MB/GL

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 09 MARS 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/00920 – N° Portalis DBVK-V-B7C-N2CC

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour :

J u g e m e n t d u 0 6 S E P T E M B R E 2 0 1 8 d u C O N S E I L D E P R U D ' H O M M E S – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN

N° RG F 17/00145

APPELANT :

Monsieur J X

[…]

66250 SAINT J DE LA SALANQUE

Représenté par M^e Olivier MINGASSON et par M^e Virginie ARCELLA-LUST de la SCP LES AVOCATS DU THELEME, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Société Z L, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège social sis

1 rue T MERMOZ – ZAE Saint Guenault

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e Y a n n G A R R I G U E d e l a S E L A R L L E X A V O U E MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par M^e LAPORTE

Ordonnance de clôture du 22 Décembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR :
En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 JANVIER 2022, en audience publique, Monsieur Georges LEROUX, président de chambre ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseiller

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M. X était embauché par la société Z L d’abord par contrat à durée indéterminée du 1er décembre 1998 jusqu’au 13 septembre 2008 en qualité de manager métier, statut cadre. Il était une nouvelle fois embauché par la même société par contrat à durée indéterminée du 3 octobre 2011 en qualité de manager métier niveau 7B. Il exerçait ses fonctions au sein des magasins de Lattes puis de Saint T de Vedas avant d’être muté au magasin de Claira

La convention collective applicable est la convention nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Par courrier du 11 janvier 2017, M. X était convoqué à un entretien préalable à son licenciement, entretien fixé au 23 Janvier 2017. Par courrier du 2 février 2017, il était licencié pour faute, la lettre visant notamment des pressions exercées à l’encontre des fournisseurs.

M. X a saisi le 24 mars 2017 le conseil de prud’hommes de Perpignan aux fins notamment de contester son licenciement et d’obtenir paiement de diverses sommes.

Par jugement du 6 septembre 2018, le conseil de prud’hommes a débouté M. X de ses demandes et l’a condamné à payer à la SAS Z L la somme de 100 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. M. X a interjeté appel de ce jugement le 14 septembre 2018.

Dans ses conclusions déposées au RPVA le 20 novembre 2018, M. X demande à la cour de :

-annuler la mise à pied disciplinaire notifiée le 29 septembre 2016 et de condamner la société à lui verser la somme de 395, 77 € bruts au titre des rappels de salaires outre 39.57 euros de congés payés y afférents

-dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et dire le forfait en jours nul ou à titre subsidiaire, dire le forfait en jours privé d’effets

-condamner la société Z L au paiement des sommes de :

- 80 388 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4 466,95 € au titre de dommages et intérêts pour l’irrégularité de la procédure,

- 10 000 € au titre de dommages et intérêts pour non-respect obligations légales en matière de durée du travail.

- 68 930, 51 € bruts au titre de rappels de salaires des heures supplémentaires et de 6893.05 € bruts au titre des congés payés y afférents,

- 26 796 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Dans ses conclusions déposées au RPVA le 19 février 2019, la société intimée demande à la cour de confirmer le jugement et débouter M. X de ses demandes, de dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, que la procédure de licenciement est régulière et que la mise à pied disciplinaire est justifiée, que le forfait en jours est régulier

A titre subsidiaire, elle demande la limitation à la somme de 26.400 € de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Elle sollicite en tout état de cause la condamnation de M. X au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 décembre 2021.

Vu l’article 455 du Code de procédure civile, pour l’exposé des moyens des parties, il sera renvoyé à leurs conclusions susvisées.

MOTIFS

Sur le forfait jours

La conclusion d’une convention de forfait-jours sur la base d’un forfait annuel de 215 jours travaillés résulte de la lettre d’engagement du 3 octobre 2011 signée du salarié et de l’employeur.
La convention de forfait a été conclue en application des dispositions des articles L3121-39 et suivants du code du travail et des dispositions de l’article 5.7.2 de la convention collective prévoyant : « Salariés concernés : Le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres autonomes, c’est-à-dire qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduits pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein du service ou de l’équipe à laquelle ils sont rattachés, conformément à l’article L. 3121-43 du Code du travail. »

M. X était engagé sur un emploi de cadre niveau 7. La convention collective d’entreprise Z que les cadres de ce niveau sont des « cadres dont la nature des fonctions implique une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps » et qu’ils relèvent du régime du forfait jours.

De cette convention collective, il résulte que le manager métier niveau VII B met en place, organise et contrôle les ressources requises pour satisfaire les clients, développe les ventes et favorise la progression de son équipe. Il s’appuie sur les fonctions transversales pour exercer sa mission. Il met en place les outils et méthodes en vue de valoriser la puissance commerciale de l’enseigne, s’appuie sur l’écoute, la disponibilité et le conseil pour vendre et assurer le service client. Il recrute, forme et motive son équipe. Il analyse les données mises à sa disposition, établit les contacts utiles avec l’environnement pour renforcer la compétitivité et l’image. Il fixe des objectifs à ses collaborateurs, en suit la réalisation afin de développer le chiffre d’affaires et la rentabilité.

Il en résulte que les fonctions de M. X consistaient pour l’essentiel à exercer un contrôle et une direction effective sur les salariés relevant de son service.

M. X qui prétend qu’il n’était pas cadre autonome, ne justifie pas de son allégation selon laquelle il était soumis à des horaires précis : il n’établit pas qu’il était astreint aux horaires figurant sur sa pièce 12 et qu’il devait suivre l’horaire collectif de son équipe. De même, le fait qu’il était astreint périodiquement à une permanence impliquant un planning de travail encadré ne suffit pas à caractériser qu’il n’était pas autonome dans l’exercice de ses fonctions.

Ainsi, M. X M à démontrer à l’encontre des dispositions conventionnelles et de la définition de ses fonctions, qu’il n’avait pas la qualité de cadre autonome. Sa demande de nullité de la convention de forfait jours doit être rejetée.

L’article L.3121-46 du code du travail en ses dispositions applicables prévoit qu’un « entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ».

La Convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit en son article 5.7.2 : 22 « Suivi de l’amplitude et de la charge de travail : Le forfait en jours s’accompagne d’un suivi du nombre de jours ou de demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s’effectuer à l’aide d’un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. Ce document fait apparaitre la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congés, autre absence, afin d’identifier les éventuelles difficultés en matière d’amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu’un repos quotidien a été inférieure à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d’ajouter toute information complémentaire qu’il jugerait utile d’apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période. Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l’initiative de sa hiérarchie d’un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l’organisation du travail dans l’entreprise ou l’établissement, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sa rémunération . Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompté visé ci-dessus fait apparaitre des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d’examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre ».

M. X soutient ne pas avoir bénéficié d’entretiens annuels.

Pour justifier de la mise en 'uvre de ces entretiens dont la preuve lui incombe, l’employeur se limite à produire les « EEC- Entretiens de performance ' Entretiens de développement professionnel » des 31 janvier 2015 et 8 janvier 2016 ». Or, ces deux comptes rendu d’entretien dont l’objet n’était manifestement pas d’effectuer un bilan de l’application du forfait jours, ne comportent notamment aucune évaluation de la charge de travail ou de son amplitude. Il se limite au titre de la rubrique « équilibre vie privée/vie professionnelle/charge de travail » à mentionner pour le premier, la phrase énigmatique « la charge de travail définie le reste », et pour le second « RAS ». La cour relève que le compte rendu d’entretien du 20 janvier 2014 ne porte aucune mention dans la rubrique « organisation charge de travail »

Il en résulte que M. X n’a pas bénéficié à compter de la mise en place du forfait jours de l’entretien annuel prévu les dispositions légales et conventionnelles susvisées.

L’employeur ayant ainsi manqué à ses obligations légales et conventionnelles pour s’assurer, de façon effective et concrète, du temps de travail effectué par le salarié, la convention de forfait en jours du salarié était privée d’effet.

Le salarié peut en conséquence se prévaloir des dispositions relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires.

Il résulte de l’article L 3171-4 du Code du travail qu’en matière d’heures supplémentaires, la preuve est libre et n’incombe spécialement à aucune des parties. Le salarié qui demande le paiement des heures supplémentaires doit au préalable fournir au juge des éléments factuels de nature à étayer sa demande, revêtant un minimum de précision et permettant à l’employeur de répondre. En présence de ces éléments, l’employeur doit à son tour fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge doit tirer les conséquences de la carence de l’employeur à fournir des éléments de nature à contredire ceux produits par le salarié. Prenant en considération les éléments produits de part et d’autre, le juge apprécie souverainement l’importance des heures supplémentaires et il n’est pas tenu de préciser le détail du calcul de celles-ci.

Si ainsi qu’il a été dit, il n’est pas établi que le tableau produit en sa pièce 12 par le salarié constituait un planning s’imposant au salarié qui de par ses fonctions était cadre autonome, il n’en constitue pas moins, de la part du salarié, un décompte suffisamment précis mentionnant jour par jour, les heures que le salarié prétend avoir réalisées pour les années 2014 à 2016. Ce décompte permet utilement à l’employeur d’y répondre.

L’employeur relève à partir du planning fourni par le salarié et de tableaux de permanence (pièce 20), les incohérences dans le tableau du salarié pour les heures de permanence de janvier, mars, avril, août et novembre 2015. Si le salarié conteste la valeur probatoire de ces tableaux, il ne peut qu’être constaté qu’il n’en produit pas de contraires. De même, l’employeur relève que les 2 janvier 2015, 24 février, 13 avril, 25 mai , 29 juin et 28 décembre 2016, le salarié était absent, ce qui est confirmé par ses bulletins de salaires, alors qu’il prétend à la réalisation d’heures de travail ces jours-là. Pour les autres dates citées par l’employeur, il résulte des bulletins de salaire que le salarié était bien présent.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, la cour ne saurait prendre en compte la rémunération perçue par M. X dans le cadre du forfait jours comme compensant les éventuelles heures supplémentaires.

Au vu du décompte précis produit par le salarié, des incohérences relevées par l’employeur qui décrédibilisent au moins pour partie ce décompte, de l’absence de décompte produit par l’employeur, il convient de fixer à la somme de 22.374,10 € brut le montant du rappel de salaires dû à M. X au titre des heures supplémentaires réalisées de 2014 à 2016, majorations incluses, outre 2.237,41 € brut au titre des congés payés afférents.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

Le salarié soutient l’employeur n’a pas respecté les durées maximales résultant de l’article L 3121-18 du Code du travail qui prévoit que « la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures », de l’article L.3121-20 du même code qui prévoit que «Au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures », ni la convention collective de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui prévoit que la durée hebdomadaire de travail ne peut excéder 42 heures. Il ajoute que l’employeur n’a pas davantage respecté les dispositions de l’article L3131-1 du Code du travail qui prévoient un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

La cour ne peut que constater que face aux affirmations du salarié s’appuyant sur son seul décompte, l’employeur ne rapporte pas la preuve du respect des dispositions susvisées.

Ainsi, alors que le salarié invoque plus précisément un non-respect de la durée maximale hebdomadaire du temps de travail soit 50 heures du 9 au 15 mars 2015, 60 heures du 5 au 11 janvier 2015, 68 heures du 1er au 7 juin 2015, 68 heures du 30 août au 6 septembre 2015, 77 heures en avril 2016, l’existence de plusieurs permanences par mois impliquant 13 heures quotidiennes de travail, il convient de lui allouer une indemnité de 4.000 € en réparation du préjudice subi résultant du non-respect de ces durées maximales de travail, dispositions ayant pour objet de protéger la santé des salariés, leur sécurité, leur droit au repos et à une vie familiale.

Sur le travail dissimulé

En application des articles L8221-3 et L8221-5 du code du travail, le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l’administration fiscale, est réputé t r a v a i l d i s s i m u l é , a i n s i q u e l e f a i t d e s e s o u s t r a i r e i n t e n t i o n n e l l e m e n t à l’accomplissement des formalités de délivrance d’un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l’embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

L’ article L8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l’octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, s’il est établi que pendant plusieurs années, l’employeur n’a pas porté sur les bulletins de salaire les heures effectuées réellement par le salarié et ne les a pas déclarées, il convient de relever que l’absence de décompte résultait de la mise en place d’un forfait jours conclu du commun accord des parties, accord non remis en cause pendant l’exécution du contrat de travail. L’intention de dissimulation est en conséquence insuffisamment établie, de sorte que la demande au titre du travail dissimulé doit être rejetée.

Sur la mise à pied disciplinaire du 29 septembre 2016

La lettre du 29 septembre 2016 notifiant une mise à pied de trois jours, est ainsi motivée : « ' Le samedi 3 septembre 2016, alors que vous étiez planifié en journée travaillée, et ne vous voyant pas dans le magasin ni les bureaux en début d’après midi, nous avons cherché à vous contacter à plusieurs reprises mais sans succès sachant que votre voiture était sur le parking du personnel.

Vers 15h00, j’ai été informé par les agents de sécurité que vous étiez à la brasserie « Sant Jordi» en compagnie d’une partie de votre équipe.

A 17h42, vous n’étiez toujours pas présent à votre poste et j’ai été appelé par Monsieur Y, responsable de la brasserie, nous demandant d’intervenir pour vous faire évacuer le lieu, car vous étiez en état d’ébriété très avancé et que vous importuniez les clients de la brasserie,

Le temps que nous intervenions, vous aviez déjà quitté la brasserie. Lorsque vous avez traversé la galerie marchande en direction du parking du personnel, vous avez, toujours en compagnie d’un de vos collègues, Monsieur N A, et en tenue Z, importuné une cliente devant témoins. Nous avons tenté de vous empêcher de prendre votre véhicule personnel pour votre propre sécurité en vous proposant des solutions pour vous raccompagner, que vous avez refusé. De là, vous avez eu des propos irrespectueux et menaçants envers l’un de vos collègues, Monsieur O P, Manager du Service Sécurité. Je vous cite ; « tu n’es qu’un mange merde, un enculé, je vais te chopper »

Malgré l’opposition des agents de sécurité qui s’étaient positionnés devant votre véhicule pour vous empêcher de la prendre, vous vous êtes empressés de monter dans le véhicule de votre collaborateur, Mr A, pour partir.

En agissant de la sorte, vous avez nuit à l’image de notre entreprise, compte tenu du fait que bien qu’à l’extérieur du magasin, vous étiez en tenue Z.

En outre, je vous rappelle le paragraphe 1 de l’article 10 – Dispositions Générales du chapitre II – Discipline du Règlement Intérieur de notre établissement : « le personnel doit consacrer tout son temps de travail au service exclusif de son employeur et notamment ne pas l’utiliser à des fins personnelles ni concurrentielles. Par exemple, les salariés ne peuvent se livrer à des travaux personnels sur les lieux de travail »

Je vous rappelle également le paragraphe 2 de l’article 10 – Dispositions Générales du chapitre II – Discipline du Règlement Intérieur de notre établissement : « Les salariés doivent faire preuve du plus grand respect d’autrui et observer les principes élémentaires de la courtoisie. Les salariés ne doivent pas avoir un comportement susceptible de nuire à fa bonne renommée de l’entreprise, de l’enseigne ou des autres salariés. Ils ne tiendront aucun propos diffamatoire ou vexatoire à rencontre du personnel de l’entreprise ».

Compte tenu des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, à savoir que ;

Suite à un ensemble d’événements, plus la consommation d’alcool, vous n’aviez pas conscience de ce que vous faisiez. – Que vous étiez un homme responsable et que vous aviez pris conscience de la gravité de la situation.

Vous avez reconnu avoir fait une faute, certes irréparable, et que vous ne le contestiez pas.

Nous sommes donc amenés à modifier notre appréciation sur votre comportement.

C’est pourquoi, par la présente, nous vous notifions une mise à pied de 3 jours, les

mercredi 12, jeudi 13 et vendredi 14 octobre 2016'. »

L’article 1333-1 du Code du travail relatif au contrôle juridictionnel des sanctions disciplinaires prévoit : « en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. »

L’employeur fournit les attestations et écrits concordants de l’agent de sécurité du site, de l’agent de sécurité incendie du site, du responsable sécurité du site, du chef de poste du site qui établissent notamment l’état d’ébriété et l’agressivité de M. X, ainsi que les insultes proférées.

M. X sans s’expliquer sur le contenu de ces écrits, se limite à critiquer l’attestation de M. B, chef de poste, en ce qu’elle ne respecterait pas les dispositions de l’article 441-7 du code pénal : or, cette attestation vise bien cet article et aucun élément, notamment au vu des autres écrits concordants, ne permet de retenir qu’elle ferait état de faits matériellement inexacts.

Alors que les faits sont établis et la sanction prononcée tant dans sa nature que dans son quantum, parait tout à fait justifiée au regard d’un état d’ébriété manifeste au temps du travail, d’une agressivité et des insultes graves proférées, la demande d’annulation doit être rejetée.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement fait grief à M. X d’avoir « exercé des pressions inadmissibles à l’encontre de fournisseurs, en subordonnant le démarrage et/ ou la poursuite de relations commerciales : – au paiement d’une contrepartie égale à 5% du chiffre d’affaires annuel hors taxe réalisé sur les produits, sous forme de paiement en espèce ou en bons cadeaux/ bons carburants; – voire même à la fourniture de marchandise gratuite à des fins personnelles. »

Suivant les termes de la lettre de licenciement, ces faits auraient été commis dans le cadre des relations commerciales avec « des fournisseurs et notamment les Q R, Duo Lozère, la Fromagerie des Cévennes.

M. X invoque la prescription de ces faits, visant les dispositions de l’article L1332-4 du code du travail qui prévoient qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites.

Il résulte du courrier de la société Duo Lozère du 16 novembre 2016 adressée à M. C, manager métier marchandises régional de la société Z, supérieur hiérarchique de M. X, que par ce courrier, le gérant de la société Duo Lozère ne fait que confirmer les éléments d’une discussion du 23 juin 2016 « concernant les relations commerciales « complexes » avec M. D du magasin de Balaruc ». Ensuite, ce courrier rapporte des faits de novembre 2013, février 2014 et fait état d’une demande de M. X de règlement des 5%.

L’employeur produit un courrier non signé daté du 22 novembre 2016 présenté comme émanant d’une attachée commerciale de l’entreprise Fromagerie des Cévennes et indiquant « J’atteste sur l’honneur avoir été sollicité à des fins de rétributions personnelles par deux de vos managers PLS au cours de l’année 2012. Il m’a clairement été suggéré de leur fournir gratuitement de la marchandise à des fins personnelles ». Ce document ne cite nominativement aucun manager.

Aucune pièce n’est produite émanant de l’entreprise les Q R et l’employeur n’articule pas dans ses conclusions des faits qui auraient été commis dans les relations avec d’autres fournisseurs que ceux cités dans la lettre de licenciement.

L’employeur produit l’attestation de M. C qui écrit : « En mai et juin 2016, lors de mes RDV avec mes fournisseurs régionaux, 3 d’entre eux (DUO de LOZERE, Q R, FROMAGERIE DES CEVENNES), m’ont révélé une perte de chiffre d’affaires sur 3 magasins liées à des demandes particulières de 3 managers métiers Mr D manager métier PLS à Sète Balaruc, Mr X Manager métier PLS à Perpignan Claira et M. E manager métier à St Clément de Rivière. Ces 3 fournisseurs « Duo de Lozère, Q occitane et fromagerie des Cévennes m’ont évoqués que Mr D en accord avec Messieurs X et E leurs demandés 5% du CHIFFRE D’AFFAIRE à lui régler personnellement en espèces par bon cadeau, ou bon carburant etc’ et en toute discrétion. J’ai informé mon hiérarchique, Mr S F ainsi que M. T U G directeur régional Languedoc de ces faits en juin 2016. M. T U G m’a demandé d’avoir du concret, je suis donc parti à la recherche de preuve auprès de ces fournisseurs, (ce qui a pris un peu de temps). En novembre 2016, ayant reçu les courriers (Attestation écrites de fournisseurs DUO DE LOZERE, Q occitane et Fromagerie des Cévennes) je les ai transmises à Mr S F ainsi qu’à Mr T U
G ».

M. F, directeur animation commerciale, atteste : « En juin 2016 j’ai été informé par M. S C, acheteur MMR dans mon équipe, de pratiques commerciales non conformes aux principes éthiques du groupe Z entre des managers métier du rayon 25 et certains fournisseurs. Nous avons alors informé M. G, directeur régional Languedoc Roussillon avec qui nous avons convenu de pouvoir récupérer des éléments concrets pouvant témoigner de ces pratiques. M. C a demandé à plusieurs fournisseurs de préciser les faits par écrit. Trois d’entre eux ont adressé des attestations après l’été ».

M. I, responsable régional sécurité confirme l’information donnée fin juin 2016 au directeur régional, indique que celui-ci a demandé de « plus amples renseignements afin de connaître les faits », rapporte la remise du courrier d’un fournisseur du 16 novembre 2016 et d’une attestation sur l’honneur. Il fait état tout comme M. F d’une réunion organisée avec les fournisseurs le 20 décembre 2016 qui n’a pas amené d’autres révélations.

Il résulte de ces éléments que dès fin juin 2016, la hiérarchie de M. X a eu connaissance des malversations lui étant par les trois fournisseurs visés dans la lettre de licenciement. Ainsi, M. C atteste que dès mai-juin 2016, ils connaissaient les pratiques imputées par les trois fournisseurs à M. X et deux autres salariés consistant à solliciter frauduleusement à leur profit personnel une commission représentant 5% du chiffres d’affaires. La hiérarchie de M. X connaissait donc alors les salariés et les entreprises concernées par la pratique frauduleuse et le montant sollicité.

S’il est admis que le délai de prescription ne court qu’à compter du moment où l’employeur a une totale connaissance des faits et qu’il peut faire procéder à des vérifications ou enquêtes, il convient de constater qu’en l’espèce, les vérifications alléguées n’ont consisté en tout et pour tout, qu’en la quête d’écrits émanant des fournisseurs cités.

Ainsi l’employeur alors qu’il avait parfaite connaissance des faits imputés au salarié, ne saurait sous prétexte d’une quête aux fins d’obtention d’écrits venant confirmer des dénonciations orales, entendre différer le point de départ de la prescription résultant de l’article L1332-4 susvisé jusqu’à cette obtention, prétendant ainsi faire partir le délai de prescription en fonction du bon vouloir des personnes qui lui fournissent des attestations.

L’employeur ayant eu totale connaissance des faits présentés comme fautifs dès juin 2016 et n’ayant engagé la procédure de licenciement que le 11 janvier 2017, les faits sont prescrits.

La lettre de licenciement ne visant par ailleurs comme griefs que les seuls faits ayant motivé la mise à pied disciplinaire du 29 septembre 2016, mesure par laquelle l’employeur avait déjà épuisé son pouvoir de sanction pour ces faits, le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

M. X né en 1979, avait une ancienneté de presque 6 ans et quatre mois au jour de la rupture, l’ancienneté résultant du contrat antérieur ne pouvant être prise en compte en raison de l’interruption de trois ans entre les deux contrats. Faisant état d’un salaire brut mensuel de 4.466 €, M. X revendique une indemnité de 80.388 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le barème résultant du décret N°2016-1581 du 23 novembre 2016 ne s’impose pas au juge. La cour ne peut que déplorer que M. X ne daigne fournir la moindre information et le moindre justificatif quant à sa situation professionnelle post-licenciement. Au vu de ces éléments, il convient de fixer à la somme de 32.000 € le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié qui bénéficie de l’application de l’article L1235-3 du code du travail ne peut prétendre au bénéfice d’une indemnité pour irrégularité de la procédure, indemnité sollicitée à titre principal dans le dispositif de ses conclusions et à titre subsidiaire, dans leurs motifs

Vu l’article L1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage versées à M. X dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les frais

Il apparait équitable d’allouer à M. X une indemnité de 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition :

Infirme le jugement sauf en ses dispositions déboutant M. X de ses demandes aux fins d’annulation de la mise à pied disciplinaire et du forfait jours, au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement et du travail dissimulé

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dit que la convention forfait-jours était privée d’effets

Condamne la SAS Z L à payer à M. X les sommes de :

-22.374,10 € brut à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires réalisées de 2014 à 2016 et de 2.237,41 € brut au titre des congés payés afférents,

-4.000 € à titre d’indemnité pour préjudice résultant du non-respect des obligations légales en matière de durée du travail

-32.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne le remboursement par la SAS Z L à Pôle-emploi des indemnités de chômage payées à M. X du jour de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnité et dit que conformément à l’article R1235-2 du code du travail

, une copie du présent arrêt sera adressé par le greffe au Pôle-Emploi du domicile du salarié

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Condamne la SAS Z L aux dépens de l’instance.

Le greffier Le président