N° 41

GR

— --------------

Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Pasquier-Houssen,

le 10.08.2023.

Copies authentiques

délivrées à :

— M^e Daviles-Estines,

— Cps,

le 10.08.2023.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 10 août 2023

RG 21/00015 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 21/00023, rg n° F 20/00076 du Tribunal du Travail de Papeete du 15 mars 2021 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete le n° 21/00016 le 7 avril 2021, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 14 du même mois ;

Appelante :

La Snc Imagine Promotion, inscrite au Rcs de Papete sous le n° 9413 B, n° Tahiti 662783 dont le siège social est sis à [Adresse 3] ;

Représentée par M^e Vasanthi DAVILES-ESTINES, avocat au barreau de Papeete ;

Intimé :

M. [O] [R], né le 20 octobre 1984 à [Localité 5], de nationalité française, demeurant à [Adresse 4] ;

Ayant pour avocat la Selarl Légalis, représentée par M^e Astrid PASQUIER-HOUSSEN, avocat au barreau de Papeete ;

La Caisse de Prévoyance Sociale de la Polynésie française dont le siège social est sis [Adresse 1] ;

Ayant conclu ;

Ordonnance de clôture du 4 novembre 2022 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 12 janvier 2023, devant M. RIPOLL, conseiller désigné par l’ordonnance n° 57/OD/ PP.CA/22 du premier président de la Cour d’Appel de Papeete en date du 7 novembre 2022 pour faire fonction de président dans le présent dossier, M^me BRENGARD, président de chambre, M^me PINET-URIOT, conseiller, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES :

Par convention de prestation de services du 18 janvier 2017, [O] [R] et la SNC IMAGINE PROMOTION ont convenu d’une prestation de service de consultant en communication du 18 janvier 2017 au 18 avril 2017, en contrepartie d’un montant forfaitaire de 250 000 FCP par mois pour 80 heures mensuelles.

[O] [R] a saisi le tribunal du travail en 2020 aux fins de voir dire qu’il a été employé par la SNC IMAGINE PROMOTION dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée du 18 janvier 2017 au 31 mars 2020 ; dire qu’il a fait l’objet d’un licenciement irrégulier, privé de cause réelle et sérieuse et abusif ; condamner la SNC IMAGINE PROMOTION à reconstituer rétroactivement ses salaires bruts en fonction des sommes nettes qui ont été versées du 18 janvier 2017 au 31 mars 2020 ; soumettre rétroactivement l’intégralité des rémunérations brutes ainsi reconstituées du 18 janvier 2017 au 31 mars 2020 à déclarations CPS et déclarations CST ; établir les bulletins de salaire correspondant en n’omettant pas le bénéfice de la prime d’ancienneté de 3% sur salaire de base à partir du 18 janvier 2020 ; condamner la SNC au paiement du rappel de prime d’ancienneté égal à 3% du salaire de base du 18 janvier 2020 au 31 mars 2020 ; condamner la SNC au paiement des sommes de : 114 600 CFP d’indemnité légale de licenciement, 1 000 000 CFP d’indemnité de perte de chance, 1 146 000 CFP d’indemnité compensatrice de préavis outre 114 600 CFP de congés payés sur préavis, 3 820 000 CFP d’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, 500 000 CFP d’indemnité pour licenciement abusif, 292 000 CFP d’indemnité pour travail clandestin ; transmettre le dossier à Monsieur le Procureur de la République ; enjoindre la SNC IMAGINE PROMOTION de lui délivrer un certificat de travail sous astreinte de 50 000 CFP par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

Assortir les condamnations au paiement des rappels de prime d’ancienneté d’une astreinte de 50 000 CFP par jour de retard à compter de la décision à intervenir ; ordonner l’exécution provisoire totale de la décision à intervenir nonobstant tout recours et sans constitution de garantie ; condamner la SNC IMAGINE PROMOTION au paiement de la somme de 500 000 CFP au titre des frais irrépétibles par application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

[O] [R] a fait valoir que : au terme de la convention de prestation de services la relation contractuelle a continué jusqu’au 31 mars 2020 ; il percevait 312 000 FCP par mois à compter de mai à décembre 2017, 342 000 FCP en 2018, 372 000 FCP en 2019 puis 382 000 FCP de janvier à mars 2020 ; la relation contractuelle doit être requalifiée en contrat de travail à compter du 18 février 2017, en ce que son travail pour Imagine Promotion, exécuté dans les locaux, était permanent et exclusif : matériel de l’entreprise, adresse mail, cartes de visite, rémunération fixe, congés payés ; il recevait des consignes ; pour la période du 18 avril 2017 au 31 mars 2020, il se prévaut d’une présomption de salariat, en application de l’article Lp. 1211-1-1 du code du travail ; il a donc fait l’objet d’un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse en raison de la rupture verbale de son contrat le 16 mars 2020 ; son licenciement est abusif, en ce qu’il a été employé sans contrat de travail ni déclaration CPS ; il a été licencié brutalement ; il a en réalité été licencié pour motif économique en réaction à la crise sanitaire ; en l’absence de contrat de travail, il a été privé de la chance de bénéficier d’un reclassement ; le travail clandestin est caractérisé, en ce que Imagine Promotion a versé mensuellement à compter de janvier 2018 une somme au titre des frais CPS ; il sollicite un rappel de prime d’ancienneté du 18 janvier au 31 mars 2020 ; il se prévaut d’une indemnité légale de licenciement conformément à l’article A. 12224-1 du code du travail et d’un préavis de trois mois.

La SNC IMAGINE PROMOTION s’est opposée à ces prétentions contestant l’existence d’un contrat de travail : le requérant était patenté depuis 2011 ; il n’était soumis à aucune obligation d’exclusivité et organisait librement son travail ; il n’a jamais remis en cause son statut ; il a effectué des prestations pour d’autres sociétés ; il ne démontre pas l’existence d’un lien de subordination et notamment la réalité d’un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de la défenderesse ; il n’avait ainsi pas de contraintes horaires et ses absences dépassaient largement la durée des congés d’un salarié ; s’il pouvait disposer de l’usage des locaux de l’entreprise , il n’en avait pas obligation ; il ne bénéficiait pas de la fourniture de matériel ; la mise à disposition d’une adresse email de l’entreprise ne caractérise pas un contrat de travail, outre qu’il avait sa propre adresse électronique.

Mise en cause, la Caisse de Prévoyance Sociale de la Polynésie française a demandé qu’en cas de requalification, les rémunérations perçues par M. [R] soient déclarées à l’organisme social.

Par jugement rendu le 15 mars 2021, le tribunal du travail de Papeete a :

dit que [O] [R] a été lié par un contrat de travail à durée indéterminée du 1er mai 2017 au 20 juin 2020 ;

dit que la rupture de cet engagement le 20 mars 2020 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais pas abusif ;

condamné la SNC IMAGINE PROMOTION à payer à [O] [R] les sommes de :

146 000 FCP d’indemnité compensatrice de préavis ;

114 600 FCP d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

2 292 000 FCP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

enjoint à la SNC IMAGINE PROMOTION de régulariser la situation auprès de la CPS, de délivrer des bulletins de salaire et un certificat de travail pour la période du 1er mai 2017 au 20 juin 2020 ;

dit que la condamnation à paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis est exécutoire par provision dans la limite de 1 146 000 FCP, ainsi que l’injonction de remise des documents obligatoires ;

ordonné l’exécution provisoire pour le surplus ;

condamné la SNC IMAGINE PROMOTION aux entiers dépens de l’instance et au paiement d’une somme de 150 000 FCP en application de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

La SNC IMAGINE PROMOTION a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 14 avril 2021. [O] [R] a relevé appel par déclaration en registrée au greffe le 5 mai 2021. Les appels ont été joints le 4 juin 2021. La demande d’arrêt de l’exécution provisoire faite par la SNC IMAGINE PROMOTION a été rejetée le 2 juin 2021.

Il est demandé :

1° par la SNC IMAGINE PROMOTION, appelante, dans ses conclusions récapitulatives visées le 6 octobre 2022, de :

Vu l 'article L. 123-7 du code de commerce, vu l’article 1710 du code civil, vu l’article Lp. 1211-1-1 du code du travail,

Infirmer le jugement du tribunal du travail du 15 mars 2021 ;

Statuant à nouveau :

Dire et juger que les relations contractuelles entre M. [R] et la société IMAGINE PROMOTION sont dépourvues de tout lien de subordination ;

En conséquence, débouter M. [R] et la CPS de l’ensemble de leurs moyens, fins et prétentions ;

Condamner M. [R] à payer à la société IMAGINE PROMOTION la somme de 300 000 XPF en application de l’article 407 du code de procédure civile ;

Condamner M. [R] aux entiers dépens ;

2° par [O] [R], intimé et appelant, dans ses conclusions récapitulatives visées le 23 mai 2022, de :

Écarter les dispositions du code de commerce et, plus particulièrement, celles de l’article de l’article L.123-7 ;

Faire application des seules dispositions du code du travail de la Polynésie française ;

En conséquence,

Infirmer le jugement n° 21/0023 en date du 15 mars 2021 rendu par le tribunal du travail en ce qu’il jugé par erreur «que [O] [R] a été lié par un contrat de travail à durée indéterminée du 1er mai 2017 au 20 juin 2020», en ce qu’il a enjoint à la SNC IMAGINE PROMOTION de régulariser la situation, auprès de la CPS, de délivrer des bulletins de salaire et un certificat de travail pour la période du 1er mai 2017 au 20 juin 2020, en ce qu’il a condamné la SNC IMAGINE PROMOTION à payer à [O] [R] la somme de 2 292 000 CFP d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouté [O] [R] de ses demandes formées au titre du rappel de prime d’ancienneté, d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité pour perte de chance, d’indemnité pour licenciement abusif et d’indemnité pour travail clandestin ;

jugeant à nouveau :

Dire que [O] [R] a été lié à la SNC IMAGINE PROMOTION par un contrat de travail à durée indéterminée du 16 janvier 2017 au 20 juin 2020 ;

Dire qu’au jour de son licenciement, [O] [R] justifiait d’une ancienneté supérieure à 3 années ;

Juger le licenciement de [O] [R] abusif ;

Sur le fond, condamner la SNC IMAGINE PROMOTION à :

Reconstituer rétroactivement les salaires bruts de M. [R] en fonction des sommes nettes qui ont été versées du 18 janvier 2017 au 31 mars 2020 ;

Soumettre rétroactivement l’intégralité des rémunérations brutes ainsi reconstituées du 18 janvier 2017 au 31 mars 2020 à déclarations CPS et déclarations CST ;

Établir les bulletins de salaire correspondant en n’omettant pas le bénéfice de la prime d’ancienneté de 3% sur salaire de base à partir du 18 janvier 2020 ;

Dans l’attente de la détermination précise du salaire mensuel brut moyen de M. [R], la cour retiendra qu’à la rupture du contrat de travail, le salaire net de M. [R] s’élevait à la somme de 382 000 CFP ;

Le confirmer pour le surplus ;

En tout état de cause,

Condamner la SNC IMAGINE PROMOTION à verser à M. [R] :

Un rappel de prime d’ancienneté égal à 3% du salaire de base du 18 janvier au 31 mars 2020 ;

114 600 CFP à titre d’indemnité légale de licenciement ;

1 000 000 CFP au titre de la perte de chance de bénéficier d’un reclassement dans le cadre d’un plan social ;

3 820 000 CFP au titre de l’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;

500 000 CFP au titre du licenciement abusif ;

292 000 CFP à titre d’indemnité pour travail clandestin par application de l’article Lp.5611-12 du code du travail ;

500 000 CFP au titre des frais irrépétibles d’appel par application de l’article 407 du code de procédure civile PF ;

Enjoindre à la SNC IMAGINE PROMOTION de régulariser la situation auprès de la CPS, de délivrer des bulletins de salaire et un certificat de travail pour la période du 18 janvier 2017 au 20 juin 2020 ;

Outre les entiers dépens de l’instance ;

3° par la CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAISE, dans ses conclusions visées le 26 novembre 2021, d’enjoindre à la SNC IMAGINE PROMOTION de déclarer les rémunérations des périodes non prescrites si les prétentions de [O] [R] sont jugées bien fondées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 novembre 2022.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Les appels ont été interjetés dans les formes et délais légaux. Leur recevabilité n’est pas discutée.

Sur le contrat de travail :

Le jugement dont appel a retenu que :

— La loi 2018-20 du 4 mai 2018 qui a créé une présomption de salariat a modifié en profondeur le contentieux de la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail. Si elle n’a pas d’effet rétroactif, son entrée en vigueur oblige à distinguer deux périodes pour l’appréciation de la demande de requalification du requérant.

— Si aucune facture n’est produite au titre de l’activité la SNC au-delà de janvier 2018, les documents produits manifestent que les autres sociétés à l’égard desquelles M. [R] a établi des factures étaient intégrées dans un groupe baptisé IMAGINE PROMOTION avec le même gérant. Ce n’est que tardivement et en plaidoirie que la défenderesse invoque ne plus avoir été l’employeur au-delà de 2017 sans avoir mis en cause les autres sociétés facturées.

— Sur la période postérieure à l’entrée en vigueur de la loi 2018-20 du 4 mai 2018 :

— Cette loi a créé un article Lp 1211-1-1 dans le code du travail qui dispose que : 'Toute personne occupée, moyennant rémunération, au service d’une entreprise ou d’une personne physique ou morale est présumée bénéficier d’un contrat de travail. Cette présomption ne peut être levée que si les modalités d’exécution et de rémunération de la prestation attestent à la fois de :

1/L’indépendance économique du prestataire, caractérisée par l’absence de caractère exclusif de sa relation au donneur d’ordre et sa capacité à vendre, simultanément ou consécutivement, les produits ou services qu’il propose par ses moyens propres à différents clients dans le cadre de relations commerciales ;

2/L’inexistence d’autorité hiérarchique du donneur d’ordre ;

3/L’absence de lien de subordination juridique du prestataire à l’égard du donneur d’ordre.»

— Si le requérant a admis lui-même qu’il a travaillé pour d’autres sociétés, celles-ci faisaient toute partie du groupe baptisé IMAGINE PROMOTION. Cependant, il n’était soumis à aucune clause d’exclusivité et pouvait avoir d’autres clients.

— La preuve négative de l’absence d’autorité hiérarchique du donneur d’ordre et de lien de subordination juridique du prestataire à l’égard du donneur d’ordre apparaît compliquée à rapporter par sa nature même. Il s’agit en effet d’un complet renversement de la charge de la preuve. Les attestations de salariés sur l’absence d’activité de M. [R] le vendredi après-midi ne caractérisent pas la preuve négative exigée. Il en va de même de l’attestation de [S] [K] sur l’absence de manifestation par M. [R] du souhait d’être salarié. Enfin la circonstance que M. [R] ait pu prendre davantage de congés qu’un salarié selon les règles du code du travail est insuffisante à démontrer l’inexistence d’un lien de subordination, en l’absence de tout élément sur les conditions de ces périodes d’absence.

— Au regard du nouveau texte, le tribunal ne peut donc que retentir l’existence d’un contrat de travail.

— M. [R] ayant accepté en toute connaissance de cause de travailler sous statut de patenté, il convient de considérer que ce sont les sommes perçues qui doivent être soumises à cotisations sociales comme s’analysant en une rémunération brute.

— Sur la période antérieure :

— Le contrat de travail se définit comme la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place moyennant rémunération. Le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, suppose l’exercice par l’employeur d’une autorité et d’un contrôle effectif, ainsi que l’imposition de contraintes dans les conditions matérielles d’exécution du travail (lieu, horaire, matériel). Indépendamment de la qualification donnée par les parties à la convention, il appartient à la juridiction de déterminer l’existence d’un contrat de travail en fonction de l’ensemble de ces critères, appréciés suivant la nature de la profession exercée.

— En l’absence de contrat de travail écrit, de déclaration à la Caisse de Prévoyance Sociale ou de délivrance de bulletin de salaire, il n’existe pas en l’espèce de contrat de travail apparent renversant la charge de la preuve. Il appartient donc à M. [R] de rapporter la preuve du contrat allégué.

— Les tâches confiées à M. [R] étaient de nature à être exercées dans le cadre d’une convention de prestation de service. M. [R] avait la disposition d’un bureau et d’une adresse électronique au nom de l’entreprise. Il produit aussi une carte de visite à l’enseigne de IMAGINE PROMOTION. Sur le site internet de l’entreprise, il était intégré dans l’équipe administrative en qualité de responsable communication. Entendu lors de l’audience de plaidoirie, M. [I] n’a pas contesté ces conditions d’exercice de l’activité de M. [R], se bornant à alléguer des motifs de commodité ou d’identification de la société. Au regard de ces éléments, il apparaît que M. [R] intervenait dans le cadre d’un service organisé et ne pouvait qu’avoir la qualité de salarié, au moins à l’expiration de la convention initiale le 18 avril 2017.

Les moyens d’appel de la SNC IMAGINE PROMOTION sont : J-B. [R] ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un lien de subordination ; il travaillait avec d’autres entreprises ; il n’était pas soumis à une autorité hiérarchique ; il n’y avait pas de contrat de travail mais un contrat de prestation de services ; il organisait son emploi du temps et ses congés ; il était immatriculé au registre du commerce depuis six ans, ce qui crée une présomption légale de qualité de commerçant (C. com., art. L123-7), que ne peut contredire l’article Lp1211-1-1 du code du travail qui est un texte de nature réglementaire.

[O] [R] conclut que : il rapporte la preuve de l’existence d’un contrat de travail pour la période du 18 janvier au 18 avril 2017 ; le tribunal a fait une exacte application de l’article Lp1211-1-1 qui est applicable à la période du 18 avril 2017 au 31 mars 2020 ; le jugement a caractérisé qu’il travaillait uniquement pour les entreprises du groupe IMAGINE PROMOTION ainsi que l’existence d’un lien de subordination.

Sur quoi :

Par acte sous seing privé en date du 18 janvier 2017, [O] [R] et la société IMAGINE PROMOTION ont conclu une convention de prestation de services de consultant en communication pour une durée de trois mois.

[O] [R] était immatriculé au registre du commerce et des sociétés. Il a facturé ses prestations en février, mars et avril 2017. La relation s’est poursuivie après avril 2017. [O] [R] à l’enseigne CULTURE & DÉVELOPPEMENT a facturé des prestations à :

— IMAGINE PROMOTION (05, 06, 07, 08, 09, 10, 12/2017 ; 01/2018),

— EURL CLOS SAINTE AMÉLIE (02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12/2018 ; 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10/2019),

— EURL SKY NUI (02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10,11, 12/2018 ; 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09/2019, 11, 12/2019, 01, 02, 03/2020),

— SAS PUNA ORA/TAIMITI (10, 11, 12/2019, 01, 02, 03/2020).

Les prestations sont facturées pour le mois entier et pour des postes de responsable de la communication du groupe SKY NUI, de responsable de la communication de la société SAS PUNA ORA pour la résidence TAIMITI, de responsable de la communication du groupe EURL CLOS STE AMÉLIE, de responsable de la communication du groupe IMAGINE PROMOTION. Un organigramme extrait d’un site extranet. imagine -lagence.com daté de 2020 mentionne [O] [R], à l’adresse [Courriel 2], comme responsable communication. Les dates de congés de J-B. [R] en 2018 et 2019 ont été visés par la direction du groupe IMAGINE. La facture EURL CLOS STE AMÉLIE du 31/12/2018 a pour objet une prime de fin d’année.

La relation a pris fin en mars 2020. [O] [R] a écrit au dirigeant d’IMAGINE : «tu me licencies à la plus mauvaise période pour retrouver du travail (') je suis resté 3 ans chez imagine promotion, je te demande donc 3 mois de salaires». Il a facturé SKY NUI et SAS PUNA ORA d’indemnités de fin de contrat.

En avril 2020, le dirigeant d’IMAGINE PROMOTION a donné aux sociétés du groupe, dont SNC IMAGINE PROMOTION, SARL IMAGINE L’AGENCE et SAS PUNA ORA, des instructions pour pouvoir bénéficier d’une aide publique aux salariés en période d’urgence sanitaire covid-19.

Aux termes de l’article L123-7 du code de commerce en vigueur en Polynésie française :

L’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. Toutefois, cette présomption n’est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante.

Aux termes de l’article Lp. 1211-1-1 du code du travail de la Polynésie française (Lp n° 2018-20 du 4 mai 2018) :

Toute personne occupée, moyennant rémunération, au service d’une entreprise ou d’une personne physique ou morale est présumée bénéficier d’un contrat de travail.

Cette présomption ne peut être levée que si les modalités d’exécution et de rémunération de la prestation attestent à la fois de :

L’indépendance économique du prestataire, caractérisée par l’absence de caractère exclusif de sa relation au donneur d’ordre et sa capacité à vendre, simultanément ou consécutivement, les produits ou services qu’il propose par ses moyens propres à différents clients dans le cadre de relations commerciales ;

L’inexistence d’autorité hiérarchique du donneur d’ordre ;

L’absence de lien de subordination juridique du prestataire à l’égard du donneur d’ordre.

Le code du travail de la Polynésie française ne contient pas de dispositions identiques à celles de l’article L120-3 du code du travail métropolitain qui prévoit que :

Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ou inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui effectuent du transport scolaire prévu par l’article L. 213-11 du code de l’éducation, ou du transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi n° 82 -1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs, ainsi que les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du

commerce et des sociétés et leurs salariés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ouvrage par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à cette immatriculation.

Toutefois, l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci. Dans un tel cas, il n’y a dissimulation d’emploi salarié que s’il est établi que le donneur d’ouvrage s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement de l’une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320.

La présomption simple posée par l’article L123-7 du code de commerce peut toujours être combattue si les conditions d’un contrat de travail, qui sont objectives, sont réunies, à savoir l’existence d’une rémunération, d’une prestation de travail et d’un lien de subordination.

Et la présomption simple posée par l’article Lp1211-1-1 du code du travail de la Polynésie française peut, réciproquement, être combattue par la preuve contraire de l’inexistence de ces mêmes conditions.

La question se ramène donc à l’existence ou non en l’espèce des critères d’ordre public qui permettent de qualifier une relation de contrat de travail. La question d’une hiérarchie des normes entre le code de commerce et le code du travail de la Polynésie française ne se pose pas, s’agissant toujours de rapporter la preuve contraire à des présomptions simples.

Or, le jugement entrepris a, par des motifs complets, exacts en fait et bien fondés en droit, que ne remettent pas en cause les moyens d’appel, et que la cour adopte, caractérisé l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée entre la SNC IMAGINE PROMOTION et [O] [R] du 1er mai 2017 au 20 juin 2020. Les éléments précités relevés par la cour corroborent que les facturations établies par J-B. [R] à des entreprises du groupe IMAGINE étaient la rémunération d’un travail effectué exclusivement pour celui-ci à un poste de responsable de la communication identifié dans la hiérarchie de l’entreprise, peu important que le salarié ait eu une latitude dans l’organisation de son travail et de ses absences, puisque ce mode d’organisation n’a pas contredit sa position de subordination à l’employeur.

Sur le licenciement :

Le jugement dont appel a retenu que :

— L’existence d’un contrat de travail imposait que sa rupture soit soumise à défaut de démission ou de rupture conventionnelle à la procédure de licenciement.

— À défaut de respect de cette procédure, et notamment de la notification d’une lettre motivée de licenciement, ce dernier est irrégulier et réputé sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera également confirmé de ce chef par adoption de ses motifs qu’aucun moyen d’appel ne permet de remettre en cause.

— Sur les indemnités de licenciement, les arriérés de salaires et les primes d’ancienneté :

Le jugement dont appel a retenu que :

— L’article Lp 1225-4 du code du travail dispose que 'lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail. En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 1224-7'.

— Eu égard à une ancienneté de moins de 3 ans et à une rémunération moyenne de 382 000 FCP sur les 6 derniers mois, une somme de : 382 000 X 6 = 2 292 000 FCP sera allouée à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Ce montant inclut la perte de chance alléguée qui ne constitue pas un préjudice distinct.

— Pour ouvrir droit au titre d’un licenciement abusif, le salarié doit démontrer une faute de l’employeur ayant rendu les circonstances de la rupture brutale ou vexatoire et entraînant un préjudice distinct de celui de la rupture. En l’espèce et eu égard à l’ambiguïté entretenue par M. [R] lui-même sur son statut, il n’est pas démontré de faute de l’employeur dans les circonstances de la rupture.

— Du fait d’une ancienneté inférieure à trois ans, M. [R] n’ouvrait pas droit à indemnité légale de licenciement.

— Il avait droit en revanche à un préavis de trois mois compte tenu des fonctions de responsable de la communication, soit : 382 000 X 3 = 1 146 000 FCP d’indemnité compensatrice de préavis outre 114 600 FCP d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

— Ces sommes devront être déclarées mois par mois à la CPS et faire l’objet de bulletins de salaire.

— La requalification ne concernant qu’une période de moins de trois ans, M. [R] n’ouvre pas droit à majoration pour ancienneté.

— Sur le travail clandestin :

— Aux termes de l’article Lp 5611-1 du code du travail polynésien, «est réputé clandestin l’exercice d’une activité lucrative de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou de commerce par toute personne, physique ou morale, qui, intentionnellement : soit ne procède pas aux formalités obligatoires d’enregistrement de cette activité ou aux déclarations fiscales, parafiscales ou sociales inhérentes à sa création ou à sa poursuite ; soit ne procède pas à la déclaration nominative préalable à l’embauche de chaque travailleur qu’elle emploie ; soit ne remet pas un bulletin de salaire à chacun des travailleurs qu’elle emploie, lors du paiement de sa rémunération ; soit, satisfaisant à ces obligations, délivre, même avec l’accord du travailleur, un bulletin de salaire mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées, ou déclare à la Caisse de prévoyance sociale un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées».

— Il n’est pas contesté en l’espèce que l’employeur n’a pas déclaré M. [R] à la CPS ni ne lui a délivré de bulletins de salaire. Cependant, il n’est pas établi d’intention frauduleuse et l’employeur a pu se tromper de bonne foi sur le statut juridique de M. [R], détenteur d’une patente bien avant son activité pour IMAGINE PROMOTION. Celui-ci sera donc débouté de sa demande de ce chef.

Les moyens d’appel de [O] [R] sont : le licenciement a été brutal et abusif ; son véritable motif était économique en raison de l’interruption de l’activité en période d’urgence sanitaire ; la perte d’ancienneté et de droits à retraite doit être indemnisée ; l’existence d’un emploi clandestin est caractérisée.

Mais, par des motifs bien fondés en droit et exacts en fait, que ne remettent pas en cause les moyens d’appel, et que la cour adopte, la décision déférée a justement débouté [O] [R] de ses demandes plus amples. En effet, il est prouvé, par les factures émises par J-B. [R], et par l’échange de courriers électroniques en mars 2020 avec son employeur, que la poursuite de son activité au sein du groupe IMAGINE sur le fondement d’un contrat de louage d’ouvrage, sans formalisation d’un contrat de travail, tout en facturant lui-même des «frais CPS» mensuels, s’est faite d’accord parties. [O] [R] n’a pas perdu la qualité de commerçant résultant de son immatriculation au registre du commerce, même si celle-ci est inopposable à son employeur. Il a donc engagé sa propre responsabilité en ne demandant pas sa radiation du registre du commerce ou l’inscription d’une cessation d’activité (C. com., art. L123-5). Il n’est pas bien fondé à invoquer une faute de l’employeur dans la rupture d’une relation organisée dans ces conditions. Le tribunal a ainsi fait une juste application de l’adage selon laquelle la fraude corrompt tout.

Le jugement entrepris a aussi à bon droit retenu que la SNC IMAGINE PROMOTION devra délivrer des bulletins de salaire pour la période à compter de mai 2017 et régulariser la situation auprès de la CPS.

Il sera par conséquent confirmé en toutes ses dispositions.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour. La solution des appels motive le partage des dépens.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

En la forme, déclare les appels recevables ;

Au fond, confirme le jugement entrepris ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour ;

Rejette toute autre demande ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens d’appel, lesquels pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du Code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 10 août 2023.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : G. RIPOLL