08 € correspondant à la taxe foncière et aux charges d’ordures ménagères de 2010 ainsi qu’à la taxe d’ordure ménagères de 2010, d’autre part, une sommation visant la clause résolutoire d’avoir à exécuter des travaux de réfection des peintures, de cesser de produire diverses nuisances et de respecter certaines obligations de son bail.

Par acte du 6 novembre 2015, M. F a fait opposition au commandement et à la sommation et a fait assigner M. Z devant le tribunal de grande instance d’Orléans aux fins d’obtenir, principalement, le rejet des demandes de M. Z, de dire que ce dernier n’assure pas correctement le clos et le couvert du local et de le condamner à procéder sous astreintes aux réparations consistant dans la réfection de la façade et la réparation des fissures et de la toiture, outre des demandes de paiement d’une facture d’eau et des factures de la société Soa et une demande de dommages et intérêts à hauteur de 15000€.

M. Z a quant à lui sollicité la constatation de l’acquisition de la clause résolutoire et de la résiliation du bail commercial, ainsi que l’expulsion de son locataire, le paiement d’une indemnité mensuelle d’occupation et d’une indemnité correspondant à six mois de loyer soit la somme de 45.180,84€, ainsi que des dommages et intérêts pour procédure abusive.

Suivant jugement du 15 novembre 2018, le tribunal de grande instance d’Orléans a :

— rejeté la demande tendant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire,

— rejeté la demande reconventionnelle relative aux travaux en façade,

— rejeté la demande relative aux frais d’huissier,

— dit que la demande relative au remboursement des factures Véolia est prescrite,

— rejeté la demande reconventionnelle relative aux factures Soa,

— dit que le Tribunal est incompétent pour statuer sur la demande relative à l’exécution du jugement du 23 décembre 2014,

— rejeté les demandes de dommages et intérêts,

— débouté M. Z du surplus de ses demandes,

— condamné M. Z à payer à M. F la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné M. Z aux dépens.

M. Z a interjeté appel de ce jugement suivant déclaration d’appel en date du 21 février 2019 en intimant M. F, et en critiquant le jugement en ce qu’il a :

— rejeté la demande tendant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire,

— rejeté la demande de dommages et intérêts formé par M. Z,

— débouté M. Z du surplus de ses demandes,

— condamné M. Z à payer à M. F la somme de 2500 € au titre l’article 700 du Code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné M. Z aux dépens.

Dans ses dernières conclusions du 20 novembre 2019, M. Z demande à la cour de :

Vu les articles 605, 606, 1754 du Code civil

Vu les articles L 145-1 et suivants du code de commerce,

Vu les pièces versées aux débats,

Dire M. D Z recevable et bien fondé en son appel.

Réformer le jugement du 15 novembre 2018 rendu par le Tribunal de Grande Instance d’Orléans en ce qu’il a rejeté sa demande tendant à voir constater l’acquisition de la clause résolutoire et ses demandes subséquentes, ainsi que sa demande de résiliation du bail au motif de l’absence de paiement de la taxe foncière de la taxe d’ordures ménagères au titre de l’année 2010,

Faisant droit à ces demandes,

Constater l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail commercial liant les parties

Constater la résiliation du bail commercial

Ordonner l’expulsion des lieux de M. G F et de tous occupants de son chef.

Dire et juger qu’il pourra être procédé à l’expulsion de M. G F et à celle de tous les occupants de son chef, avec l’assistance d’un serrurier et le concours de la force publique si besoin est,

Condamner M. G F au paiement d’une indemnité mensuelle d’occupation, égale au montant du loyer, charges, taxes et à ses accessoires en sus, jusqu’à la libération effective des lieux

Le condamner à payer à M. D Z :

— une indemnité contractuelle correspondant à six mois de loyer, soit la somme à parfaire de 3765,08 €

— la somme de 10 000 € pour procédure abusive et dilatoire ;

Débouter M. G F de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires.

Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d’Orléans en date du 15 novembre 2018 pour le surplus

Condamner le même à verser à M. D Z la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, y compris les frais de signification du commandement et de la sommation visant la clause résolutoire délivrée le 8 octobre 2015, dont distraction au profit de la SCP Le Métayer et associés sur le fondement de l’art. 699 du Code de procédure civile.

Il fait valoir que la clause résolutoire est acquise car M. F a commis plusieurs manquements à ses obligations résultant du bail qui ont perduré au delà du délai d’un mois prévu par le commandement de payer du 8 octobre 2005, notamment en omettant de preindre et d’entretenir les locaux laissées à l’abandon (boiseries et peintures dégradées, plaques du regard d’eaux cassées, […]), en créant des nuisances sonores faute de remettre le couvercle phonique du groupe électrogène en position fermée, en utilisant le local poubelle des autres locataires et non le

sien propre et en mettant la rôtissoire à l’extérieur, ce qui créé des réclamations et des conflits. Il précise qu’il ne s’agit pas d’un simple problème de peinture écaillée et que les deux annexes sont restées depuis 1997 sans aucune réfection des peintures, générant une dégradation très importante des menuiseries, boiseries et vitrages depuis plus de 10 ans alors que le bail stipule que les peintures extérieures doivent être refaites tous les cinq ans. Il ajoute que le preneur lui interdit la visite des lieux loués en contravention avec les clauses du bail et n’a pas justifié de son assurance professionnelle notamment pour l’année 2015, seule l’attestation d’assurance pour 2016 ayant été adressée et la pièce 17 produite par l’intimé devant le tribunal étant un faux.

Il soutient ensuite que M. F n’a pas réglé régulièrement et en totalité la taxe foncière qui lui a pourtant été réclamée et que les paiements effectués par lui le lendemain du commandement de payer doivent s’imputer sur la dette la plus ancienne qui s’élevait au 1^er janvier 2016 à la somme de 11.264,94€ incluant non seulement des taxes foncières mais aussi des consommation d’eau et des loyers indexés.

M. F demande à la cour, par dernières conclusions du 20 novembre 2019 de:

Vu le commandement aux fins de résiliation de bail commercial délivré le 8 octobre 2015,

Vu la sommation visant la clause résolutoire signifiée le 8 octobre 2015,

Vu les articles 1754 et 606 du Code Civil,

Vu le bail commercial unissant les parties,

Vu les pièces versées aux débats,

Déclarer l’appel de M. Z recevable mais mal fondé et l’en débouter ;

Déclarer l’appel incident de M. F recevable et bien fondé et y faire droit ;

En conséquence,

Confirmer le jugement du 15 novembre 2018 en ce qu’il a débouté M. Z de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à payer à M. F la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Infirmer le jugement du 15 novembre 2018 en ce qu’il a débouté M. F de ses demandes reconventionnelles portant sur :

— la condamnation du bailleur à devoir refaire sous astreinte la façade du bâtiment situé chemin de la Prévôté, à réparer les fissures profondes tant extérieures qu’intérieures du bâtiment situé chemin de la Prévôté et du garage, à réparer la toiture du local abritant le commerce de M. F,

— les frais d’huissier,

— la condamnation du bailleur à des dommages-intérêts pour procédure abusive et trouble dans la jouissance des locaux objets du bail.

Infirmer le jugement du 15 novembre 2018 en ce que le tribunal s’est déclaré incompétent pour statuer sur une demande relative à « l’exécution du jugement du 23 décembre 2014 » alors qu’il s’agissait d’une demande tendant à voir constater l’existence d’une créance de M. F résultant du jugement du 23 décembre 2014.

Statuant à nouveau :

Déclarer M. G F recevable et bien-fondé en ses demandes, et en conséquence:

A titre principal

Débouter M. Z de l’ensemble de ses demandes dirigées contre M. F

— Sur la sommation

Dire et juger que les prétendus manquements de M. F à son obligation d’entretenir les locaux ne sont pas prouvés, pas plus que les nuisances qui lui sont imputées,

Dire et juger en tout état de cause que M. F justifie du parfait état d’entretien et de réparation locative du local commercial

En conséquence,

Mettre à néant cette sommation et dire n’y avoir lieu à résolution du bail commercial

A titre reconventionnel

Dire et juger que le clos et le couvert du local commercial donné à bail à M. F n’est pas correctement assuré

Ordonner à M. Z de procéder aux réparations qui s’imposent, à savoir la réfection totale de la façade du bâtiment situé chemin de la Prévôté, la réparation des fissures profondes tant extérieures qu’intérieures du bâtiment situé chemin de la Prévôté et du garage ainsi que la réparation de la toiture du local abritant son commerce et ce sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir

— Sur le commandement

* la somme en principal

Dire et Juger que M. F s’est acquitté sous les plus expresses réserves de la somme en principal correspondant à la taxe foncière et à la taxe d’ordures ménagères de 2010 réclamée par M. Z selon commandement du 08.10.2015 ce à un moment où M. Z est pour comble débiteur de plus de 1500 euros en vertu d’un jugement précédent

* les intérêts et frais de signification

Donner acte à M. F de ce qu’il a réclamé à plusieurs reprises à M. Z par courriers recommandés avec accusés de réception les justificatifs du quantum de la somme correspondant à la taxe foncière et taxe d’ordures ménagères et que rien ne lui a été adressé en retour Dire et juger par conséquent que le retard de paiement est exclusivement imputable à M. Z

Dire et juger dans ces conditions que M. F n’est pas redevable des intérêts de retard ni des frais de signification réclamés selon commandement

En conséquence,

Mettre à néant le commandement du 8 octobre 2015 et dire n’y avoir lieu à résolution du bail commercial

Dire que ce commandement relève de plus de l’article 650 du code de procédure civile et que le coût de cet acte inutile doit rester à la charge de l’Huissier

Accueillir M. F en ses demandes reconventionnelles

Constater que M. D Z est redevable envers M. F de la somme de 3750.61 euros en exécution du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d’Orléans le 23 décembre 2014

Subsidiairement, si par impossible la Cour estimait que M. F est redevable d’une quelconque somme envers M. Z ;

Ordonner une compensation entre leurs créances respectives et, de plus fort, mettre à néant le commandement du 8 octobre 2015 et dire n’y avoir lieu à résolution du bail commercial

Condamner M. D Z à payer à M. F la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et pour trouble manifeste dans une jouissance paisible des locaux objets du bail commercial

En tout état de cause

Condamner M. D Z à payer la somme de 5000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner M. D Z aux entiers dépens, et accorder à la SCP I J K le droit prévu par l’article 699 du Code de Procédure Civile.

L’intimé conteste les affirmations de son bailleur selon lesquelles les locaux donnés à bail seraient laissés à l’abandon, il créerait des nuisances sonores et olfactives et ne fournirait pas son attestation d’assurance. Il souligne que M. Z n’a aucun pouvoir pour imposer des travaux de réfection des peintures à une date précisée par sommation, que les seules 'dégradations’ causées par l’usure du temps sont mineures, s’agissant de peintures écaillées, de vitres sales, de plaque de regard fissurées et qu’il produit un constat d’huissier dressé le 4 novembre 2016 dont il ressort que le local commercial est en parfait état d’entretien et de réparation locative. Il ajoute que le caisson du groupe électrogène était fermé quand l’huissier mandaté par le bailleur s’est présenté, que ce dernier n’a pas non plus constaté la présence d’une rôtissoire à l’extérieur du commerce et que s’il a constaté la présence de cartons dans les poubelles des locataires, rien n’indique qu’il s’agit de cartons de M. F, étant ajouté que le bail ne contient pas de stipulation sur le local poubelle et que la clause résolutoire ne peut donc être mise en oeuvre. Il indique encore que les précédents locataires ont obtenu l’autorisation de réaliser des travaux d’aménagement incluant une cuisine dans le bâtiment annexe, ce qu’ils n’ont finalement pas fait, mais que le bail réserve cette possiblité sans en faire une obligation pour le preneur.

Il fait valoir qu’il a réglé les taxes foncières en temps et en heure mais que son bailleur ne lui a pas adressé les documents justifiant de la somme réclamée au titre de la taxe foncière et de la taxe d’ordures ménagères de 2010 malgré ses demandes.

Il sollicite que le bailleur soit condamné à refaire la façade et à procéder aux réparations des fissures et de la toiture. Il demande aussi la compensation entre les sommes qui seraient mises à sa charge et celle de 3750,61€ que M. Z lui doit en exécution du jugement du 23 décembre 2014, et précise qu’il ne s’agit pas de trancher une difficulté liée à l’exécution du jugement rendu mais seulement de constater l’existence de sa créance et de la compensation en résultant.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 21 novembre 2019.

L’affaire a été fixée à l’audience du 5 décembre 2019 et renvoyée à l’audience du 19 novembre 2020 à 14 heures à la demande des parties en raison d’un mouvement de grève national des avocats.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La cour constate à titre liminaire que l’intimé forme un appel incident concernant certains chefs du jugement non visés dans la déclaration d’appel mais ne forme plus en appel les demandes en paiement à hauteur de 631,10€ et 422,47€ au titre d’un trop payé de factures d’eau et à de l’intervention de la société Soa, que le tribunal a jugées irrecevable pour l’une et non-fondée pour l’autre.

Sur la demande de résiliation du bail commercial

Au terme de l’article L145-41 du code de commerce :

'Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai.

(…) La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge'.

Le bail comporte en page une clause résolutoire ainsi rédigée :

'Il est expressément convenu qu’à défaut de paiement d’un seul terme de loyer à son échéance ou d’inexécution d’une seule des conditions du bail, qui sont toutes de rigueur, et un mois après un commandement ou une sommation d’exécuter demeurés infructueux, le bail sera résilié de plein droit, si bon semble au bailleur, sans qu’il soit nécessaire de procéder à l’accomplissement de formalités judiciaires.

(…) Le bailleur se réserve la faculté de faire valoir tous droits pour loyers échus et non payés, dommages intérêts et autres frais, sans préjudice de son droit de saisir le juge du fond, par toute poursuite au recours qu’elle jugera utiles.

La résiliation effectuée dans ces conditions donnerait ouverture au profit du bailleur à une indemnité égale à six mois de loyer, sans préjudice de tous dommages et intérêts qu’il pourrait se faire allouer'.

— sur la sommation du 8 octobre 2015,

Le bailleur a fait délivrer par acte d’huissier de justice du 8 octobre 2015 une sommation visant la clause résolutoire insérée au bail et enjoignant à M. F de :

'Procéder immédiatement et sans délai à l’entretien des peintures des trois locaux (commerce, petite maison et garage), le requérant ayant constaté que vous aviez laissé les locaux à l’abandon (vitres cassées, boiseries dégradées)', avec un rappel de la clause du bail stipulant que 'Le tout devra être maintenu constamment en parfait état de propreté et les peintures extérieures devront être refaites au moins tous les cinq ans',

et notamment concernant le bâtiment Venelle de la Prévôté dont les vitres sont cassées et les peintures dégradées et concernant le […] et boiseries dégradées) et l’entrée secondaire du […] (plaques du regard d’eau cassées, trous dans les enduits refaits récemment, […], une gaine en alu non raccordée arrive devant un trou dans le mur)

Vous créez des nuisances sonores liés aux groupes électrogènes en calant le couvercle en position ouverte. Il vous est donc demandé de le remettre en position fermée pour empêcher le bruit gênant les locataires du dessus.

Il vous est demandé d’utiliser uniquement vos poubelles et le local poubelle qui vous est propre, or vous utilisez les poubelles des locataires, et de ne pas mettre la rôtissoire à l’extérieur,

Je vous somme également d’avoir à procéder immédiatement et sans délai à l’aménagement effectif de la cuisine tel qu’indiqué en page 4 du bail, et de communiquer chaque année votre attestation d’assurance professionnelle sur les locaux que vous occupez'.

Le preneur contestant la réalité des manquements dont cette sommation demande la cessation, la résiliation du bail par acquisition des effets de la clause résolutoire ne peut être constatée que si est démontrée la réalité de ces manquements et si le preneur n’y a pas remédié.

* sur le défaut d’entretien

Le bail stipule en page 7 au paragraphe 'entretien et réparations’ ;

'Pendant tout le cours du bail, le preneur s’oblige à maintenir :

- l’intégralité des lieux loués en bon état de réparations locatives et d’entretien,

- la totalité des équipements et installations parfaites état de fonctionnement, (…)

Il devra plus généralement maintenir en bon état d’entretien, de fonctionnement, de sécurité et

propreté l’ensemble des lieux loués, et notamment les vitres, peinture, fermeture, serrures,

serrurerie, menuiserie, plomberie, robinetterie, (…)

Le preneur aura entièrement à sa charge et sans recours contre le bailleur l’entretien complet de la devanture et des fermetures des locaux commerciaux. (…) Le tout devra être maintenu constamment en parfait état de propreté et les peintures extérieures devront être refaites au moins tous les cinq ans. Étant précisé que toutes les réparations, grosses ou menues, et même les réfections et remplacements qui deviendraient nécessaires au cours du bail, aux devantures, vitrines, vitres, volets ou rideaux de fermeture des locaux commerciaux seront à sa charge exclusive. (')'.

Le bailleur reproche à son preneur de n’avoir jamais entretenu les lieux depuis la conclusion du bail en 1997. Il est toutefois constant que M. Z n’occupe les lieux que depuis le 1^er juillet 2004, suite à l’acte de cession du fonds de commerce conclu avec les précédents preneurs.

Il ressort du constat d’huissier établi le 2 décembre 2015 et produit par l’appelant que la peinture des boiseries extérieures des volets fenêtre et portes est 'largement écaillée' s’agissant du bâtiment annexe (page 3 du constat) et est 'écaillée par endroits' sur d’autres parties du local (pages 11 et 25 du constat). Il n’en résulte pour autant pas de manière suffisante que l’obligation de refaire les peintures extérieures au moins tous les 5 ans n’a pas été respectée, alors que le rapport d’expertise établi le 22 décembre 2011 par M^me A, moins de cinq ans avant le procès-verbal du 2 décembre 2015 (pièce 34 produite par l’intimé) mentionnait que le bâtiment principal était correctement entretenu et de bonne présentation, que s’agissant du garage, l’état d’entretien était 'adapté à l’activité concernée', et que seul le bâtiment du commis était décrit comme 'vétuste dans son intégralité', étant précisé que le bail ne stipule pas expressément que le preneur a la charge des

travaux liés à la vétusté au cours du bail.

Il est aussi indiqué dans le procès-verbal du 2 décembre 2015 que certaines vitres sont sales et que la grille de ventilation murale sur le pignon du local à poubelle est cassée. Il n’est toutefois plus fait état de vitres cassées ou de boiseries dégradées comme indiqué dans la sommation.

Il ressort en outre du constat d’huissier établi le 4 novembre 2016 que la peinture des boiseries extéireures, des volets et des portes a été effectuée et que la grille murale de ventilation du local poubelle a été remplacée (photographie 1 page 4). Les photographies annexées ne révèlent pas de défaut de propreté notamment concernant les vitres.

En conséquence, il n’y a pas lieu de retenir de manquement du preneur à son obligation d’entretien permettant de constater la résiliation du bail par acquisition des effets de la clause résolutoire.

* sur les nuisances sonores et olfactives et la non utilisation du local poubelle affecté au commerce

Le bail commercial ne règlemente pas de manière précise l’usage des poubelles, le lieu de pose de la rôtissoire et le couvercle des groupes électrogènes.

Il stipule toutefois en page 9 et 10 que le preneur doit 'prendre toutes précautions pour éviter tous bruits, odeurs', et 'ne pourra rien faire qui puisse nuire à la tranquillité de l’immeuble ou à celle des voisins ou occupant. (') Il ne pourra entreposer aucune marchandise ou objet dégageant des émanations malodorantes ou dangereuses, ainsi que tout produit présentant des risques d’incendie'. Il appartient donc au preneur d’utiliser les poubelles qui lui sont dévolues pour son commerce et non celles des autres locataires et d’éviter les nuisances sonores ou olfactives notamment en mettant le couvercle des groupes électrogènes en position fermée.

M. F conteste toutefois être à l’origine de nuisances à ce titre, telles qu’affirmées dans la sommation. Or, M. Z ne démontre pas leur réalité. Notamment, Maître B, huissier de justice n’a pas constaté dans son procès verbal du 2 décembre 2015 que la rôtissoire était à l’extérieur et que le couvercle des groupes électrogènes était calé en position ouverte et relève au contraire que l’ancien groupe réfrigérant est 'enfermé dans une cage d’insonorisation', ce qui ressort clairement de la photographie figurant en page 15 de son procès-verbal.

M Z produit une unique photographie qui est annexée dans le procès-verbal du 2 décembre 2015 mais n’en fait pas partie puisqu’elle est datée du 14 janvier 2013, et est donc très antérieure à la sommation. Outre le fait qu’elle ne peut pour cette raison justifier la résiliation du bail par acquisition des effets de la clause résolutoire, cette unique pièce est insuffisante pour établir une nuisance sonore à ce titre, en l’absence de tout autre élément, M. Z ne produisant notamment aucune attestation ou courrier de voisins qui se seraient plaints à ce titre et M. F produisant au contraire une attestation (sa pièce 20) signée de M ou M^me C qui occupait le logement situé au dessus du commerce de décembre 2010 à juillet 2015 et indique ne pas avoir constaté d’odeur venant à leur domicile ni de bruit. M. Z se borne à contester la valeur probante de ce témoignage sans établir d’élément en ce sens.

Par ailleurs, si l’intimée indique que la rôtissoire a pu être installée à l’extérieur, ce que le bail n’interdit pas formellement, la clause 'installation-étal-enseigne’ du bail interdisant uniquement les 'installations extérieures telles marquises, vérandas, auvents, stores et autres sans le consentement exprès et écrit du bailleur (…)', il affirme qu’elle n’a pas encombré les parties communes et ne nuisait pas aux autres locataires, ce que l’attestation susvisée qu’il produit en pièce 20 confirme et ce qui n’est démenti par aucune autre pièce produite par l’appelant.

Enfin, le procès-verbal du 2 décembre 2015 mentionne la présence dans des poubelles appartenant selon M. Z à d’autres locataires,'d’emballages et de cartons ayant dû probablement contenir de l’approvisionnement du magasin ainsi que deux cagettes'. Il ne s’agit toutefois que d’une probabilité et rien ne démontre que M. F les y a entreposées, les locataires ayant pu jeter dans leur poubelles des emballages et cartons provenant d’achats effectués dans la supérette, voire dans un autre magasin.

En l’absence de preuve de manquements du preneur à ce titre, il ne peut lui être reproché de ne pas y avoir remédié et il n’y a pas lieu à constatation de la résiliation du bail de ce chef.

* sur l’absence de réalisation d’une cuisine

Il ressort du bail en page 3 que les anciens preneurs, M et M^me Y ont sollicité l’autorisation d’effectuer des travaux d’agrandissement et rénovation des locaux et d’extension de l’activité commerciale autorisée et que les anciens bailleurs et preneurs se sont mis d’accord à l’effet de consentir un nouveau bail.

Le bail décrit ensuite en page 4 les locaux tels que désignés initialement, et notamment dans le bâtiment situé Passage de la Prévôté, l’existence d’une 'chambre de commis avec lavabo et toilettes' puis indique 'qu’après l’exécution des travaux d’agrandissement de la surface commerciale et d’amélioration, lesdits locaux comprendront : (…) 'Un bâtiment situé Passage de la Prévôté composée de, une pièce aménagée en cuisine avec évier (…)'.

Pour autant, le bail et l’acte de cession du fonds de commerce du 1^er juillet 2004 ne stipulent aucune obligation, pour le nouveau preneur, M. F, d’exécuter les travaux sollicités par les anciens preneurs et autorisés par les anciens bailleurs qui n’ont finalement pas été réalisés, s’agissant de l’aménagement d’une cuisine à la place de la chambre de commis.

Il n’y a donc pas lieu à constatation de la résiliation du bail de ce chef.

* sur la justification de l’assurance professionnelle

Le tribunal a retenu que M. F versait aux débats les lettres recommandées avec accusé de réception en date des 20 janvier 2017, 30 mars 2016 et 9 octobre 2015 par lesquelles il avait adressé à M. Z l’attestation d’assurance professionnelle délivrée par la société MMA.

L’intimé verse à nouveau ces pièces aux débats (pièces 17, 28 à 30) et justifie aussi être assuré pour l’année 2019 (pièces 36 et 37). Sa pièce 30 concerne l’année 2017. La pièce 28 correspond à un accusé de réception d’un courrier reçu le 30 mars 2016, cette date étant lisible contrairement à ce qu’affirme l’appelant. Le courrier adressé en recommandé par M. F à M. Z le 9 octobre 2015 et reçu le 12 octobre 2015 par lequel le premier indique adresser au second le règlement de la taxe foncière 2015 et 2010 mentionne en pièces jointes, 'l’attestation d’assurance'. M. Z prétend qu’il s’agit d’un faux sans en rapporter la preuve. Il ressort enfin de la pièce 29 (attestation de MMA Iard du 20 janvier 2017) que l’établissement Boucherie cambienne situé 5 place du Bourg à Chaingy a bien 'souscrit l’assurance MMA Pro PME depuis le 1^er janvier 2009 en sa qualité de locataire (prochaine échéance 1^er janvier 2018)'.

Le preneur justifie donc s’être acquitté de son obligation d’assurance.

Au total, il n’y a pas lieu à constatation de la résiliation du bail en suite de la sommation délivrée le 8 octobre 2015 et la demande du bailleur sera rejetée, sans qu’il y ait pour aurant de mettre 'à néant’ cette sommation ainsi que le demande l’intimé, en l’absence de motif de nullité intrinsèque.

— sur le commandement de payer délivré le 8 octobre 2015

Par acte d’huissier du 8 octobre 2015, M. Z a fait délivrer à M. F commandement de

payer les sommes suivantes :

— taxes foncières et charges ordures ménagères 2010 : 641,50€ HT

— taxe ordure ménagères 2010 : 347€ HT

— les intérêts au taux légal du 15 octobre 2010 au 8 octobre 2015 : 304,08€

— actes en cours de signfiication : 137,42€

soit un total TTC de 1509,08€, ce dans un délai de huit jours.

Ce commandement se réfère à la clause résolutoire insérée au bail et rappelle le délai d’un mois prévu par l’article L145-41 du Code de commerce.

Le bail stipule en page 18 que le preneur remboursera au bailleur la moitié de l’impôt foncier ainsi que de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères de l’ensemble immobilier, ce à première demande du bailleur, dès le paiement par ce dernier desdites charges.

L’appelant produit en pièce 9 un courrier du 3 octobre 2010 réclamant les sommes de 641,50€ et 347€ susvisées au titre des taxes foncières et ordures ménagères 2010 avec en pièce jointe, le justificatif pour la taxe foncière 2010. Ce courrier n’a cependant pas été adressé en recommandé et M. F conteste les avoir reçus et justifie avoir réclamé 'la taxe foncière 2010" à son bailleur par courriers recommandés des 31 octobre 2012, 27 septembre 2014 adressés […] à Menestreau en Villette qui est bien l’adresse de M. Z au vu des courriers qu’il a lui-même adressés et de ses conclusions.

En tout état de cause, M. F produit la copie d’un courrier recommandé adressé le 9 octobre 2015, soit dans le délai de huit jours imparti par le commandement de payer du 8 octobre 2015, par lequel il indique régler la taxe foncière 2010 et la taxe foncière 2015 pour un total de 2340,24€.

M. Z ne conteste pas avoir perçu cette somme mais prétend qu’elle doit être imputée sur la dette plus ancienne, son preneur restant lui devoir la somme totalel de 11.433,36€ incluant des consommations d’eau et des loyers indexés non réglés.

Néanmoins, en vertu de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne doit statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif et M. Z, dans le dispositif de ces conclusions ne demande pas à la cour de prononcer la résiliation du bail pour non paiement d’une dette de consommations d’eau et loyers indexés mais uniquement de constater l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail et la résiliation du bail. Dès lors que le commandement de payer délivré le 8 octobre 2015 sur lequel cette demande s’appuie réclamait uniquement la somme de 1509,08€ au titre de la taxe foncière 2010 et de la taxe ordure ménagères 2010 outre les intérêts au taux légal et que cette somme a été réglée dans le délai imparti, l’acquisition de la clause résolutoire et de la résiliation du bail ne peuvent être constatées et il n’y a pas lieu de répondre aux développements des parties concernant l’indexation du loyer et le règlement des consommations d’eau.

Il n’est pas pour autant justifié de 'mettre à néant’ le commandement de payer du 8 octobre 2015 et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande tendant à dire que le coût de cet acte inutile doit rester à la charge de l’huissier, ce dernier n’étant pas à la cause.

M. Z doit en conséquence être débouté de toutes ses demandes, y compris de sa demande en paiement d’une indemnité contractuelle de six mois de loyers, la clause résolutoire n’étant pas acquise, et de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire,

M. F n’ayant commis aucune faute en faisant opposition à la sommation et au commandement de payer délivrés le 8 octobre 2015 et en assignant M. Z.

Sur les demandes reconventionnelles formées par M. F

Le bail liant les parties stipule en page 15 que le bailleur s’engage à tenir les lieux loués clos et couverts selon l’usage.

Il ressort du constat d’huissier du 4 novembre 2016 produit par M. F que la façade du local comporte plusieurs fissures, particulièrement la façade nord, que certaines fissures sont visibles à l’intérieur des lieux loués et que sur la toiture trois ardoises ont glissé ou sont manquantes. Il n’est cependant pas fait état d’infiltrations d’humidité à l’intérieur des lieux loués et il n’est pas établi que le bailleur a, en l’état des pièces produites et en l’absence d’éléments plus précis sur la gravité des fissures, contrevenu à son obligation d’assurer le clos et le couvert.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de réfection de la façade et de réparation des fissures et de la toiture sous astreinte.

Par jugement du 23 décembre 2015, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance d’Orléans a dit n’y avoir lieu à déplafonnement du loyer et a fixé à compter du 1^er octobre 2009 le loyer annuel du bail renouvelé à la somme de 7530,14€ hors taxes et hors charges, outre la condamnation de M. Z à payer à M. F la somme de 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

M. F demande à la cour de constater que M. Z lui doit en exécution de ce jugement la somme de 3750,61€ au titre de l’indemnité de 1500€ allouée et des dépens qui comprennent les frais d’expertise judiciaire de 2237,61€ et 13€ de timbre de plaidoirie.

Il n’appartient toutefois pas à la cour dans la présente instance de 'constater’ les sommes incombant à l’une des parties en exécution d’un jugement, cette décision se suffisant à elle-même pour être exécutée et les éventuelles difficultés d’exécution de cette décision relevant de la compétence du juge de l’exécution, ainsi que l’a retenu à bon droit le tribunal.

Par ailleurs, aucune condamnation n’étant prononcée contre M. F, sa demande de compensation entre les créances respectives des parties est sans objet et sera rejetée.

Enfin il n’y a pas lieu de retenir une faute commise par M. Z dans la délivrance de la sommation et du commandement de payer du 8 octobre 2015. En outre, il n’est pas établi que le preneur a dû arrêter son activité de rôtissoire, la sommation du 8 octobre 2015 concernant seulement le lieu d’emplacement de la rôtissoire et les nuisances pouvant en résulter. Même si de telles nuisances n’ont pas été retenues, le bailleur n’a pas pour autant commis une faute à ce titre. En conséquence la demande de dommages et intérêts formée par M. F pour procédure abusive et trouble dans la jouissance des locaux loués sera rejetés.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

M Z succombant en son appel, les dépens exposés devant la cour seront mis à sa charge, outre le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP I J K et il versera à M. F la somme de 3500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

—  Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions critiquées ;

Y ajoutant,

— Condamne M. D Z à verser à M. G F une indemnité de 3500€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejette le surplus des demandes ;

— Condamne M. D Z aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d’Appel d’ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT