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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 10 SEPTEMBRE 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 15/05812 – N° Portalis DBVK-V-B67-MF3L

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 JUILLET 2015

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NARBONNE

N° RG 2013/831

APPELANT :

Monsieur B X

né le […] à […]

de nationalité Turque

[…]

[…]

Représenté par M^e Sevki AKDAG, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

INTIMEE :

Maître Vanessa Z désignée en remplacement de M. D Y aux termes d’une ordonnance du président du tribunal de commerce de Narbonne en date du 14 juin 2016 en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL X

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno BLANQUER de la SCP BLANQUER//CROIZIER/CHARPY, avocat au barreau de NARBONNE

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 28 Mai 2019

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 JUIN 2019, en audience publique, Madame Marianne ROCHETTE, conseiller ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre

Madame Anne-Claire BOURDON, conseiller

Madame Marianne ROCHETTE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA

Ministère public :

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, greffier.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La Sarl X ayant M. B X pour gérant avait pour activité les travaux de maçonnerie générale et le gros oeuvre de bâtiment. Elle comptait initialement quatre associés dont M. X mais suite à l’apport de la totalité des parts des associés à la SAS 4A au capital social de 1.800.000 euros, cette dernière également dirigée par M. X, est devenue associée unique à compter de décembre 2008.

Par jugement du 31 janvier 2012, le tribunal de commerce de Narbonne a ouvert à son égard une procédure de redressement judiciaire, convertie en liquidation judiciaire par nouvelle décision du 06 mars 2012, avec poursuite de l’activité jusqu’au 23 mars 2012 afin de permettre à la société de terminer les chantiers en cours. La date de cessation des paiements a été fixée au 30 janvier 2012.

Par exploit du 8 février 2013, M. Y agissant en qualité de mandataire liquidateur désigné à cette procédure a fait assigner M. X devant le tribunal de commerce de Narbonne en vue d’obtenir le prononcé de sanctions patrimoniales prévues à l’article L. 651-2 du code de commerce.

Par jugement du 21 juillet 2015, le tribunal a notamment :

— dit et jugé que M. X a procédé à une distribution fictive de dividendes au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2008, qu’il a commis des fautes de gestion de nature à engager sa responsabilité, que ces fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société X mais que rien ne démontrait qu’il ait détourné des dividendes de la sarl X dans la société holding SAS 4A à des fins purement personnelles,

— condamné M. X au paiement de la somme de 765'666 euros au titre de l’insuffisance d’actif conformément aux dispositions de l’article L. 651- 2 du code de commerce, assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et jusqu’à parfait règlement de l’intégralité des sommes dues,

— condamné M. X à payer à M. Y ès qualités la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,ainsi qu’aux dépens.

M. X a régulièrement relevé appel, le 29 juillet 2015, de ce jugement en vue de sa réformation.

Par ordonnance du 7 juin 2017, le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Montpellier a ordonné un sursis à statuer dans l’attente du prononcé de l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes (procédure n°16/5361) saisie par renvoi de cassation de l’appel interjeté par la sarl X, contre l’ordonnance du juge-commissaire à sa liquidation judiciaire, rendue le 26 novembre 2012.

Par ordonnance du 30 mars 2019, ce même conseiller, visant l’arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d’appel de Nîmes dans la procédure n°16/5361, a constaté que l’événement ayant donné lieu au prononcé du sursis à statuer est survenu, mettant fin à ce sursis à statuer.

M. X demande à la cour, en l’état de ses conclusions déposées et notifiées le 21 mai 2019 via le RPVA, de :

Vu l’article l.651-2 du code de commerce,

A titre principal, annuler le jugement dont appel,

— constater l’absence d’insuffisance d’actif, l’absence de fautes de gestion, l’absence de lien de causalité et débouter M^me Z de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M^me Z à lui payer la somme de 5000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire, modérer les condamnations prononcées à son encontre dans les proportions les plus larges.

Au soutien de son appel, il fait essentiellement valoir que :

— l’insuffisance d’actif n’est pas démontrée en présence :

' d’un actif total de 2'322'128 euros comprenant le produit des réalisations, les sommes existant au crédit des différents comptes (dont1.087.272,79 euros de créances clients douteux et 1.102.916, 42 euros au titre des créances clients initialement pris en compte par M. Y) et la valeur vénale du patrimoine mobilier (131.940 euros),

' d’un passif définitif échu de 734'350,84 euros en l’état de la décision de la cour d’appel de Nîmes mais également d’une créance de la Maf devant être ramenée à 110'228,62 euros.

— que les multiples manquements du liquidateur judiciaire (défaut de communication de ses contestations de créance au juge-commissaire, absence de procédure de recouvrement à l’encontre des nombreux débiteurs de la sarl X) l’avaient privé de fonds,

— la distribution de 1.000.000 euros le 15 mars 2009 au titre d’un dividende exceptionnel qui lui est reprochée est conforme de l’article L.232-11 du code de commerce et son lien avec l’insuffisance d’actif n’est pas démontrée car la trésorerie comme les réserves disponibles de la société permettaient les deux distributions en cause survenues à une date où la sarl X n’avait pas connaissance du jugement du tribunal de grande instance de Castres rendu dans l’affaire Royal Green,

— la cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 30 octobre 2018 avait retenu l’absence de preuve d’une distribution faite sur des fonds non distribuables,

— le grief de l’insuffisance des réserves et des provisions n’est pas fondé puisqu’à partir d’une analyse faite chaque année, la couverture des risques était suffisamment assurée par des dépréciations clients et des provisions pour risques et charges, observation étant encore faite :

' que le commissaire aux comptes n’avait émis aucune réserve au moment de la certification des comptes,

' que l’administration fiscale avait au contraire conclu à une surestimation des créances douteuses qui avaient diminué en 2010 pendant que le compte client doublait,

' que la créance de la société Royal Green avait pu être payée en grande partie par compensation, et pouvait l’être pour autre partie par la somme provisionnée.

— il avait adopté des mesures de prudence à partir de 2009,

— ainsi l’actif de la société était entre 2007 à 2009 constitué de créances clients, (le poste clients ayant un taux de rotation satisfaisant) et d’une trésorerie suffisante alors les dettes financières étaient quasiment inexistantes et les dettes d’exploitation stables,

— que la preuve n’est pas faite d’une contribution des fautes reprochés avec l’insuffisance d’actif.

Formant appel incident, M^me Z nommée aux fonctions de liquidateur judiciaire en remplacement de M. Y par ordonnance du président du tribunal de commerce de Narbonne en date du 14 juin 2016 sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 21 mai 2019 :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

' dit et jugé que M. X a commis des fautes de gestion de nature à engager sa responsabilité, que ces fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société X,

' condamné M. X au paiement de l’insuffisance d’actif conformément aux dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

' condamné M. X au paiement de la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile² et aux dépens.

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

' dit que rien ne démontrait que M. X ait détourné les dividendes de la société X dans la société holding SAS 4A à des fins purement personnelles,

' condamné M. X au paiement de la somme de 765'665 euros au titre de l’insuffisance d’actif,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que :

' M. X a commis des fautes de gestion en vidant les réserves au moyen de distribution de dividendes d’un montant de 300'000 euros au titre de l’exercice 2007, de 500'000 euros au titre de l’exercice de 2009, de 1 million d’euros au titre de l’exercice 2008,

' M. X a fait des biens de la sarl X un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins

personnelles et pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement,

' les fautes de gestion commises par M. X sa qualité de gérant de la sarl X ont engagé sa responsabilité et ont contribué à l’insuffisance d’actif de la sarl X pour la totalité de son montant

— condamner en conséquence M. X au paiement de la totalité du montant de l’insuffisance d’actif estimé à la somme de 1'488'832,23 euros avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— le condamner également à payer une somme de 3000 euros au titre de la procédure d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance d’appel.

Elle expose en substance que :

— le produit brut résultant de la réalisation de l’actif est estimé à 99.229,57 euros, soit un produit net de 7.654,31 euros après imputation des dépenses exposées alors que le passif peut être estimé à 1.496.366,54 euros après prise en compte de l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 18 janvier 2018, soit une insuffisance d’actif de 1.488.832,23 euros,

— M. Y n’est en rien fautif car M. X avait été défaillant dans la transmission des pièces utiles et les procédures judiciaires en cours n’avaient pu être poursuivies faute de trésorerie,

— M. X s’était abstenu de constituer des réserves suffisantes, n’avait pas suffisamment provisionné le litige opposant la société X à la société Royal Green alors que le secteur était en crise et ses choix financiers s’étaient effectués au détriment des réserves qu’il aurait dû au contraire constituer :

' en présence de créances de clients douteux en nombre important ( 2.121.098 euros au 31.12.2009 et 1.892.795 euros au 31.12.2010),

' en raison de la baisse des résultats (384.037 euros en 2008, 84.324 euros en 2009 et perte de 163.567 euros en 2010).

' du litige important opposant la sarl X à la société Royal Green qui n’avait donné lieu à aucune provision alors qu’il devait se solder par une condamnation le 28 mai 2009 de la première à payer à la seconde la somme de 731.919, 77 euros,

— M. X est dirigeant de plusieurs sociétés dont la SAS 4A ayant la sarl X pour associé unique et holding des sociétés de la famille X, qui avait bénéficié de cette distribution pour les réinvestir pour partie dans des opérations immobilières engagées par les sociétés gérées par M. X ou sa famille qui avaient ainsi été privilégiées au détriment de l’intérêt social de la sarl X,

— le lien entre les fautes de gestion et l’insuffisance d’actif est établi dès lors que les réserves sont passées de 1.277.300 euros au 31 décembre 2007 à 343.447,97 euros au 31 décembre 2010.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La procédure a été communiquée au ministère public le 10 janvier 2017.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 28 mai 2019 à effet immédiat.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’insuffisance d’actif:

Elle s’établit à la différence entre le montant du passif admis correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture et le montant de l’actif de la société débitrice tel qu’il résulte des réalisations effectuées au cours de la procédure. L’insuffisance d’actif s’apprécie à la date à laquelle le juge statue et elle doit être certaine.

* sur le passif:

Selon l’état des créances établi le 19 janvier 2019 au visa de l’article L.624-1 du code de commerce, les créances admises à titre définitif s’élèvent à 844.578,84 euros. Les autres créances sont déclarées à titre provisionnel pour un montant de 113.270 euros ou font l’objet d’instances en cours pour un montant de 538.517,70 euros.

Cet état a été établi en cohérence avec la décision de la cour d’appel de Nîmes en date du 7 juin 2018 qui a annulé l’ordonnance de dépôt de la liste des créances signée le 26 novembre 2012 par le juge commissaire et qui, examinant les contestations de créances en raison de l’effet dévolutif de l’appel, a :

— rejeté les créances de ACM et de la caisse régionale de crédit agricole,

— admis les créances de :

A titre chirographaire,

' la société « dauphiné isolation projection », pour un montant de 29.045,29 euros,

' la société « liM.Avuclubail », pour les montants de 4.330,05 euros (kangoo express), 4.605,11 euros (fourgon), 9.708,59 euros (infinitit), 4.631,92 euros (fourgon), 5.595,01 euros (mini pelle),

' la société« Prodomo » pour la somme de 12.217,14 euros,

A titre privilégié,

' la caisse RSI pour la somme de 6.260 euros.

— dit que les propositions du mandataire judiciaire sont adoptées en ce qui concerne les autres créances.

La société X qui avait, dans son courrier du 21 mai 2012, contesté la créance déclarée par la Maf à hauteur de 329.760.34 euros n’a pas réitéré sa contestation dans le cadre du recours formé devant la cour d’appel de Nîmes contre l’ordonnance d’admission des créances du juge commissaire. Il en était d’ailleurs de même devant la cour d’appel de Montpellier dont l’arrêt a été cassé et annulé par la cour de cassation.

M. X discute aujourd’hui la créance de la Maf en expliquant que la condamnation de 1.044.731,22 euros prononcée au profit de l’eurl Royal Green par la cour d’appel de Toulouse dans son arrêt du 8 novembre 2010 a été 'presque intégralement honorée’ pour ne laisser qu’un solde de 219.531,72 euros, grâce au jeu de la compensation de la propre créance de la société X détenue sur l’eurl Royal Green et au caractère fructueux de deux saisies attribution d’un montant de 102.544,17 euros et de 128.673,29 euros. Ainsi la somme de 110.228,62 euros doit, selon lui, être retranchée du passif (329.760,34 euros déclaré – 219.531,72 euros restant dus).

Indépendamment de la question de la recevabilité d’une contestation de créance par l’appelant dans le cadre de l’actuelle procédure, il apparaît que la première saisie attribution a été engagée en août 2009 par la société Royal Green (cf pièce 21 de l’appelant) et non par la Maf, à une date où l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse n’avait pas été rendu et où le jugement de première instance n’était assorti de l’exécution provisoire qu’à hauteur de la moitié des pénalités de retard dont la société X était seule redevable à l’égard de la société Royal Green. Aucune pièce ne permet de corroborer l’affirmation selon laquelle la seconde saisie attribution aurait permis d’apurer une partie de la dette de la société X à l’égard de la Maf. Le décompte produit est ensuite inexact en ce qu’il omet de la dette de la société X les condamnations au titre des frais irrépétibles et des dépens.

Il convient en conséquence de rejeter cette contestation qui n’est ni recevable ni fondée et de ne retenir qu’un passif admis et certain s’établissant à ce jour à la somme de 844.578,84 euros.

* Sur l’actif:

Le calcul de l’insuffisance d’actif ne prend en compte que les actifs à leur valeur de réalisation et non la valeur de leur estimation.

Il est donc inopérant de la part de M. X de rappeler que dans son rapport du 6 mars 2012, le précédent mandataire judiciaire avait évalué l’actif à la somme de 1.234.856,42 euros, puisque ce montant n’était qu’une estimation et ne correspond pas au produit résultant de la réalisation de l’actif qui s’établit à 99.229,57 euros bruts.

De plus, la somme de 1.102.916,42 euros retenue par M. Y dans son estimation correspond à des créances clients dont une partie (428.884,54 euros) concerne des clients douteux (cf pièce 6 de l’appelant).

M. X ne peut ajouter à cette estimation initiale, les créances douteuses de 1.087.272,79 euros faute de justifier que leur recouvrement était réalisable, étant relevé que certaines d’entre elles (44.919,17 euros) datent d’avant 2007 et qu’il s’est lui-même abstenu d’engager des procédures de recouvrement.

M^me Z démontre de son côté l’existence de vaines relances effectuées par son prédécesseur sur une dizaine de clients concernés pour un montant de 390.705 euros au minimum, lesquels ont tous contesté devoir une quelconque somme à la société X. Elle établit qu’il s’est heurté pour le surplus à l’absence de fonds pour poursuivre certaines actions (contre la sci les Troubadours-Vieux moulin notamment), le conseil de la société X l’ayant informé, par courrier du 16 février 2012, du montant de ses honoraires impayés dans le cadre des actions engagées par la société X contre certains clients dont il soulignait le caractère discuté et onéreux.

Ainsi M .X ne peut invoquer la carence du mandataire liquidateur pour ensuite prétendre à un actif recouvré plus important qu’il n’apparaît dans le décompte produit par M^me Z F le recouvrement de créances à la somme de 23.175,66 euros.

Il ne peut davantage se prévaloir de la valeur de réalisation de 131.940 euros proposée par le commissaire priseur d’autant qu’elle intègre du matériel en crédit-bail. Il apparaît ensuite que mobilier appartenant à la société X n’a été vendu qu’au prix de 75.695,20 euros déduction faite des débours et honoraires du commissaire priseur.

Il convient donc de retenir en conséquence qu’en présence d’un passif certain de 844.578,84 euros et d’un actif réalisé s’élevant à 99.229,57 euros, il existe une insuffisance d’actif de 745.349,27 euros.

Sur les fautes de gestion et leur lien de causalité avec l’insuffisance d’actif:

M^me Z reproche à M. X de s’être abstenu de constituer des réserves suffisantes, de n’avoir pas suffisamment provisionné les comptes de la société X dans le litige l’opposant à la société Royal Green et d’avoir fait un usage des biens de la société X à des fins personnelles dans le but de favoriser des personnes morales dans lesquelles il était directement intéressé.

M. X soutient que le grief de l’insuffisance des réserves et celui relatif au défaut de provisions suffisantes ne sont pas fondés, puisqu’à partir d’une analyse faite chaque année, la couverture des risques avait été suffisamment assurée par des dépréciations clients et des provisions pour risques et charges, le troisième grief se rapportant encore à la distribution de dividendes étant tout aussi infondé en présence de distributions parfaitement légales dont la contribution à l’insuffisance d’actif n’est pas démontrée.

La faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif s’entend notamment de toute décision se rattachant à la gestion qui engage la société pour l’avenir et qui contribue à l’insuffisance d’actif.

Il convient de constater que M^me Z soutient trois fautes commises par M. X qui s’articulent toutes autour d’un seul et même fait, à savoir la distribution de dividendes à hauteur de 1.800.000 euros entre 2008 et 2010.

Il est en effet établi que :

— lors de l’assemblée générale du 30 juin 2008 appelée à voter l’approbation des comptes au 31 décembre 2007 (se clôturant par un bénéfice de 565.973 euros), une distribution de dividendes de 300.000 euros entre les 4 associés d’alors, a été votée par prélèvement sur les réserves antérieures à 2004 et à 2005.

— lors de l’assemblée générale du 30 mai 2009 appelée à voter l’approbation des comptes au 31 décembre 2008 (se clôturant par un bénéfice de 384.037 euros), une distribution de dividendes de 1.000.000 d’euros à l’associé unique, la société 4 A, a également été décidée, sans y avoir lieu à versement, puisque 'un acompte’ de même montant lui avait déjà été réglé par suite d’une délibération du 15 mars 2009,

— lors de l’assemblée générale du 15 juin 2010, appelée à voter l’approbation des comptes au 31 décembre 2009 (se clôturant par un bénéfice de 84.324 euros) , une distribution de dividendes de 500.000 d’euros à l’associé unique, la société 4A, a également été décidée.

Il convient à titre liminaire de constater que M^me Z G à M. Y invoque seulement la violation des dispositions de l’article L.232-11 du code de commerce, étant relevé par la cour que ces dividendes ont été ponctionnés en tout ou partie sur les 'réserves statutaires ou légales'.

Mais dans la mesure où les statuts de la société X ne prévoyaient pas la constitution de réserves indisponibles et que dans son arrêt du 18 octobre 2018, la cour d’appel de Montpellier a écarté le grief d’une distribution de dividendes effectués sur des fonds non distribuables, le grief d’une violation de l’article précité n’a pas à être pris en compte.

Il n’en demeure pas moins qu’une distribution de dividendes sans être fictive peut se révéler fautive dès lors qu’elle a pour effet de priver la société d’une partie importante de ses réserves, alors même que le passif n’est pas réglé ou lorsqu’elle tend à favoriser une société dans laquelle le dirigeant est intéressé.

En l’espèce, le total des distributions de dividendes réalisées entre 2008 et 2010 se chiffre à 1.800.000 euros alors que :

— le secteur d’activité de la société X était confrontée à la crise économique de 2008,

— l’important litige l’opposant à la société Royal Green portant sur un marché de gros oeuvre de 1.649.640 euros était amorcé depuis février 2007, date de résiliation du contrat par ladite société, qu’une expertise judiciaire avait été ordonnée par décisions du juge des référés des 28 janvier et 20 mai 2008, que le rapport judiciaire déposé le 25 juillet 2008 concluait aux multiples manquements de la société X et que dans son assignation du 19 mars 2009, la société Royal Green demandait la condamnation de la société X à plus d’un million d’euros.

— au 31 décembre 2009, le chiffre d’affaires de la société X avait chuté à 2.869.742 euros et son bénéfice n’était plus que de 84.324 euros alors qu’ils étaient de 6.726.231 euros et de 384.000 euros au 31 décembre 2008, la société X enregistrant ensuite une perte de 163.567 euros sur l’exercice 2010,

— les créances douteuses s’élevaient à 2.121.098 euros en 2008 et à 1.892.795 euros en 2009.

S’il peut être admis que la première distribution de dividendes de 300 000 euros n’apparaît ni excessive ni anormale en considération du contexte économique du mois de juin 2008, des résultats enregistrés en 2007 et de la consistance des capitaux propres d’alors, il apparaît par contre que la ponction financière de 1.000.000 d’euros décidée en mars 2009 et entérinée en mai de la même année représentait deux mois du chiffre d’affaires de l’exercice 2008 et quatre mois du chiffre d’affaires de l’exercice 2009 en cours.

La baisse des résultats amorcée en 2008 était le reflet de la crise économique touchant le secteur d’activité de la société X depuis la fin de l’été et la décision du 15 juin 2010 de procéder à une nouvelle distribution des bénéfices à hauteur de 500.000 euros est intervenue alors que le bénéfice de la société X avait chuté de moitié entre 2008 et 2009 et qu’ une perte de 163.567 euros a été enregistrée pour l’exercice 2010.

La société X s’est ainsi vue privée d’une part majeure de ses réserves disponibles. L’argument de l’existence d’un fonds de roulement net de 2.321.562 euros au 31 décembre 2009 attestée par l’ancien commissaire aux comptes est inopérant, puisque le fonds de roulement est destiné par définition à couvrir les charges courantes. Il est ensuite relativisé par celle de l’expert comptable qui chiffre le fonds de roulement net comptable global à 961.244 euros au titre de l’exercice 2009 et à seulement 427.333 euros au titre de l’exercice 2010.

Il est ensuite inexact de la part de M. X de prétendre que cette distribution de dividendes n’a pas impacté la capacité de la société à provisionner les créances douteuses puisque qu’il admet lui même le risque non couvert s’établissait à la somme de 124.000 euros au 31 décembre 2010. Or la fixation de provisions sur le compte créance clients qui a pour but d’anticiper la difficulté à recouvrer les créances douteuses, a également pour effet d’éviter ou de minorer l’accroissement du passif. La déclaration de créance de la Maf admise au passif de la société X conforte le grief de l’absence de provisions suffisantes pour couvrir ce risque.

Il apparaît ainsi que la distribution de dividendes à hauteur de 1.500.000 euros sur les deux derniers exercices a effectivement privé la société de ses réserves réduite à la somme de 279.870 euros au 31 décembre 2010, en tenant compte du capital social (100.000 euros) et de la réserve légale (10.000 euros).

Il est indiscutable ensuite que cette distribution est intervenue au bénéfice de l’associé unique, la SAS 4 A, dont M. X était le dirigeant. L’activité de cette dernière a ainsi été financée grâce aux réserves de la société X, n’étant pas discuté qu’elle a ensuite réinvesti les fonds dans des filiales du groupe, dans une logique entreprenariale, pour le financement de projets immobiliers.

Il convient en conséquence de retenir une faute consistant dans une distribution fautive des dividendes ayant eu pour conséquence de priver la société X de ses réserves et pour but de favoriser une société dans laquelle M. X était personnellement intéressé pour en être le dirigeant.

Cette faute a incontestablement contribué à l’insuffisance d’actif – qui ne se confond pas avec la cessation des paiements – ne serait qu’en présence :

— d’une dette restée impayée de 329.760,34 euros née du litige avec la société Royal Green exigible en 2010 à l’égard de la Maf qui a dû régler au titre de la solidarité les causes de la partie de condamnation prononcée contre la société X au bénéfice du maître de l’ouvrage.

— d’ honoraires non réglés du conseil de la société X rétribuant son intervention dans des litiges engagés entre 2009 et 2011 pour une créance admise de 8.616,36 euros.

Sur la condamnation de M. X:

Les conditions de fond de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif sont réunies, en présence d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Mais comme le soutient M. X, il existe un principe de proportionnalité devant amener la cour à rechercher s’il y a lieu ou non de prononcer une sanction.

Aucun renseignement n’est communiqué sur la situation personnelle du dirigeant qui ne démontre nullement avoir adopté des mesures de prudence, les chiffres qu’il extrait des documents comptables sur 'l’ajustement des achats', les 'charges de fonctionnement’ n’étant que la conséquence de la récession affectant le secteur d’activités.

Il sera fait droit à la demande de condamnation au comblement de l’insuffisance d’actif de la société débitrice à hauteur de la somme de 745.349,27 euros.

Sur les frais de l’instance :

M. X , qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer M^me Z à ès qualités la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt par contradictoire et en dernier ressort,

Dit que M. X a commis une faute de gestion contribuant à l’insuffisance d’actif de la société X en procédant à une distribution fautive des dividendes à hauteur de 1.500.000 euros ayant eu pour conséquence de priver la société X de ses réserves et pour but de favoriser une société dans laquelle M. X était personnellement intéressé pour en être le dirigeant.

Confirme le jugement déféré au titre de la condamnation de M. X à supporter l’insuffisance d’actif de la société X sauf au titre du quantum,

En conséquence,

Dit que M. X doit supporter totalement l’insuffisance d’actif de la société X fixée à à 745.349,27 euros et le condamne à payer cette somme à M^me Z prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Sarl X ,

Dit que M. X supportera les dépens de première instance et d’appel et payera à M^me Z ès qualités une somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président

MR