COUR D’APPEL D’ORLÉANS

C H A M B R E C I V I L E

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 15/02/2021

SELARL AROBASE AVOCATS

SELAS DS AVOCATS

ARRÊT du : 15 FEVRIER 2021

N° : – N° RG : 19/01225 – N° Portalis DBVN-V-B7D-F472

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 13 Septembre 2018.

PARTIES EN CAUSE

APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265243786339402

Monsieur E X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par la SELARL AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,

Madame G X

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par la SELARL AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,

La S.C.I. 13 DEP

[…]

[…]

représentée par la SELARL AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,

La S.C.I. MECLEM

[…]

[…]

représentée par la SELARL AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,

D’UNE PART

INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265245010278127

ASSOCIATION PROFESSIONNELLE DE SOLIDARITE DU TOURISME

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e D du barreau d’ORLEANS et

représentée par la SELAS DS AVOCATS, avocat plaidant au barreau de PARIS,

D’AUTRE PART

• DÉCLARATION D’APPEL en date du :09 Avril 2019

• ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 08 Septembre 2020 .

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats, du délibéré :

• M^me Laurence FAIVRE, Président de chambre,

• Monsieur Laurent SOUSA, conseiller,

• M^me Laure-Aimée GRUA, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles en vertu de l’ordonnance N° 92/2020,

Greffier:

• M^me Marie-Lyne EL BOUDALI, Greffier lors des débats et du prononcé.

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 OCTOBRE 2020, à laquelle ont été entendus Madame Laure-Aimée GRUA, magistrat honoraire, en son rapport et les avocats des parties en leurs plaidoiries.

ARRÊT :

Prononcé le 15 FEVRIER 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

L’association professionnelle de Solidarité du Tourisme, APST, est une association relevant de la loi du 1^er juillet 1901 qui regroupe des agences de voyage et toute entreprise ou organisme intervenant dans le secteur d’activité du tourisme ; elle fournit à ses adhérents la garantie financière prévue à l’article L. 211-18 a) du code du tourisme, nécessaire à leur immatriculation au registre des opérateurs de tourisme, cette garantie bénéficiant aux clients ayant réservé un voyage auprès d’une agence de voyage qui, en raison de sa défaillance financière, est dans l’incapacité d’exécuter les prestations promises.

La SARL Go Tours, représentée par son gérant, M. E X, a adhéré à l’APST en 2011, la garantie financière fournie étant fixée au 9 novembre 2011 à 682'900'euros.

Par acte du 21 septembre 2011, M. E X, M^me G X, la SCI 13 DEP et la SCI MECLEM ont chacun souscrit un engagement personnel de garantie solidaire en indivis d’un montant de 350'000'euros pour le cas où elle aurait à mettre en 'uvre la garantie financière accordée à l’agence Go Tours.

Par jugement rendu le 15 octobre 2013, le tribunal de commerce de Tours a prononcé la liquidation judiciaire de la société Go Tours et désigné Maître Villa en qualité de mandataire liquidateur.

Par courrier du même jour, M. X, gérant de la société Go Tours, a présenté la démission de la société du collège des adhérents de l’APST et demandé son intervention pour suppléer sa défaillance et sauvegarder les intérêts de ses clients.

L’ APST a mis en 'uvre sa garantie pour un montant de 361 316,74'euros et déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire.

Par actes d’huissier de justice délivrés les 9 et 10 septembre 2015, l’APST a assigné M. X, M^me X, la société 13 DEP et la société MECLEM en condamnation solidairement, au visa des articles 2288 et suivants du code civil, au paiement d’une somme de 361 316,74'euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2015, d’une indemnité de procédure et des dépens.

Par jugement rendu le 13 septembre 2018, le tribunal de grande instance de Tours a déclaré valables les cautionnements du 21 septembre 2011, rejeté les demandes formées au titre de l’article 2314 du code civil, condamné M. X, Mme’X, la société 13 DEP et la société MECLEM, chacun dans la limite de 350'000'euros, à payer à l’APST la somme de 354'494,88'euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 30 juin 2015 et intérêts capitalisés, condamné les mêmes au paiement d’une indemnité de procédure de 3 500'euros et des dépens.

Selon déclaration reçue au greffe de la cour le 9 avril 2019, M. X, Mme’X, la société 13 DEP et la société MECLEM ont relevé appel de cette décision, en tous chefs de son dispositif.

Les parties ont conclu. L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 septembre 2020.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Les dernières conclusions, remises les 31 août 2020 par les appelants, 24 juillet 2020 par l’intimée, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions, peuvent se résumer ainsi qu’il suit.

M. X, M^me X, la société 13 DEP et la société MECLEM demandent d’infirmer le jugement, statuant à nouveau, à titre principal, prononcer la nullité des cautionnements, à défaut, décharger les cautions de leur cautionnement, à titre subsidiaire, débouter l’intimée de l’ensemble de ses demandes et la condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 6 500'euros et des dépens.

L’APST demande de la dire fondée en son appel incident, réformer le jugement en ce qu’il condamne M. X, M^me X, la société 13 DEP et la société Meclem à lui payer, dans la limite du montant de leurs engagements de cautionnement, la somme de 354'494,88'euros, statuant à nouveau, les condamner à lui payer dans la limite du montant de leurs engagements de cautionnement la somme de 367'893,54'euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2015 et capitalisation, pour le surplus, confirmer le jugement, débouter les appelants de l’ensemble de leurs demandes, les condamner solidairement au paiement d’une indemnité de procédure de 5'000'euros et des dépens distraits au profit de son avocat.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les cautionnements des SCI :

Les sociétés 13 DEP et Meclem invoquent la nullité de leur cautionnement en raison de son caractère illicite, comme contraire à leur objet social et à l’intérêt social.

L’APST soulève l’irrecevabilité de l’exception de nullité au regard de l’article 1844-16 du code civil.

— la recevabilité de l’exception de nullité :

Aux termes de l’article 1844-16 du code civil, ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi. Cependant la nullité résultant de l’incapacité ou de l’un des vices du consentement est opposable même aux tiers par l’incapable et ses représentants légaux, ou par l’associé dont le consentement a été surpris par erreur, dol ou violence.

Cependant, ce texte n’est applicable, ainsi que le font plaider les appelantes, qu’à la nullité visant le contrat de société, les actes et délibérations de la société et non à la gestion de la société, laquelle demeure soumise au droit commun des obligations.

La nullité invoquée étant fondée sur un vice de l’acte de cautionnement, l’exception de nullité est recevable.

— la validité du cautionnement :

Il est communément admis que si le cautionnement n’entre pas directement dans l’objet social de la société civile, il est valide en cas de lien indirect avec cet objet social, à savoir, il faut qu’existe une communauté d’intérêt, ce qui suppose que le cautionnement n’est pas contraire à l’intérêt de la société civile, ou une décision unanime des associés conforme à l’intérêt de la société.

Il n’est pas contesté que la société 13 DEP et la société Go Tours, ayant pour gérant M.'X, avaient un associé commun, ce dernier, la seconde louant les locaux situés […] à Tours, propriété de la société 13 DEP, et que le cautionnement a été accepté à l’unanimité des associés lors de l’assemblée générale du 21 septembre 2011.

Il en est de même de la société Meclem, qui avait un associé commun, M. X, avec la société Go Tours et le cautionnement a été accepté à l’unanimité des associés lors de l’assemblée générale du 21 septembre 2011. En outre, le cautionnement, entrait dans son objet social, l’article 1^er de ses statuts prévoyant que « la société peut, éventuellement et à titre exceptionnel, se porter garant ou donner tout bien en garantie de ses engagements tant personnels que professionnels de ses associés et gérants, et notamment en se portant caution, ou en consentant un nantissement ou une hypothèque sur ses biens et droits. » « la société peut, éventuellement et à titre exceptionnel, se porter garant ou donner tout bien en garantie de ses engagements tant personnels que professionnels de ses associés et gérants, et notamment en se portant caution, ou en consentant un nantissement ou une hypothèque sur ses biens et droits. »

Pour ce qui concerne l’intérêt social, ainsi que l’a retenu le premier juge, l’intérêt de la société 13 DEP était de percevoir les loyers versés par la société Go Tours. Elle a donc tiré avantage de son engagement. Quant à la société Meclem, si les appelantes prétendent qu’elle était certaine de disparaître, son cautionnement à hauteur de 350'000'euros ne saurait être considéré disproportionné, son bien immobilier étant évalué 450'000'euros, pièce intimée n°19, lors du cautionnement.

Sur le cautionnement de M. et M^me X :

M. X et M^me X invoquent la nullité de leur cautionnement comme conséquence de la nullité de ceux des SCI en prétendant qu’il aurait été donné par erreur puisqu’ils ne disposent pas d’action récursoire.

— la recevabilité de l’exception :

L’APST rappelle qu’il est interdit à un justiciable de se contredire aux dépens d’autrui et voit une contradiction à soulever la nullité des cautionnements souscrits par les sociétés et dans le même temps, se prévaloir de cette nullité pour fonder une demande de nullité des cautionnements souscrits par les personnes physiques.

Cependant, si M. X a soutenu la nullité de l’engagement de caution des sociétés, il l’a fait en sa qualité de gérant. Il n’y a donc aucune contradiction à ce qu’il soulève la nullité de l’engagement personnel qu’il a contracté.

La fin de non recevoir n’est donc pas fondée.

— sur la validité du cautionnement :

M. et M^me X font valoir que la pluralité de cautions était déterminante de leur engagement, le cautionnement des SCI venait en complément du leur, leur engagement pèse sur le même patrimoine, lequel est constitué en majeure partie des biens détenus par les SCI.

Cependant, M. et M^me X ont stipulé dans leur engagement de caution « je déclare ne pas faire de la situation de l’agence cautionnée ainsi que de l’existence et du maintien d’autres cautions la condition déterminante de mon cautionnement. »

L’engagement des autres cofidéjusseurs n’ayant pas été annulé, la nullité de leur cautionnement pour erreur ne peut être retenue.

Sur la décharge de M. et M^me X de leur engagement :

Les appelants soutiennent que la déclaration de créance effectuée le 14 novembre 2013 par l’APST est une déclaration provisoire qui aurait dû être complétée par une déclaration rectificative, sa créance étant de 361 316,74 euros et non de 682'900'euros, comme déclaré. Ils reprochent au premier juge de s’être déclaré incompétent pour l’annuler alors que l’article 49 alinéa 1^er du code de procédure civile l’obligeait à statuer. Ils sollicitent la décharge de leur engagement au motif qu’ayant perdu le droit d’être admis dans les répartitions et dividendes de la procédure de liquidation de la société Go Tours et, par ailleurs, ne peuvent se retourner contre le débiteur après la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire.

Aux termes de l’article 2314 du code civil, la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Si le montant de la créance déclarée par l’APST l’a été à titre provisoire, il n’en demeure pas moins que cette déclaration était parfaitement valable, les appelants ne justifiant pas du rejet dont elle aurait fait l’objet par le juge commissaire, étant précisé que cette déclaration de créance pour un montant provisoirement arrêté se différencie d’une déclaration de créance à titre indicatif, qui n’exprime pas la volonté non équivoque du créancier de réclamer une somme déterminée, cette déclaration devant, dans ce cas, faire l’objet d’un rejet par le juge commissaire.

Le moyen des appelants ne peut être accueilli faute de justification d’une décision de rejet du juge commissaire, étant précisé que l’APST verse au débat, pièce 21, un courriel du liquidateur lui faisant savoir que la liquidation n’a pas permis, même partiellement, de désintéresser les créanciers, ce qui entraîne que les appelants ne pouvait tirer aucun avantage du droit d’être admis dans les répartitions et dividendes.

Sur la dette cautionnée :

Les appelants reprochent à l’intimée d’avoir fourni aux clients lésés la prestation souscrite auprès de la société Go Tours dont le coût allait au- delà de l’acompte versé alors qu’elle devait se limiter à proposer une prestation différente en remplacement de celle prévue ; d’avoir étendu le périmètre légal de la garantie en demandant aux clients le paiement du prix des prestations non réglées à la société Go Tours ; d’avoir mis en 'uvre la garantie sans réclamation préalable des clients ; d’avoir mis en 'uvre une garantie en services excédant celle autorisée par le Livre II du code du tourisme et à la garantie de laquelle étaient strictement limités les cautionnements.

L’APST se prévaut des dispositions de l’article R. 211-27 du code du tourisme selon lesquelles les conditions de mise en 'uvre de sa garantie sont fixées par les statuts et le règlement intérieur de l’organisme et invoque l’article 4 de ses statuts, lequel n’est pas contraire aux dispositions de l’article L. 211-18 de ce code.

L’article 2313 du code civil permet à la caution d’opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette.

Les statuts ont été agréés par les ministres chargés du tourisme et de l’économie et des finances.

Aux termes de l’article L 211-18 du code tourisme, le remboursement peut être remplacé, avec l’accord du client, par la fourniture d’une prestation différente en remplacement de la prestation prévue. Cette prestation différente proposée par l’organisme de garantie financière ne requiert pas, en situation d’urgence, l’accord exprès du client, dès lors que sa mise en 'uvre n’entraîne pas une modification substantielle du contrat.

A l’énoncé de l’article R. 211-27 de ce code, les conditions de fonctionnement de l’organisme de garantie collective, notamment les conditions d’adhésion, de démission, de contrôle sur les adhérents, d’octroi, de retrait et de mise en 'uvre des garanties, sont fixées par les statuts et le règlement intérieur de cet organisme, qui sont soumis à l’agrément du ministre chargé du tourisme et du ministre chargé de l’économie et des finances.

Selon l’article 4 des statuts de l’APST, « Libération de la garantie en services », l’association prend les moyens nécessaires pour délivrer ou faire délivrer aux clients-consommateurs du membre adhérent ou à leurs ayants droit, les services correspondants aux fonds remis au membre adhérent défaillant pour autant que celui-ci ne soit plus en mesure de les fournir. Ces services qui peuvent prendre la forme de prestations de substitution dans les conditions prévues par le code du tourisme prennent notamment en compte les circonstances de la situation et/ou les contraintes de l’urgence.

L’article 5 de ces statuts « Libération de la garantie en deniers » prévoit que l’association libère la garantie dans les limites du montant de son engagement par le remboursement direct aux clients-consommateurs qui l’auront régulièrement réclamé et sur justification et validation de leur créance correspondant aux fonds remis à l’adhérent défaillant.

Les dispositions statutaires ne sont pas contraires aux règles légales, notamment, celles de l’article L. 211-18.

L’APST est donc libre de délivrer sa garantie en services ou en deniers, ainsi qu’elle le fait valoir, les clients ayant réglé un acompte lui ont réglé le solde, la garantie libéré correspondant à la différence entre ces sommes, c’est le montant de la créance dont elle demande le paiement.

Sur le montant de la créance de l’APST :

Aux termes de l’article R. 211-33 créé par le décret n°2009-1650 du 23 décembre 2009, une fois la défaillance constatée, il appartient au garant financier d’insérer un avis dans deux journaux, annonçant la cessation de la garantie et précisant qu’elle cessera à l’expiration d’un

délai de trois jours suivant la publication dudit avis. L’avis indique qu’un délai de trois mois est ouvert aux créanciers éventuels pour produire leurs créances.

Les appelantes ne contestent pas que la défaillance de la société Go Tours a été constatée lors de l’ouverture de sa procédure de liquidation judiciaire le 15 octobre 2013 et que l’avis prévu par le texte sus visé a été publié le 31 octobre 2013. Les clients de la société devaient donc effectuer leur réclamation jusqu’au 31 janvier 2014.

Elles prétendent que l’intimée ne prouve pas le dépôt des réclamations des clients lésés dans le délai légal, ne justifie pas des acomptes versés, ils lui reprochent d’avoir payé sans réclamation ni justificatif, délivré des prestations de voyage excédant en valeur les acomptes versés, mis en 'uvre sa garantie au profit de clients dont l’annulation des voyages n’était pas due à la défaillance de la société Go Tours, mis en 'uvre sa garantie sans motif légal pour régler des prestations terrestres.

S’agissant des clients ayant bénéficié de la libération de la garantie en deniers, l’APST justifie, pièces n°13, 15 et 23, que ces clients ont déposé une réclamation antérieurement au 31 janvier 2014, à l’exception de Y et H I et J K, comme retenu par le premier juge, pour un montant de 7501,86 euros. Il convient de préciser que la preuve des acomptes versés par les clients émane des factures ou documents de la société Go Tours ou des relevés bancaires des clients.

Pour ce qui concerne la mise en 'uvre de la garantie alors que l’annulation du voyage ne serait pas due à la liquidation judiciaire':

— M. Z, pièce n°24-1, a vu son voyage annulé suite à une grève, la société Go Tours s’étant engagée à lui en rembourser le prix,

— M. A, pièce n°23-5, a annulé son voyage pour des raisons de santé. La société Go Tours devait le lui rembourser, ce qu’elle n’a pas fait en raison de sa défaillance.

Pour ce qui concerne M. B et M. C, les appelants invoquent une garantie illégale car concernant des prestations terrestres, sans s’en expliquer.

C’est donc à raison que, déduction faite des sommes libérées alors que les réclamations étaient postérieures au 31 janvier 2014, des paiements non justifiés retenus par le premier juge, des frais de procès et des sommes réglées à la SCP L M, que les appelants ont été condamnés à payer à l’APST la somme de 354'494,88 euros.

Sur les demandes accessoires :

Les appelants qui succombent seront condamnés aux dépens d’appel, distraits au profit de Maître D, avocat, au titre de l’article 699 du code de procédure civile, et d’une indemnité de procédure de 4'000 euros à l’APST au titre de l’article 700 de ce code.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement’et en dernier ressort ,

Déclare les sociétés 13 DEP et Meclem recevables en leur exception de nullité';

Confirme la décision, en toutes ses dispositions';

Y ajoutant';

Condamne in solidum la société 13 DEP, la société Meclem, M. E X et M^me G X aux dépens d’appel, avec distraction au profit de Maître D, et d’une indemnité de procédure de 4 000'euros à l’association professionnelle de Solidarité du Tourisme, APST.

Arrêt signé par Madame Laurence FAIVRE, Président de Chambre et Madame Marie-Lyne EL BOUDALI , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT