N°

141

CT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e P. Houssen,

le 27.11.2017.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Chicheportiche,

le 27.11.2017.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 23 novembre 2017

RG 16/00072 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 16/00166, rg n° R 15/00219 du Tribunal du travail de Papeete du 1^er août 2016 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 16/00069 le 5 août 2016, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 5 août 2016 ;

Appelante :

La Sas Régie Polynésienne de Publicité (RPP), Sas au capital de 5.000.000 FCP, inscrite au registre du commerce de Papeete sous le n° TPI 14152 B, n° tahiti B 12281, dont le […], […]

Représentée par M^e Laurent CHICHEPORTICHE, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

Madame A B épouse X, née le […] à […]

de nationalité française, demeurant à […] […]

Représentée par M^e Astrid PASQUIER-HOUSSEN, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 28 avril 2017 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 3 août 2017, devant M. PANNETIER, président de chambre, M^me Y et M. Z, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me F-G ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. PANNETIER, président et par M^me F-G, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par acte sous seing privé en date du 1^er juillet 1992, la Sarl société d’exploitation Les Nouvelles a mandaté A B épouse X « pour le démarchage de la publicité sur (son) support « Les Nouvelles de Tahiti » ainsi que ponctuellement pour d’autres supports » et a fixé sa rémunération en qualité d’agent commercial.

Par contrat de prestation de service du 4 juillet 1996, la Régie Publicitaire Polynésienne a confié à A B épouse X à compter du 8 août 1996 « la commercialisation de publicité sur le Tiki Magazine et divers autres supports ».

Par contrat de travail à durée indéterminée du 7 juillet 2004, la SNC Régie Publicitaire Polynésienne a engagé A B épouse X à compter du 1^er juillet 2004 en qualité d’attachée de publicité moyennant une rémunération mensuelle brute de 445 000 FCP sur 13 mois et « une prime variable mensuelle, composée de primes sur objectifs ».

Par arrêt rendu le 1^er décembre 2011, la cour d’appel de Papeete a :

— dit que le contrat signé le 4 juillet 1996 par la SNC Régie Publicitaire Polynésienne devenue la société de Communication La Dépêche et A B épouse X est un contrat de travail ;

— dit qu’A B épouse X est devenue salariée de la SNC Régie Publicitaire Polynésienne devenue la société de Communication La Dépêche le 8 août 1996 ;

— enjoint à la SNC Régie Publicitaire Polynésienne devenue la société de Communication La Dépêche de régulariser la situation d’A B épouse X à l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, pour la période allant du 8 août 1996 au 1^er juillet 2004 ;

— dit que la SNC Régie Publicitaire Polynésienne devenue la société de Communication La Dépêche doit verser à A B épouse X :

— la somme de 881 557 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés pour la période allant du mois de juin 2003 au mois de juin 2004 ;

— la somme de 572 080 FCP, au titre des primes d’ancienneté dues du mois de juin 2003 au mois de juin 2004 ;

— la somme de 1 023 606 FCP, au titre des gratifications annuelles pour 2003 et 2004 ;

— la somme de 200 000 FCP, en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 19 juin 2014, la SARL Régie Polynésienne de Publicité a engagé A B épouse X en qualité d’attachée de publicité à compter du 1^er juin 2014 moyennant un salaire de base de 454 486 FCP et une prime d’ancienneté de 99 987 FCP, l’ancienneté acquise au sein de la société C de communication « La Dépêche » depuis le 1^er mai 1992 étant conservée.

Par lettre du 27 février 2015, A B épouse X a notifié à l’employeur son intention de faire valoir ses droits à une retraite anticipée à l’issue d’un délai de prévenance de 3 mois se terminant le 31 mai 2015.

Par ordonnance rendue le 6 novembre 2015, le président du tribunal du travail de Papeete, statuant en référé, a, notamment, condamné la SARL Régie Polynésienne de Publicité à payer à A B épouse X une provision de 3 881 256 FCP, à valoir sur l’indemnité de départ à la retraite prévue par l’article 74 de la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication.

Par jugement rendu le 1^er août 2016, le tribunal du travail de Papeete a :

— dit la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication applicable au contrat de travail liant A B épouse X et la SAS Régie Polynésienne de Publicité ;

— alloué à A B épouse X :

* la somme de 5 692 504 FCP, au titre de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite

* la somme de 500 000 FCP, au titre de la résistance abusive

* la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— mis les dépens à la charge d’A B épouse X.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 5 août 2016, la SAS Régie Polynésienne de Publicité a relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Elle sollicite le rejet des prétentions d’A B épouse X, le remboursement de la somme de 3 881 256 FCP et le versement de la somme de 2 218 000 FCP, en réparation du préjudice causé par le départ anticipé d’A B épouse X ainsi que de celle de 339 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle soutient qu’ « au 31 décembre 2013, les pertes subies par la société LA DEPECHE s’élevaient à plus de 400 millions de francs CFP» et que « pour éviter un dépôt de bilan, les nouveaux associés de la société C de Communication la Dépêche ont pris un ensemble de mesures pour tenter de redresser la situation » ; qu’ « il a été décidé d’externaliser les prestations d’infographie et de marketing à une nouvelle entreprise, la Régie Polynésienne de Publicité, créée en juin 2014 » ; qu’ « aucune des opérations visées par l’article LP 1212-5 du code du travail ne correspondait à la situation

» mais que ledit article « pouvait néanmoins s’appliquer à d’autres situations et notamment à celle du recours à une entreprise extérieure par externalisation d’une activité si elle s’accompagnait du transfert d’une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et dont l’identité était maintenue » ; que le transfert ne concernait que du personnel et du matériel informatique ; que « les salariés continuaient de travailler au sein des locaux de la Société la DEPECHE » ; que « les prestations continuaient en outre à être facturées par la Société la DEPECHE » et que son activité ainsi que sa clientèle sont différentes de celles de la société la Dépêche de Tahiti ; que « le transfert du contrat de travail d’un salarié à un autre employeur constitue une novation qui ne peut s’opérer sans l’accord exprès du salarié » et que « c’est dans ce cadre que M^me X a accepté d’être transférée au sein de cette nouvelle société, comme tous les autres salariés, soit 31 au total » ; que « M^me X a’été transférée’de manière volontaire et non pas sur le fondement de l’article LP 1212-5 du code du travail » et que le statut collectif antérieur n’ayant pas été transféré, « M^me X ne peut solliciter d’indemnité conventionnelle de retraite sur la base de la convention collective antérieurement applicable à la société LA DEPECHE ».

Elle ajoute que « l’application d’une convention collective au personnel d’une entreprise dépend, peu important les fonctions assumées, de l’activité principale de celle-ci » ; que « son objet social consiste à réaliser toutes activités de prestations de services liées à la publicité et au marketing opérationnel ainsi qu’à commercialiser des espaces publicitaires » ; qu’ « il s’agit d’une autre société que celle dans laquelle travaillait antérieurement M^me X avant son transfert, avec un actionnariat différent, un numéro Tahiti et de registre du commerce différent ainsi qu’un objet social différent » et que « les contrats de travail des nouveaux salariés engagés par la société RPP sont soumis à la convention collective du commerce » qui ne contient pas de dispositions sur la retraite ; qu’en tout état de cause, l’article 74 de la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication ne fait pas de distinction entre le départ à la retraite et le départ à la retraite anticipée ; qu’il ne s’applique donc « que lorsque le salarié souhaite faire valoir ses droits à la retraite à l’âge légal de 60 ans » et que le départ anticipé d’A B épouse X le 31 août 2015 est un abandon de poste préjudiciable à l’entreprise ; qu’en outre, elle conteste le montant de l’indemnité conventionnelle de retraite sollicitée par M^me X et « la période à prendre en compte au titre des salaires bruts des trois meilleurs mois consécutifs des trois dernières années permettant de calculer le salaire moyen de référence ainsi que le plafond à retenir » ; qu’A B épouse X C de Communication ne peut prendre en compte que les rémunérations perçues chez son employeur et non au cours de la période antérieure à son transfert ; que « le salaire mensuel moyen de la meilleure période des trois mois consécutifs des trois dernières années y compris les primes, gratifications et avantages en nature s’établit’à la somme de 554.473 CFP » et qu’en l’absence de précision dans la convention collective, le salaire à retenir pour le plafond de l’indemnité conventionnelle de retraite est le salaire de base.

A B épouse X demande à la cour de :

— lui allouer la somme de 1 000 000 FCP, au titre de son préjudice financier et de son préjudice moral ;

— confirmer le jugement attaqué pour le surplus ;

— lui allouer la somme de 250 000 FCP, au titre des frais irrépétibles d’appel.

Elle fait valoir que « la question qui se pose’n'est pas de déterminer si la convention collective de l’imprimerie presse et communication est applicable à la RPP mais si ses dispositions sont applicables à » elle-même ; que le contrat de travail signé le 19 juin 2014 fait expressément référence à la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication ; que « la création de la SA RPP avait manifestement pour but notamment de faire échapper les anciens salariés de la SNC SOC LA DEPECHE aux dispositions de » cette convention collective particulièrement avantageuse ; que ses bulletins de salaire mentionnent la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la

communication et que « l’indemnité de départ à la retraite perçue à la rupture de son contrat de travail est également calculée en application de l’article 74 de » ladite convention collective; que cet article, comme l’article Lp. 1223-3 du code du travail « ne soumet pas’le bénéfice de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite à une condition d’âge ou de perception d’une pension de retraite au taux plein » ; que le « nouveau contrat de travail à durée indéterminée’mentionnant expressément la reprise du bénéfice de l’ancienneté acquise au sein de SOC la Dépêche depuis le 1^er mai 1992», elle « a pris en compte les salaires des mois de décembre 2013, janvier 2014 et février 2014'pour la détermination du salaire mensuel moyen de la meilleure période de 3 mois consécutifs des 3 dernières années (y compris les primes, gratifications et la contre-valeur des avantages en nature) » ; que la SAS Régie Polynésienne de Publicité, qui évoque expressément son transfert, « feint d’ignorer les conséquences liées à ce transfert de plein droit » qui sont « une poursuite de l’ancienneté acquise chez l’ancien employeur ainsi que le maintien des avantages individuels et collectifs précédemment acquis» et que « le plafond de 8 mois de salaire doit s’entendre comme visant le salaire mensuel moyen de la période de trois mois consécutifs des trois dernières années » ; qu’ « alors qu’elle aurait pu percevoir une pension de retraite à partir du mois de septembre 2015, (elle) s’est trouvée subitement privée de revenus par la seule faute de l’employeur et ceci pendant 4 mois puisque ce n’est qu’à la fin du mois de novembre qu’enfin munie de son précieux certificat de travail obtenu, de haute lutte sous astreinte prononcée par M. le Président du tribunal du travail, (elle) a pu présenter à la CPS un dossier complet et percevoir enfin sa pension de retraite » et que l’attitude de son employeur, dictée par une intention de nuire, a engendré des angoisses et une forte anxiété.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 avril 2017.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur l’application de la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication à la situation professionnelle d’A B épouse X :

L’Article 74 de la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication, relatives au Départ en retraite qui dispose :

« Le personnel quittant l’entreprise pour faire valoir ses droits à la retraite bénéficie d’une indemnité de départ en retraite calculée par année de présence sur la base de 30 % du salaire mensuel moyen de la meilleure période de trois mois consécutifs des trois dernières années, y compris les primes, gratifications et la contre-valeur des avantages en nature.

Cette indemnité est plafonnée à huit (8) mois de salaire.

Les fractions d’année sont prises en compte. »

Par ailleurs, l’article Lp. 1223-11 du code du travail dispose:

« Tout salarié quittant volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une pension de vieillesse a droit, sous réserve des dispositions plus favorables d’une convention ou d’un accord collectif du travail ou du contrat de travail, à une indemnité de départ volontaire à la retraite fixée en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise.

L’indemnité de départ volontaire à la retraite est fixée par arrêté pris en conseil des ministres. »

L’article A. 1223-1 du même code dispose que :

« Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de départ volontaire à la retraite et de l’indemnité de mise à la retraite est, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé :

1. soit le douzième de la rémunération totale brute des douze derniers mois ;

2. soit le tiers de la rémunération brute des trois derniers mois.

La rémunération est le salaire de base et tous les avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèces ou en nature, à l’exclusion des gratifications à caractère aléatoire ou temporaire et des primes ou indemnités ayant un caractère de remboursement de frais. »

L’article A. 1223-3 du même code dispose que :

« L’indemnité de départ volontaire à la retraite prévue à l’article Lp. 1223 11 est au moins égale à :

1. un demi-mois de salaire après dix ans d’ancienneté ;

2. un mois de salaire après quinze ans d’ancienneté ;

3. un mois et demi de salaire après vingt ans d’ancienneté ;

4. deux mois de salaire après trente ans d’ancienneté.

L’indemnité de départ volontaire à la retraite ne se cumule avec aucune autre indemnité de même nature. »

Enfin, la convention collective du commerce dont se prévaut l’employeur ne prévoit pas de mesures relatives à la retraite.

Un employeur peut décider de faire une application volontaire d’une convention collective ne correspondant pas à son secteur d’activité si celle-ci est plus favorable au salarié.

En l’espèce, la volonté claire et non équivoque de la SAS Régie Polynésienne de Publicité de soumettre à la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication le contrat de travail la liant à A B épouse X résulte expressément de la clause « statut collectif » dudit contrat et elle est confirmée par l’attestation d’D E.

Par ailleurs, il résulte des pièces versées aux débats et il n’est pas contesté par l’appelante qu’en matière de départ volontaire à la retraite, les dispositions de la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication sont plus favorables que celles du code du travail et de la convention collective du commerce.

C’est donc, à juste titre, que le tribunal du travail a dit la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication applicable à la situation professionnelle d’A B épouse X.

Sur le droit au paiement d’une indemnité conventionnelle de départ à la retraite :

L’article 74 de la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication, comme le code du travail, ne fait pas dépendre le versement d’une indemnité de départ volontaire à la retraite de l’acquisition d’un âge déterminé, ni de la perception d’une pension à taux plein.

Et A B épouse X, à l’époque de sa demande de retraite anticipée, remplissait les conditions lui permettant de bénéficier de l’article 5 de la délibération n° 87-11 AT du 29 janvier 1987 portant institution d’un régime de retraite des travailleurs salariés de la Polynésie française selon lequel « l’assuré qui désire prendre sa retraite avant l’âge de 60 ans et qui ne réunit pas 35 années de cotisations, peut bénéficier d’une pension au prorata temporis, à condition d’avoir atteint l’âge de « 52 ans » et cotisé au moins « 20 ans ».

Elle a donc droit de percevoir une indemnité conventionnelle de départ à la retraite.

Sur le calcul de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite:

L’article Lp. 1212-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et les salariés de l’entreprise. »

Il s’applique en cas de transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre.

Or, il n’est versé aux débats aucun élément permettant de déterminer le personnel, ni les éléments corporels et incorporels que la société C de communication « La Dépêche », précédent employeur d’A B épouse X, a transféré à la SAS Régie Polynésienne de Publicité.

Et il n’est pas démontré que ses personnes et éléments faisaient partie d’un ensemble organisé poursuivant un objectif propre.

Par ailleurs, A B épouse X ne rapporte pas la preuve d’une fraude destinée à la priver de certains droits, notamment en matière de convention collective, ni d’un comportement l’ayant contrainte à signer le contrat de travail du 19 juin 2014.

Et de telles circonstances auraient pour effet la nullité dudit contrat qu’A B épouse X ne sollicite pas.

Il n’est donc pas justifié que la SAS Régie Polynésienne de Publicité ait repris le contrat de travail conclu avec la société C de communication « La Dépêche », ce qui interdit à A B épouse X de calculer l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite à partir du « salaire mensuel moyen de la meilleure période de trois mois consécutifs des trois dernières années, y compris les primes, gratifications et la contre-valeur des avantages en nature » perçu avant le 1^er juin 2014.

A B épouse X ne produit pas de bulletins de salaire démontrant que le trimestre de référence n’est pas celui proposé par l’employeur constitué par le mois de novembre 2014, le mois de décembre 2014 et le mois de janvier 2015.

A la lecture de ces bulletins de salaire, le salaire mensuel moyen servant d’assiette à la fixation de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite, compte-tenu des commissions sur chiffre d’affaire qui sont des éléments de rémunération, s’élève à la somme de 748 615 FCP : (815 973 FCP + 714 073 FCP + 715 800 FCP = 2 245 846 FCP : 3).

A B épouse X peut se prévaloir de 23 ans et 4 mois de présence dans la mesure où

le contrat de travail la fait expressément bénéficier de l’ancienneté acquise au sein de la société C de communication « La Dépêche » depuis le 1^er mai 1992.

Le montant de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite s’élève donc à la somme de 5 240 317 FCP ( 748 615 FCP x 30% = 224 585 x 23 et 4/12= 5 165 455 FCP et 74 862 FCP ).

L’article 74 de la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication n’indique pas que le salaire servant d’assiette de calcul du plafond de l’indemnité de départ à la retraite est le salaire de base.

En l’absence de toute précision, il est cohérent de conclure que le salaire moyen servant d’assiette de calcul de l’indemnité de départ à la retraite est identique au salaire servant d’assiette de calcul du plafond de l’indemnité de départ à la retraite.

Ce plafond (748 615 FCP x 8 mois = 5 988 920 FCP) est ainsi supérieur à l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite.

Compte-tenu de la provision perçue d’un montant de 3 881 256 FCP, il sera donc alloué à A B épouse X la somme de 1 359 061 FCP, au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite.

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que le tribunal du travail a alloué à A B épouse X la somme de 500 000 FCP, en réparation des préjudices subis du fait de la résistance abusive de la SAS Régie Polynésienne de Publicité.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de l’intimée la totalité de ses frais irrépétibles d’appel et il doit ainsi lui être alloué la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 1^er août 2016 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ce qu’il a alloué à A B épouse X la somme de 5 692 504 FCP, au titre de l’indemnité de départ à la retraite;

L’infirmant sur ce point,

Dit que la SAS Régie Polynésienne de Publicité doit verser à A B épouse X la somme de 1 359 061 FCP, au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite ;

Dit que la SAS Régie Polynésienne de Publicité doit verser à A B épouse X la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que la SAS Régie Polynésienne de Publicité supportera les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 23 novembre 2017.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. F-G signé : D. PANNETIER