N°

64

CT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Kintzler,

le 02.07.2018.

Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Chicheportiche,

— M^e Bennouar,

le 02.07.2018.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 28 juin 2018

N° RG 16/00112 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 16/00232, rg n° F 15/00068 du Tribunal du Travail de Papeete du 17 novembre 2016;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 16/00107 le 1^er décembre 2016, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelante :

La Société Média Polynésie, Sarl au capital de 180 000 FCP, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 12 137 B, n° Tahiti A 32208, dont le siège social est sis à […]

La Société la Dépêche de Tahiti, Snc inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° Tpi 8845-B, n° Tahiti 169623 dont le siège social est […], […] ; toutes deux prise en la personne de leur gérant : M. A D ;

Représentées par M^e Laurent CHICHEPORTICHE, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

Monsieur E-F B, né le […] à […], nanti de l’aide juridictionnelle partielle n° 2016/0003636 du 6 janvier 2017 ;

Représenté par M^e Linda KINTZLER, avocat au barreau de Papeete ;

La Sarl Rotative La Dépêche dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ;

Représentée par M^e Smaïn BENNOUAR, avovat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 11 octobre 2017 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 4 janvier 2018, devant M^me TEHEIURA, conseillère faisant fonction de présidente, M. X et M^me Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me Z ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me TEHEIURA, présidente et par M^me Z, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par jugement rendu le 9 janvier 2017 auquel la cour se réfère expressément pour l’exposé des faits, le tribunal du travail de Papeete a :

— mis hors de cause la SARL MEDIA POLYNESIE et la SARL ROTATIVE LA DEPECHE ;

— dit le licenciement de E-F B par la SNC LA DEPECHE DE TAHITI irrégulier, sans cause réelle et sérieuse ainsi qu’abusif ;

— condamné la SNC LA DEPECHE DE TAHITI à payer à E-F B les sommes de :

*11 842 341 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 600 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif

* 691 192 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

* 5 210 275 FCP, à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

*149 333 FCP bruts en remboursement de la retenue pour mise à pied ;

— enjoint à la SNC LA DEPECHE DE TAHITI de déclarer les sommes en nature de salaire à la caisse

de prévoyance sociale de la Polynésie française ;

— dit que les condamnations au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ainsi qu’au remboursement de la retenue sur le salaire d’octobre 2014 porteront intérêts au taux légal à compter du 31 mars 2015 ;

— dit que les condamnations au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et de l’indemnité conventionnelle de licenciement ainsi qu’au remboursement de la retenue sur salaire sont exécutoires par provision dans la limite de 1 140 936 FCP ;

— ordonné l’exécution provisoire pour le surplus à hauteur de 5 000 000 FCP ;

— condamné la SNC LA DEPECHE DE TAHITI à payer à E-F B la somme de 200 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— rejeté les autres demandes formées par les parties ;

— mis les dépens à la charge de la SNC LA DEPECHE DE TAHITI.

Par déclarations faites au greffe du tribunal du travail de Papeete respectivement les 30 novembre et 14 décembre 2016, la SARL MEDIA POLYNESIE et la SNC LA DEPECHE DE TAHITI, puis E-F B ont relevé appel de cette décision.

Par ordonnance rendue le 10 février 2017, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des instances d’appel.

La SARL MEDIA POLYNESIE et la SNC LA DEPECHE DE TAHITI demandent à la cour de :

— infirmer le jugement attaqué ;

— dire que le licenciement est fondé sur une faute grave ;

— rejeter les prétentions de E-F B ;

— condamner E-F B à lui payer la somme de 339 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elles soutiennent que la SARL MEDIA POLYNESIE n’a jamais été l’employeur de E-F B qui était salarié de la société polynésienne de presse, aux droits de laquelle s’est trouvée la société océanienne de communication « La Dépêche », puis la SNC La Dépêche de Tahiti ; que « M. A, titulaire d’une délégation de pouvoirs en matière d’hygiène et de sécurité au travail, était chargé de faire respecter les consignes de sécurité » ; que, « lors des réunions des lundis matin, il rappelait les consignes de sécurité aux chefs de services qui devaient les faire remonter aux conducteurs » et qu’ « il insistait notamment sur le fait que le conducteur devait démarrer la machine offset de manière progressive afin d’éviter toute dégradation de l’outil de travail, étant donné qu’il s’agit d’une machine ancienne d’une cinquantaine d’années, et de prévenir les opérateurs du démarrage des travaux d’impression, comme il l’a confirmé dans son attestation » et que c’est à tort que le tribunal du travail n’a pas pris en considération cette attestation essentielle ; que, « non seulement, M. B a fait fi des consignes de sécurité mettant ainsi en danger ses collègues, mais encore, il a causé de graves détériorations de l’outil de travail » ; qu’il «avait pris pour habitude d’appuyer sur le bouton «+» du coffret de commande de la rotative de façon prolongée par à-coups, de façon à ce que la rotative atteigne sa vitesse de croisière de 21.000 tours à l’heure en quelques secondes seulement » mais que, « lorsque la rotative démarre trop rapidement, cela occasionnait un

bourrage de papier, un blocage du processus d’impression et des dégâts matériels importants », ce qui s’est passé le 11 septembre 2014.

Elles ajoutent que E-F B était « tenu de prendre soin, en fonction de sa formation, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celles de ses collègues, du fait de ses actes ou omissions au travail» ; qu’ « en démarrant la machine à une telle vitesse, M. B a enfreint les règles élémentaires de sécurité rappelées par le directeur de production et que le tribunal du travail « n’a pas statué sur ce point, sans même rappeler l’obligation de sécurité du salarié, alors que le démarrage intempestif de la rotative figure parmi les principales causes d’accident de travail » ; que E-F B ne rapporte pas la preuve d’un licenciement brutal, ni vexatoire et qu’il a été assisté au cours de l’entretien préalable ; que, lorsque la convention collective de l’imprimerie de 1975 a été rédigée, il n’existait pas de distinction entre la faute lourde et la faute grave et que « les rédacteurs de la convention collective de l’imprimerie de 1992 se sont bornés à reproduire les clauses des anciennes conventions collectives sur l’indemnité de préavis et de licenciement, en prévoyant que de telles indemnités étaient dues hors cas de faute lourde, sans vouloir en changer le sens » ; que « le treizième mois a été suspendu pour l’année 2014 et remplacé par une prime de 100.000 francs CFP versée avant le 23 décembre 2014 et que E-F B en a bénéficié.

E-F B demande à la cour de :

« Confirmer le jugement du Tribunal du travail en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute grave’s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, irrégulier et abusif ;

Infirmer le jugement du Tribunal du travail en ce qu’il a mis hors de cause la SARL ROTATIVE LA DEPECHE ;

En conséquence, condamner in solidum la S.A.R.L. Media Polynésie, la Société Océanienne de Communication La Dépêche et la S.A.R.L. La Rotative La Dépêche à’payer les sommes suivantes :

Indemnité privative de préavis et de congé payé sur préavis : 691.192 F CFP ;

Indemnité pour licenciement injustifié : 11.842.341 F CFP ;

Indemnité pour licenciement irrégulier : 314.178 F CFP ;

Dommages-intérêts pour licenciement abusif : 600.000 F CFP ;

Indemnité conventionnelle de licenciement : 5.210.275 F CFP ;

Rappel de solde de tout compte : 615.519 F CFP.

Condamner in solidum la S.A.R.L. Media Polynésie, la Société Océanienne de Communication La Dépêche et la S.A.R.L. La Rotative La Dépêche à déclarer à la CPS les sommes en nature de salaire au paiement desquelles elles seront condamnées, ce sous astreinte de 10.000 F CFP par jour de retard quinze jours après signification du jugement à intervenir ;

Dire que les sommes au paiement desquelles ces trois sociétés seront condamnées porteront intérêt au taux légal à compter du 22 octobre 2014, date du licenciement, pour celles en nature de salaire, du jugement à intervenir pour les autres ;

Les condamner sous même solidarité à payer’une somme de 169.500 F CFP par application de l’article 407 du Code de procédure civile de Polynésie française’ ».

Il fait valoir que, s’agissant de l’appel en garantie de la Sarl Rotative La Dépêche, le salarié licencié

antérieurement à la cession peut se prévaloir des dispositions de l’article Lp. 1212-5 du code du travail polynésien s’il est démontré que l’opération de reprise a eu pour but ou pour effet de faire fraude à ses droits et que la nouvelle organisation du groupe fut mise en place pour se soustraire à la procédure de licenciement économique plus coûteuse ; que « la SARL ROTATIVE LA DEPECHE, dont le début d’activité remonte au 1^er janvier 2015 est une filiale détenue à 100% par la SNC LA DEPECHE DE TAHITI » ; que « ces deux sociétés sont dirigées par les mêmes dirigeants et qu’elles forment une seule et même entité et que, « si la Société LA DEPECHE DE TAHITI ne l’avait pas si injustement évincé et si ces deux employeurs successifs ne s’étaient pas aussi fautivement concertés, il est certain (qu’il) aurait pu’voir son contrat de travail transféré à cette nouvelle entité » ; que « les incidents survenus la nuit du jeudi 11 septembre 2014 sont des incidents techniques récurrents’qui ne causèrent par ailleurs aucun préjudice à la Société » et qui « ne sauraient ni être qualifiés fautifs, ni justifier un licenciement » ; que « l’entretien préalable s’étant tenu le mardi 23 septembre 2014 et la lettre de licenciement’lui ayant été remis le 15 septembre, la Société était hors délai pour notifier son licenciement » et que « le licenciement pour faute grave’semble dissimuler un licenciement pour motif économique puisqu’à sa connaissance il n’a pas été remplacé » ; qu’il a « droit à des dommages et intérêts', son employeur l’ayant brutalement licencié, au terme de 31 années de services, bien qu’aucune faute ne lui soit imputable, caractérisant l’abus du droit de licencier » et que le « licenciement est d’autant plus abusif qu’il fut prononcé le 13 octobre 2014, attristant les fêtes de fin d’année de ce vieux serviteur et le privant de revenus jusqu’à ce que sa pension de retraite soit liquidée ».

La Sarl Rotative La Dépêche demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il l’a mise hors de cause ;

— dire que le licenciement est régulier et fondé sur une faute grave, ou, subsidiairement, une cause réelle et sérieuse ;

— rejeter les prétentions de E-F B ;

— condamner E-F B à payer :

* la somme de 500 000 FCP, à titre de dommages-intérêts

* la somme de 300 000 FCP, au titre des frais irrépétibles.

Elle affirme que la notion de groupe de sociétés est insuffisante pour caractériser un lien contractuel ; qu’elle n’est pas l’auteur du licenciement, ni l’entité qui rémunère E-F B ; que celui-ci « se fonde sur une jurisprudence hors de propos et des considérations générales et évasives renvoyant à la notion de groupe » et qu’il ne rapporte pas la preuve d’ « une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale » de la société employeure caractérisant le co-emploi ; qu’ « elle ne saurait être mise en cause alors que son existence est postérieure au licenciement » ; qu’ « il serait invraisemblable qu’une société qui n’avait aucune existence légale au jour d’un licenciement soit condamnée pour une décision disciplinaire dont elle n’est pas l’auteur » et que le « transfert de droit des contrats de travail’ne peut être mis en oeuvre que dans le cas de sociétés effectivement existantes » ; que le fait que E-F B n’ait pas été assisté lors de l’entretien préalable résulte de sa seule déclaration ; que « M. B, faisant fi des consignes de sécurité imposant le démarrage de la machine offset de manière progressive, a mis en danger ses collègues et causé de graves détériorations de l’outil de travail alors que le respect de ces consignes étaient pourtant d’autant plus important que la machine offset présente de réels risques listés dans le guide d’évaluation et que deux accidents du travail étaient déjà survenus en septembre 2013 et mars 2014 » et qu’il a commis une faute grave .

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 octobre 2017.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur le co-emploi :

Un contrat de travail se définit comme l’engagement d’une personne d’exercer pour le compte d’une autre et sous sa subordination une activité moyennant rémunération.

Et le lien de subordination, élément essentiel du contrat, se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnés.

Aucun élément produit ne fait ressortir une quelconque participation de la SARL MEDIA POLYNESIE à la conclusion, l’exécution et la rupture du contrat de travail dont est titulaire E-F B.

Et celui-ci n’explique pas la raison pour laquelle il a mis en cause cette société.

Le tribunal du travail a donc à juste titre mis hors de cause la SARL MEDIA POLYNESIE.

Par ailleurs, les pièces versées aux débats établissent que E-F B a été licencié avant que la Sarl Rotative La Dépêche n’ait une existence légale puisque son immatriculation au registre du commerce et des sociétés date du 13 février 2015.

Et E-F B ne rapporte pas la preuve d’un transfert de fait de son activité pour le compte de la Sarl Rotative La Dépêche en fraude à ses droits résultant de l’article Lp. 1212-5 du code du travail de la Polynésie française selon lequel :

« S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et les salariés de l’entreprise. »

Le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu’il a mis hors de cause la Sarl Rotative La Dépêche.

IL sera également confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts formée par cette société dans la mesure où le salarié a pu constater que son licenciement disciplinaire permettait d’éviter la reprise de son contrat de travail et une procédure de licenciement économique, où donc il lui était possible de bonne foi de supposer une fraude et où son initiative n’est pas abusive.

Sur le 13^e mois et la retenue sur salaire :

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que le tribunal du travail, après une analyse exacte des éléments produits, a rejeté les demandes formées par E-F B au titre du 13^e mois et de la retenue sur salaire s’élevant à 195 281 FCP.

Sur le licenciement :

L’article Lp. 1222-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien

préalable. »

L’article Lp. 1222-5 du même code dispose que :

« La convocation est effectuée par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge ou devant témoin.

Cette lettre de convocation indique à l’intéressé que son licenciement est envisagé et la nature personnelle ou économique de celui-ci, ainsi que la date, l’heure et le lieu de l’entretien.

Elle précise qu’il peut se faire assister, lors de l’entretien préalable, par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou, avec l’accord de l’employeur, par une personne extérieure à l’entreprise. »

L’article Lp. 1222-9 du même code dispose que :

« L’employeur qui décide de licencier un salarié lui notifie son licenciement par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge ou devant témoin.

La notification du licenciement ne peut intervenir moins d’un jour franc, dimanche et jour férié exclus, après l’entretien préalable, et au plus tard quinze jours francs, dimanche et jour férié exclus, suivant cet entretien.

L’employeur indique dans la lettre les motifs du licenciement. »

En l’espèce, E-F B a, par lettre du 15 septembre 2014, été convoqué à un entretien préalable devant avoir lieu le 23 septembre 2014.

Il n’est pas contesté que l’entretien préalable s’est déroulé à cette date.

Or, le licenciement a été notifié à E-F B à une date qui ne peut pas être antérieure à celle de la lettre de licenciement, soit le 13 octobre 2014.

Dans ces conditions, il l’a été dans un délai supérieur à celui de 15 jours prévu par l’article Lp. 1222-9 du code du travail de la Polynésie française qui institue une règle de fond et dont le défaut de respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse et le rend inévitablement irrégulier.

Sur l’indemnisation du licenciement :

L’article Lp. 1225-2 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le tribunal accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne saurait être supérieure à un mois de salaire. »

L’indemnisation d’un licenciement irrégulier n’est donc pas possible si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, ce qui est le cas en l’espèce.

L’article Lp. 1225-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture.

Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 1224-7. »

L’article Lp. 1222-23 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Dans le cas où le licenciement n’est pas motivé par une faute lourde ou grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée varie en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Les durées de l’ancienneté de service et du préavis sont fixées par arrêté pris en conseil des ministres ».

L’article A. 1222-1 du même code dispose que :

« Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le préavis est fixé comme suit :

2. Si l’ancienneté de services continus chez le même employeur est supérieure à cinq ans :

a. pour les ouvriers et les employés payés au mois, le préavis est fixé à deux mois’ ».

L’article 71 de la convention collective de l’imprimerie, de la presse et de la communication dispose que :

« Le licenciement hors le cas de faute lourde ouvre droit à une indemnité distincte du préavis versée par 1'employeur.

Cette indemnité est calculée par année de service en pourcentage du salaire mensuel moyen réel des trois meilleurs mois travaillés, y compris les primes, gratifications et la contre-valeur des avantages en nature.

— de la première année à la troisième année 30 %,

— de la quatrième année à la dixième année 40 %,

— au-delà de la dixième année 50 %,

Cette indemnité est plafonnée à 15 mois de salaire.

Les fractions d’années sont prises en compte. »

Compte-tenu de son salaire, de son importante ancienneté et des circonstances du licenciement, il doit être allouée à E-F B :

— la somme de 11 842 341 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;

— la somme de 691 192 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— la somme de 5 210 275 FCP, à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— la somme de 149 333 FCP bruts en remboursement de la retenue pour mise à pied.

Sur le caractère abusif du licenciement :

L’article Lp. 1225-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« La rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée par le salarié ou par l’employeur ouvre droit à des dommages et intérêts si elle est abusive.

En cas de litige, le juge se prononce conformément à l’article Lp. 1225-1 ».

Toutefois, les éléments versés aux débats n’établissent pas l’existence d’un comportement fautif de l’employeur justifiant une indemnisation distincte de celle obtenue au titre du licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera donc confirmé, par substitution de motifs, sauf en ce qu’il a qualifié d’abusif le licenciement et a indemnisé l’intimé à ce titre.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de E-F B la totalité de ses frais irrépétibles d’appel et il y a lieu ainsi de lui allouer la somme de 169 500 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme, par substitution de motifs, le jugement rendu le 17 novembre 2016 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ses dispositions relatives au caractère abusif du licenciement ;

L’infirmant sur ce point ;

Dit que le licenciement de E-F B par la SNC LA DEPECHE DE TAHITI n’est pas abusif et qu’il n’y a donc pas lieu à indemnisation à ce titre ;

Dit que la SNC LA DEPECHE DE TAHITI doit verser à E-F B la somme de 169 500 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que la SNC LA DEPECHE DE TAHITI doit supporter les dépens d’appel, dont distraction au profit de la SELARL Kintzler & Associés

Prononcé à Papeete, le 28 juin 2018.

Le Greffier, La Présidente,

signé : I. Z signé : C. TEHEIURA