N°

8/add

NT

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Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Pasquier Houssen,

— M^e Usang,

le 27.02.2020.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 27 février 2020

RG 18/00023 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 18/00059, rg F-17/00073 du Tribunal du travail de Papeete du 16 avril 2018 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 18/00021 le 23 avril 2018, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 24 avril 2018 ;

Appelant :

M. A X, né le […] à […], de nationalité française, demeurant à […] lot […], […] ;

Représenté par M^e Astrid PASQUIER-HOUSSEN, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Sa Sda-Service Distribution Assistance, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° TPI-833B, […], dont le siège social est sis à Papeete […], […], prise en la personne de son représentant légal ;

Représentée par M^e Arcus USANG, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 28 juin 2019 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 26 septembre 2019, devant M^me LEVY, conseiller faisant fonction de président, M. GELPI, conseiller, M^me TISSOT, vice-présidente placée

auprès du premier président, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de B française ;

Signé par M^me LEVY, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Exposé des faits et de la procédure :

Par contrat à durée indéterminée du 24 mai 2007, M. A X était engagé à compter du 1^er juin 2007 par la Sa Sda-Service Destribution Assistance en qualité de directeur en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 800 000 FCP, portée à 850 000 FCP après une période de formation, outre une gratification de fin d’année qui ne sera pas inférieure, sauf faute grave, à la rémunération mensuelle brute de base.

Le 30 septembre 2009, M. X recevait une délégation de pouvoir en matière notamment de respect de la réglementation en matière de droit du travail.

Par avenant du 1^er octobre 2009 et en contrepartie de responsabilités supplémentaires dans le cadre de la convention d’assistance managériale signée entre Sda et B C, une indemnité mensuelle de 250 000 FCP était ajoutée à la rémunération.

Par délibération du 17 avril 2013, le conseil d’administration de la Sa SDA nommait M. A X directeur général à compter du 1^er mai 2013 ; le contrat de travail de directeur salarié était consécutivement suspendu.

Par lettre du 26 janvier 2017, M. X démissionnait de ses fonctions de directeur général 'des Sociétés Sda et B C’ avec un préavis de trois mois.

Par lettre du 29 janvier 2017, l’avocat de M. X remettait en cause sa démission et proposait une rupture conventionnelle.

Par lettre du 30 janvier 2017, M. A X était convoqué à entretien préalable à licenciement pour faute grave, fixé au 2 février 2017 ; un nouvel entretien était fixé au 9 février 2017 par lettre du 3 février 2017.

Par lettre du 3 février 2017 remise contre émargement le 6 février 2017, M. X se voyait notifier la révocation de ses fonctions de directeur général par le conseil d’administration à compter du 25 janvier 2017.

Par jugement du 16 avril 2018 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le Tribunal du Travail de Papeete a :

— dit le licenciement de A X par la Sa Sda-Service Distribution Assistance fondé sur une cause réelle et sérieuse caractérisant la faute grave, et non abusif ;

— condamné la Sa Sda-Service Distribution Assistance au paiement à A X de la somme de 177 000 FCP bruts de rappel de majoration pour ancienneté pour la période de mai 2012 à avril 2013 ;

— dit que cette condamnation est exécutoire de plein droit par provision en application de l’article Lp 1422-15 du code du travail ;

— condamné A X aux entiers dépens de l’instance ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Suivant déclaration d’appel enregistrée au greffe le 24 avril 2018 et dernières conclusions reçues par RPVA le 14 juin 2019, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’appelant, Monsieur A X demande à la cour de :

— dire et juger la déclaration d’appel et la requête d’appel recevables,

— infirmer le jugement n°18/ 00059 rendu le 16 avril 2018 par le tribunal du travail, en toutes ses dispositions,

jugeant à nouveau,

— dire le licenciement pour faute grave prononcé par la Société Anonyme Service Distribution Assistance (Sda) à l’encontre de M. A X, privé de toute cause réelle et sérieuse,

— condamner la Société Sda à payer à M. A X les sommes suivantes :

—  1175 700 FCP à titre de rappel de prime d’ancienneté,

—  117 570 FCP à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

—  5 877 276 FCP à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  701 542 FCP à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  2 730 000 FCP à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  25 000 000 FCP à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 000 000 FCP au titre du licenciement abusif,

— condamner la Société Sda au paiement de la somme de 350 000 FCP au titre des frais irrépétibles par application de l’article 407 du code de procédure civile de la B française, outre les entiers dépens.

Suivant dernières conclusions reçues par RPVA au greffe le 14 juin 2019, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l’intimé, la société Service Distribution Assistance (Sda) demande à la cour de :

— déclarer la nullité de la nullité de la requête de M. A X ;

— déclarer la nullité de la déclaration d’appel ;

Subsidiairement,

— débouter Monsieur A X de toutes ses demandes ;

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— condamner M. A X à payer à la Société Sda la somme de 650 000 FCP au titre des frais non répétibles ;

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 juin 2019.

Motifs de la décision :

Sur la recevabilité de l’appel :

Attendu que l’article Lp. 1422-22 du code du travail de la B française dispose que :

«  L’appel est formé par une déclaration que la partie, ou son mandataire choisi conformément aux dispositions de l’article Lp. 1422-9, fait ou adresse par lettre recommandée au greffe de la juridiction qui a rendu la décision.

La déclaration indique les nom, prénom, profession et domicile de l’appelant ainsi que les nom et adresse des parties contres lesquelles l’appel est dirigé.

Elle désigne la décision dont il est fait appel et mentionne, le cas échéant, les chefs de la décision auxquels se limite l’appel ainsi que le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour" ;

Que l’article Lp. 1422-1 du même code dispose que :

« La procédure devant les juridictions du travail est régie par les dispositions du présent chapitre. Pour les points non précisés par le présent titre, il y est suppléé par les règles du code de procédure civile de la B française » ;

Que selon les dispositions des articles 334 et 18 1° du code de procédure civile de la B française, une requête d’appel doit contenir « à peine de nullité soumise aux dispositions de l’article 43 » du même code, « si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, nationalité, date et lieu de naissance, profession avec indication du lieu du travail, du domicile réel ou élu avec indication si possible de la boîte postale et du numéro de téléphone » ;

Que l’article 43 du code de procédure civile de la B française dispose que « les irrégularités d’exploits ou d’actes de procédure ne sont causes de nullité que s’il est justifié qu’elles ont porté une atteinte certaine aux intérêts de la partie qui les invoque » ;

Qu’en l’espèce si au jour de la déclaration d’appel, l’adresse officielle de M. A X était encore située en B française, il est justifié de ce que celui-ci a changé ensuite de résidence ; que sa nouvelle adresse en métropole a été par la suite communiquée au conseil de la société et apparaît en page d’accueil de chacune de ses conclusions d’appel ;

Que l’appel formé par M. A X sera en conséquence déclaré recevable.

Sur le contrat de travail :

Attendu qu’il est constant que lorsque le salarié exerce un mandat social, seuls des faits en rapport avec son contrat de travail et distincts de ceux qui se rapportent au mandat peuvent constituer, a priori, une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu’ainsi si, du fait du mandat social, le contrat de travail s’est trouvé suspendu, les actes fautifs que peut commettre le mandataire ne peuvent

caractériser un manquement aux obligations découlant du contrat de travail, puisque celui-ci a provisoirement cessé de produire effet, sauf violation par le salarié devenu mandataire, de son obligation de loyauté qui demeure à l’égard de l’employeur ;

Qu’en l’espèce par délibération du 17 avril 2013, le conseil d’administration de la Sa Sda nommait M. A X directeur général à compter du 1^er mai 2013 et précisait que le contrat de travail de directeur salarié intervenu le 24 mai 2007 était consécutivement suspendu ;

Que par courrier du 3 février 2017 remis à l’intéressé le 6 février, le Président du conseil d’administration de Sda prenait la décision de renouveler la convocation à entretien préalable à licenciement pour faute grave, justifiant sa décision par « votre statut de directeur et (compte tenu) des bonnes relations que nous avons entretenues jusqu’à l’intervention de votre conseil M^e Y dont les propos erronés nous ont surpris (…) ».; qu’un nouvel entretien après arrêt maladie de M. X était fixé pour le 9 février à 15 h 30 ;

Qu’en même temps, le Président du conseil d’administration de Sda remettait à M. X un courrier daté du 3 février 2017, l’informant officiellement de la décision prise par le conseil d’administration de le démettre de son mandat de directeur général à compter du 25 janvier 2017 pour rupture de confiance ;

Qu’il était licencié pour faute grave par lettre de licenciement du 13 février 2017 ;

Que cette lettre, qui fixe les limites du litige, était ainsi libellée :

(…)Vous avez été engagé en qualité de directeur de la société le 1^er juin 2007 et avez été nommé directeur général à compter du 1^er mai 2013.

Le 25 Janvier 2017, vous avez été révoqué de votre mandat de directeur général par le conseil d’administration pour rupture de confiance, en raison de vos agissements, tant sur les congés payés du personnel, les bulletins de salaires que sur les stocks de pièces détachées.

Par courrier du 30 janvier 2017 remis en main propre le même jour, nous vous avons convoqué à un entretien préalable avant licenciement pour faute grave, prévu le jeudi 2 Février 2017 à 14h30 à mon bureau situé place Notre Dame, afin d’entendre vos explications sur les faits qui vous sont reprochés dans l’exercice de vos fonctions de directeur de la société.

Par courrier du 31 Janvier reçu le jour-même, nous vous avons proposé de vous présenter à votre convenance le 2 Février, le temps pour vous de quitter votre domicile à partir de 15 heures en raison de votre arrêt de travail daté du 30 Janvier comprenant des heures de sortie autorisées de 15 heures à 17 heures.

Vous ne vous êtes pas présenté malgré l’aménagement des horaires proposé.

Compte-tenu de votre statut de directeur et des bonnes relations que nous avons entretenues jusqu’à l’intervention de votre conseil Maître D E dont les propos erronés nous ont surpris, nous vous avons convoqué de nouveau à un entretien préalable avant licenciement, le Jeudi 9 Février 2017 à 15H30 à mon bureau situé place Notre Dame à Papeete, pour vous permettre de vous exprimer sur les faits qui vous sont reprochés, libellés dans notre courrier du 30 Janvier 2017.

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien mais avez déposé un courrier daté du 9 février contenant des explications, que j’ai reçu le 10 février.

Je vous avais exposé qu’à mon retour de voyage mi-janvier 2017, il a été porté à ma connaissance de graves faits fautifs dans l’exécution de vos fonctions.

Il a été mis en évidence que vous avez, ce depuis au moins 2014, omis de provisionner des congés payés acquis non pris par le personnel de la société.

Pour ce faire, vous avez donné instruction de porter à zéro le solde des congés payés sur le bulletin de salaire du mois de décembre, en faisant apparaître des dates fictives de prises de congés.

Ces pratiques ont d’abord concerné le personnel d’encadrement puis en décembre 2015, le personnel d’encadrement ainsi qu’une quinzaine de salariés disposant d’un solde de congés payés important. En 2016, ces manipulations ont été étendues à la totalité du personnel.

Vous avez expliqué que, dans le contexte de la situation sociale et économique difficile de SDA, vous aviez adopté une position intermédiaire qui consistait, pour éviter de refuser un report des congés payés sur l’année suivante, de passer le solde des congés à zéro sur décembre et de récupérer les congés non pris en jours de récupération. Dans le contexte des négociations salariales de 2013, vous aviez demandé aux cadres de montrer l’exemple pour arrêter ces reports incessants de congés.

Pour 2015, vous avez reconnu avoir accepté ce procédé pour un seul salarié en plus du personnel d’encadrement, et de quelques personnes pour 2016 mais nié avoir donné instruction d’étendre ces manipulations à l’ensemble du personnel.

Vous avez reconnu avoir manqué de discernement ni évalué les conséquences juridiques et financières de ces agissements.

Pour 2016, vous indiquez avoir découvert cette anomalie à votre retour de congés en janvier 2017 et que vous n’aviez donné aucune instruction à l’assistante RH de porter à zéro le solde de congés payés de l’ensemble du personnel.

S’agissant des mouvements sur les pièces détachées, vous avez expliqué que l’objectif était de mettre en place les stocks tampons en atelier pour favoriser l’utilisation de pièces neuves par les techniciens et non d’effectuer des sorties définitives du stock.

Cependant, il s’avère que vos explications sont mensongères.

Concernant les congés pavés.

Par courriel du 28 décembre 2016, le délégué syndical vous informait avoir été sollicité par les salariés sur ces retenues de congés sur leur fiche de paie de décembre 2016.

Vous avez adressé la réponse suivante à la directrice administrative et financière :

« - Ma position officielle est que je n’ai pas donné de dérogation de report de congés et que pour satisfaire tout le monde, les congés payés restants ont été décomptés en 2016 MAIS enregistrés en jours de récupération pour 2017 », ce qui est totalement illégal.

Vous avez ajouté que " Il est vrai que la communication a été peut-être trop light et que certains salariés n’étaient pas au courant de cette règle. En tout cas Z et pas mal de salariés concernés étaient d’accord. Il faudra traiter au cas par cas les contestataires."

Par courriel du 29 décembre 2016, M. F G vous informait que 3 chauffeurs s’étaient plaints de leur solde de congés mis à zéro et qu’ils n’étaient pas d’accord avec ça.

Vous n’avez manifesté aucune surprise ni pris l’attache de la direction financière pour demander des explications au sujet de cette anomalie. Bien au contraire, votre réponse confirme que vous étiez au courant de la situation : "F, tu peux les rassurer en disant qu’ils n’ont pas perdu leurs congés et que l’on verra à mon retour comment on traite les reports. "

Le 29 décembre également, la directrice financière vous transmettait un compte rendu d’activité dans lequel elle vous précisait « Je te joins également l’état définitif des congés payés après ajustement comme tu as vu avec H. Elle a mis au plus proche de zéro par journée entière sauf pour les CDD où ça allait poser un vrai problème à la fn des contrats. » Etaient joints au mail un document Excel intitulé « Suivi provision congés payés fictifs au 311216. »

Là encore, vous n’avez manifesté aucune surprise.

Au cours de la réunion des délégués du personnel du 17 janvier 2017 et du comité d’entreprise le 19 janvier sur ce sujet, vous avez prétexté que c’est l’assistante RH qui aurait mal compris vos instructions.

Or, il est évident que Madame H I n’aurait jamais de son propre chef effectué de telles manipulations et que la directrice financière Madame J K, n’aurait jamais signé la paie, sans des instructions claires de votre part à ce sujet.

Madame H I, Monsieur L M et Madame J K ont attesté que vous avez réitéré vos instructions de solder les congés payés 2016 de tout le personnel de SDA.

Outre que les bulletins de salaire délivrés aux salariés comportent des mentions inexactes, ce qui ne peut se justifier, ces manipulations ont également obligé l’assistante RH à tenir un suivi parallèle des congés payés et de la comptabilisation des provisions pour congés payés.

Ces agissements sont d’autant plus aggravés par la situation extrêmement précaire que SDA a connu au cours du second semestre 2013 et qui a donné lieu à la mise en place d’un plan de redressement de l’entreprise, d’une recapitalisation par abandon par la Brasserie de Tahiti de son compte courant d’associé d’un montant de 135 MF, avec information du conseil d’administration des résultats obtenus pour chacun des départements de SDA, ceci afin d’ajuster, le cas échéant, la stratégie présentée dans le cadre du budget 2014. Je vous rappelle que la société affichait une perte de plus 19 millions de francs au titre de l’exercice 2013.

Les comptes annuels des exercices 2014 et 2015 ainsi approuvés par l’assemblée générale des actionnaires puis déposés au greffe du Tribunal mixte de commerce de Papeete s’avèrent infidèles :

En 2014, le résultat net de l’exercice présenté a été une perte de 2 773 327 F alors qu’il aurait dû être de – 4 065 842 F.

En 2015, le résultat net de l’exercice présenté a été un bénéfice de 7 692 525 F alors qu’il aurait dû être de 4 532 731 F.

Il en résulte également que les comptes provisoires arrêtés au 30 juin 2016 et notamment le résultat comptable affiché de 13,488 millions de francs présenté au conseil d’administration du 20 septembre 2016, ne reflètent pas la réalité de la situation de l’entreprise car il ressort que les congés payés auraient dû être provisionnés à hauteur de 22 millions de francs et non pas pour 9,5 millions de francs.

Il ressort des analyses effectuées par les commissaires aux comptes que la provision comptabilisée à la clôture de l’exercice au 31 décembre 2016, aurait dû être de 12 millions de francs et non pas 1,6 millions de francs; qu’il s’ensuit que le résultat comptable affiche une amélioration d’environ 10 millions de francs.

En outre, la falsification des bulletins de paie a permis de leurrer le commissaire aux comptes de la société sur ces agissements.

Or, dans le cadre du contrôle des comptes en vue de leur certification, le commissaire aux comptes de la société a recueilli votre lettre d’affirmation que les états financiers ont été établis de manière régulière et sincère pour l’exercice clos le 31 décembre 2015, ce qui n’est pas le cas.

Concernant les anomalies constatées sur les mouvements des pièces détachées opérés au cours du 2d semestre 2016.

Il a été mis en évidence que votre décision de gestion était constitutive d’une tentative de fraude et avait eu pour objectif final de diminuer le montant des provisions des pièces détachées et ainsi d’améliorer la présentation des états financiers.

Il a été constaté que pour plusieurs références qui présentaient une absence de mouvement depuis plusieurs années, un bon de sortie avait été émis. Ces mouvements concernaient la plupart du temps une seule pièce de la référence et notamment des pièces onéreuses. Les techniciens et responsables de stocks ont indiqué que vous aviez donné ces instructions lors de deux réunions en août et octobre 2016. Les pièces sorties ont été mises dans des cartons ou des armoires, sachant pour la plupart d’entre elles, qu’elles ne seraient pas utilisées (par exemple pièces obsolètes ou Lexans désuets que vous avez demandé à transférer à Moorea pour décorer les murs de l’agence …)

Il s’avère également que suite à l’intervention du commissaire aux comptes vous avez donné instruction le 20 janvier 2017 de mettre des affiches « Pièces API » sur les armoires.

Compte de résultats comparatifs Comptes au 30/06/2015.

Il vient d’être porté à ma connaissance que le compte de résultats comparatifs qui a été présenté au conseil d’administration au mois de septembre 2016 comporte des anomalies concernant la présentation des comptes au 30/06/2015, ce qui a induit le conseil en erreur sur la progression du résultat par rapport à l’an passé.

En effet, la colonne « REALISE 30/06/2015 » fait apparaître une perte de 14,619 millions de francs alors que le « REALISE 30/06/2015 » présenté au conseil d’administration du mois de septembre 2015 fait apparaître un bénéfice de 4,324 millions de francs.

Même si les chiffres de juin sont mis à jour d’éléments survenus après leur présentation, le résultat de juin 2015 qui aurait dû être présenté à la place des 4,324 millions de francs dans le rapport au 30 juin 2016, était de 1, 621 millions de francs et non pas -14, 619 millions de francs. La perte de 14 millions de francs ne reflète en aucun cas ce qui a été repris en comptabilité à cette date.

Ces modifications ont été effectuées en l’absence de la directrice financière en congés tout le mois de juin 2016. Vous avez pris le total des dépenses de l’exercice 2015 que vous avez divisé par 2 pour le rapport au 30 juin 2016.

Ces rectifications résultent une fois de plus d’une volonté claire d’afficher une situation de la société qui ne reflète pas la réalité, faussant ainsi l’appréciation des administrateurs sur l’évolution réelle de l’activité de l’entreprise.

Ces agissements sont en totale contradiction avec ma note du 9 décembre 2014 adressée à l’encadrement du groupe Brasserie de Tahiti sur le respect rigoureux des lois et règles en vigueur indispensable à la bonne conduite des entreprises.

Vos fonctions de directeur vous confèrent des pouvoirs de direction, notamment sur l’établissement des états financiers de la société et sur l’ensemble du personnel, conformément à votre contrat de travail.

Vous êtes en effet responsable des budgets de fonctionnements et d’investissements et, en début d’année, du rapport de direction et des documents préparatoires à présenter à l’AGO des actionnaires.

Or, vous avez en toute connaissance de cause enfreint la légalité des règles comptables en livrant des informations inexactes qui ont donné lieu à une image de la société ne reflétant pas réellement sa situation comptable.

Vos agissements, que vous avez réitérés depuis au moins 2014 s’agissant des congés payés, constituent un manquement grave à vos obligations professionnelles et portent gravement atteinte à l’image de l’entreprise.

Vos agissements ont également eu de graves répercussions au niveau du personnel et des instances représentatives du personnel. J’ai personnellement dû m’en expliquer avec la CS1P au mois de janvier 2017. Vous avez tenté de camoufler ces manipulations en vous déchargeant de votre responsabilité sur l’assistante RH, malgré les preuves présentées.

Les faits qui vous sont reprochés interfèrent gravement sur l’exécution de votre contrat de travail.

J’ai donc le regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave justifié par les faits ci-dessus exposés et en raison de la gravité de vos manipulations des mécanismes financiers de la société.(…)' ;

Que la lettre de licenciement fait en substance état de trois motifs de licenciement à l’encontre de M. X, d’une part d’avoir porté à zéro par lui le solde de congés payés de plusieurs salariés en fin d’exercice 2014, 2015 et 2016 afin de minorer, dans les résultats de l’entreprise, la provision pour congés payés, d’autre part, d’avoir effectué des manipulations des stocks de pièces détachées avec pour objectif de diminuer le montant des provisions de pièces détachées au cours du second semestre 2016 et ainsi améliorer la présentation des états financiers et enfin, d’avoir présenté au conseil d’administration dans le courant du mois de septembre 2016 des comptes de résultats comparatifs présentant des anomalies ;

Qu’il est observé par suite que la totalité des griefs invoqués par l’employeur sont antérieures à la réactivation du contrat de travail de M. X résultant de la révocation de son mandat social ;

Qu’il est soutenu toutefois que la nomination de M. X en qualité de directeur général n’était en réalité que la formalisation d’une situation de fait, puisque les attributions contractuelles suspendues ont été reprises dans le cadre d’un mandat social et que les faits reprochés à M. X relevaient de ses attributions de salarié avant suspension de son engagement, comme en atteste le fait que sa nouvelle rémunération à la suite de sa suspension du contrat de travail, intégrait une somme de 1 000 000 FCP au titre des fonctions techniques de direction générale à côté de la rétribution spécifique du mandat social ;

Que toutefois durant l’exercice de ses fonctions de directeur salarié M. X était placé sous l’autorité directe du directeur général et que le lien de subordination a disparu dès sa nomination aux fonctions de directeur général en remplacement de ce dernier ;

Que par ailleurs la délibération du conseil d’administration du 17 avril 2013 prévoyait en son article 11 les responsabilités et missions confiées à M. X lesquelles étaient définies au terme d’une nouvelle délégation de pouvoir désormais élargie et consentie au nouveau directeur général par le président du conseil d’administration M. N- O P le 2 mai 2013 ;

Qu’aucune confusion dès lors ne saurait être opposée entre les fonctions assurées par M. X en sa qualité de directeur salarié du 1^er juin 2007 au 30 avril 2013 et celle inhérente au mandat de directeur général qui lui ont été confié par le conseil d’administration de la Sda à partir du 1^er mai 2013

Qu’il ne peut davantage être déduit des bulletins de salaire la preuve du maintien des fonctions techniques du directeur alors que ceux-ci se limitent à mentionner un 'salaire mensuel’auquel s’ajoutent diverses primes et indemnités parmi lesquelles une 'indemnité mandat social';

Qu’il est soutenu également que dans la mesure où les manquements commis par M. X en qualité de mandataire social ont constitué des agissements frauduleux, ils sont susceptibles de fonder légitimement la rupture de son contrat de travail et qu’il ne peut être refusé en tout état de cause à un employeur le licenciement d’un salarié pour des faits commis en qualité de mandataire social pendant la suspension de son contrat de travail, si ces faits créent un trouble caractérisé ;

Qu’il sera constaté toutefois que l’employeur n’a pas invoqué et démontré à l’appui de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, que les griefs reprochés à l’appelant, bien que commis pendant la période de suspension du contrat de travail étaient susceptibles de créer, postérieurement à la révocation du mandat social, un trouble caractérisé au bon fonctionnement de l’entreprise justifiant le licenciement et que pas davantage n’est justifié que pendant la période de suspension de son contrat de travail, le salarié devenu mandataire social aurait manqué envers son employeur à son obligation de loyauté ;

Que la plainte pénale dont il est fait par ailleurs mention, déposée par la société auprès de Monsieur le procureur de la république, le 24 juillet 2017 et visant à dénoncer les agissements délictueux qu’aurait commis M. X a fait l’objet d’un classement sans suite;

Qu’il convient donc infirmant le jugement, de dire le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes indemnitaires :

Attendu que dès lors qu’il est admis que le contrat de travail de M. X a été suspendu du 1^er mai 2013 au 25 janvier 2017, celui-ci ne peut a priori se prévaloir que d’une ancienneté liée à la période du 1^er juin 2007 au 1^er mai 2013 ; qu’il s’ensuit que pour l’indemniser, il devrait être aussi tenu compte du salaire moyen mensuel brut de l’intéressé, conforme aux mois précédents la suspension de son contrat de travail ;

Que les parties sont invitées à conclure sur l’ancienneté à retenir en l’espèce ou a formuler toutes autres observations utiles à la solution du litige.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement de A X par la Sa Sda-Service Distribution Assistance fondé sur une cause réelle et sérieuse caractérisant la faute grave ;

Et statuant à nouveau :

Dit le licenciement pour faute grave prononcé par la Société Anonyme Service Distribution

Assistance (Sda) à l’encontre de M. A X, privé de toute cause réelle et sérieuse ;

Avant-dire droit ;

Invite les parties à conclure sur l’ancienneté de M. A X, qui du fait de la suspension de son contrat de travail du 1^er mai 2013 au 25 janvier 2017 ne peut a priori se prévaloir que d’une ancienneté liée à la période du 1^er juin 2007 au 1^er mai 2013 avec un salaire moyen mensuel brut à retenir pour l’indemniser conforme aux mois précédents la suspension de son contrat de travail ;

Sursoit à statuer sur l’ensemble des autres demandes ;

Renvoie à la mise en état du 24 avril 2020 à 8h 30.

Prononcé à Papeete, le 27 février 2020.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : C. LEVY