Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

15^e Chambre – Section B

ARRÊT DU 15 FÉVRIER 2007

(n°07- , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 05/12824

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Avril 2005 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 03/58542

APPELANTS

S.A. THEMA TERRA prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoués à la Cour

assisté de M^e Bruno GRANGEON, avocat au barreau de PARIS, toque : D185

S.A.S. LA PLAGE COTE SUD prise en la personne de son mandataire ad hoc Monsieur A B demeurant XXX

ayant son siège XXX

XXX

représentée par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoués à la Cour

assistée de M^e Bruno GRANGEON, avocat au barreau de PARIS, toque : D185

Maître X agissant en qualité de représentant des créanciers de la S.A.S. LA PLAGE COTE SUD

XXX

XXX

représenté par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoués à la Cour

assisté de M^e Bruno GRANGEON, avocat au barreau de PARIS, toque : D185

Maître C D agissant en sa qualité d’Administrateur judiciaire et de Commissaire à l’Exécution du plan de la S.A.S. LA PLAGE COTE SUD

XXX

XXX

représenté par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoués à la Cour

assisté de M^e Bruno GRANGEON, avocat au barreau de PARIS, toque : D185

INTIMÉE

S.A. FORTIS BANQUE FRANCE anciennement dénommée BANQUE PARISIENNE DE CREDIT prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège XXX

XXX

représentée par la SCP GOIRAND, avoués à la Cour

assistée de M^e Laurent VALLERY RADOT, avocat au barreau de PARIS, toque : R 110

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Janvier 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick HENRY-BONNIOT, Président

Madame Claire DAVID, Conseiller

Monsieur Louis DABOSVILLE, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du nouveau Code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Melle E F

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

— signé par M. Patrick HENRY-BONNIOT, président, et par Melle E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

****

Par acte du 1^er juin 2001 la société LA PLAGE COTE SUD a emprunté à la société Fortis Banque France la somme de 5 millions de francs (762.245,09€) remboursable sur 7 ans. Des échéances ont été impayées et par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 juin 2003 la banque s’est prévalue de la déchéance contractuelle du terme.

Par acte du 11 mai 2001 la société Thema Terra s’est portée caution solidaire du prêt.

Par jugement du 20 avril 2005 assorti de l’exécution provisoire le tribunal de commerce de Paris a :

— fixé la créance de la banque dans la procédure collective suivie contre la société LA PLAGE COTE SUD à la somme de 492.366,41€

— condamné la société Thema Terra à payer cette somme à la banque avec intérêts au taux de 5,75% à compter du 30 juin 2003

— condamné solidairement l’administrateur judiciaire, le représentant des créanciers et le commissaire à l’exécution du plan de la société LA PLAGE COTE SUD et la société Thema Terra à payer à la banque la somme de 5000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La déclaration d’appel des sociétés Thema Terra et LA PLAGE COTE SUD, représentée, a été remise au greffe de la Cour le 13 juin 2005.

Dans ses dernières écritures, au sens de l’article 954 du nouveau Code de procédure civile, déposées le 21 décembre 2006 les appelants demandent :

— d’infirmer le jugement

— de statuer ce que de droit sur la recevabilité de la déclaration de créance

— de juger que cette créance n’est pas privilégiée, les représentants de la société LA PLAGE COTE SUD s’en remettant à justice

— de débouter la banque de sa demande en paiement à l’encontre de la société Thema Terra

* pour extinction de la créance si la déclaration de cette créance au passif du redressement judiciaire de la société LA PLAGE COTE SUD est jugée irrecevable

* ou pour irrégularité du procès-verbal de délibération du conseil d’administration du 22 mars 2001 de la société Thema Terra

Subsidiairement

— de limiter la condamnation de la société Thema Terra à la somme de 392.014,72€ sans intérêt de retard contractuel

— de condamner la société Fortis Banque France à payer à chaque société la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, au sens de l’article 954 du nouveau Code de procédure civile, déposées le 26 octobre 2006 la société Fortis Banque France, anciennement Banque parisienne de crédit, demande :

— de confirmer le jugement

— mais de préciser que la créance retenue est fixée à titre privilégié, réparant l’omission du tribunal de commerce

— de condamner solidairement le représentant des créanciers, l’administrateur judiciaire et la société Thema Terra à lui payer la somme de 5000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

CELA ÉTANT EXPOSÉ,

LA COUR,

Sur la recevabilité de la déclaration de créance du 10 décembre 2003

Considérant que les appelants font valoir qu’il n’avait pas été justifié par la banque, avec sa déclaration de créance, de la qualité de M. Y, signataire de cette déclaration ; qu’en outre le pouvoir du 4 décembre 2003, signé de manière illisible, n’a pas de date certaine et ne justifie pas de l’identité de son signataire ;

Mais considérant que sont produits aux débats le pouvoir du 4 décembre 2003 donné à M. Y par M Z, président du directoire de Fortis Banque, ainsi que la copie de sa carte d’identité, outre le procès-verbal du conseil de surveillance du 27 septembre 2001 lui conférant la présidence du directoire ; que, sans aucune ambiguïté, le pouvoir établi sur le papier de la banque émane du dirigeant de la société ; que sa date, antérieure à la déclaration, n’est pas utilement critiquée ; que le moyen d’irrecevabilité n’est pas fondé ;

Sur l’obligation de la caution, société anonyme

Considérant que l’article 86 du décret du 23 mars 1967 édicte : 'le procès-verbal de la séance indique le nom des administrateurs présents excusés ou absents’ (rédaction antérieure au décret du 3 mai 2002) ; mais que le procès-verbal du conseil d’administration tenu le 22 mars 2001 n’indique pas le nom de l’administrateur absent, à moins qu’il soit excusé ; que ce procès-verbal mentionne le nom des trois administrateurs présents et ajoute que trois des quatre administrateurs sont présents ;

Considérant que l’article L225-35 alinéa 4 du Code de commerce est un texte d’ordre public prévoyant que l’autorisation est donnée dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat, le décret examiné ; que l’article L235-1 alinéa 2 du Code de commerce suivant lequel la nullité des actes ou délibérations des sociétés non modificatifs de leurs statuts 'ne peut résulter que de violation d’une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats’ est applicable à ces dispositions du décret de 1967 auxquelles l’article L225-35 renvoie ; qu’il importe peu qu’il n’y ait pas de grief ni que le nom ait pu être assez facilement connu par déduction lors de recherches complémentaires relativement aisées à mener puisqu’un seul administrateur était absent et que le nom de tous les autres était mentionné ; qu’un procès-verbal de cette nature doit comporter les mentions légales ;

Mais considérant que l’article L235-12 du même code prévoit que 'ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi’ ; que la preuve de la mauvaise foi incombe à celui qui l’invoque, la bonne foi étant présumée ;

Considérant que la banque est certes spécialiste en matière de financement, mais qu’il ne peut être exigé du créancier qu’il vérifie la régularité de l’autorisation produite ; qu’il n’est pas argué d’éléments constitutifs de mauvaise foi ; qu’ainsi la nullité résultant d’une irrégularité est inopposable à la Fortis Banque, créancière de bonne foi ;

Considérant que la société Thema Terra fait, en outre, valoir que l’acte de cautionnement litigieux n’indique pas que le PDG de la société Thema Terra a été autorisé à engager la société en vertu d’une délibération du conseil d’administration du 22 mars 2001, que la copie de ce procès-verbal n’est pas jointe et qu’il n’est pas daté de la main du signataire ; qu’elle en déduit que la date ne lui est pas opposable, donc que la preuve d’un cautionnement souscrit après l’autorisation, qui incombe à la banque, n’est pas rapportée ;

Mais considérant que l’engagement de caution est daté, sur chaque page, de manière dactylographiée ; qu’il n’est pas fait état d’erreur de date laquelle, le 11 mai 2001, est postérieure à l’autorisation du 22 mars 2001 ;

Considérant, en troisième lieu, que la société Thema Terra observe avoir souscrit un cautionnement de la somme de 5MF en principal plus intérêts, ce qui excède l’autorisation donnée au PDG le 22 mars 2001 par le conseil d’administration à concurrence de 4MF ; qu’elle demande ainsi une réduction de 20% quel que soit le montant de la créance due ainsi que l’exclusion de tous frais et accessoires ;

Considérant que l’article 89 du décret précité dispose : 'lorsqu’un engagement dépasse l’un ou l’autre des montants ainsi fixés, l’autorisation du conseil d’administration est requise dans chaque cas’ ;

Considérant que la sanction du dépassement n’est pas l’inopposabilité de l’engagement de caution mais du seul montant du dépassement ; que la société est tenue dans la limite de la somme de 4MF ;

Considérant que cette somme est la limite du cautionnement autorisé ; mais que le plafond opposable n’entraîne pas de réfaction de 20% par rapport à l’encours des sommes dues, quand bien même l’engagement de caution serait supérieur de 20% à l’autorisation donnée ;

Considérant que l’autorisation donnée n’a pas exclu les intérêts et frais mais le dépassement de la somme mentionnée ; que rien ne justifie la somme de 392.014,72€ ; que la somme de 492.366,41€, retenue par le premier juge et inférieure à 4MF est justifiée ; que les intérêts, nullement exclus par l’autorisation du conseil d’administration, sont dus à concurrence de la somme de 609.796,07 € (4.000.000 francs) ; que ce plafond d’engagement doit être précisé dans la condamnation prononcée puisque son dépassement ne serait pas opposable ;

Sur le caractère privilégié de la créance

Considérant que les appelants opposent à la demande de la banque fondée sur un nantissement de compte d’instruments financiers souscrit par la société LA PLAGE COTE SUD que la déclaration de gage a été souscrite pour garantir un prêt de 10MF et non de 5MF consenti par la Banque Fortis et la BICS à part égale ; qu’ils rappellent le principe de spécialité du gage de l’article L431-4-I du Code monétaire et financier et soutiennent que le prêt de 10MF ne peut se confondre avec deux prêts de 5MF ;

Mais considérant que la déclaration de gage de compte d’instruments financiers prévoit 'un montant en principal : 10MF réparti à hauteur de 5MF pour Fortis Banque et 5MF pour BICS augmenté des intérêts au taux de 5,75% l’an et des accessoires’ ; que l’acte d’ouverture de crédit par Fortis Banque porte sur 5MF et prévoit au titre des garanties que la mise en place du crédit est subordonnée à la régularisation de garanties complémentaires dont le nantissement de 95% des actions de la société La Plage Parisienne 'pari passu’ avec la BICS, c’est-à-dire en application d’une clause de traitement égal avec cet autre établissement bancaire ; que ces documents sont concordants et, si le montant total des deux crédits est de 10MF, il ne peut être retenu que le nantissement concernait un prêt de 10MF mais bien deux prêts de 5MF par deux banques différentes dénommées ;

Considérant que le jugement doit être complété en ce que la créance de la banque est privilégiée ;

Considérant qu’il est équitable de condamner la société Thema Terra à payer à la Fortis Banque la somme de 2000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; que les autres demandes sont rejetées ;

PAR CES MOTIFS

Déclare recevable la déclaration de créance de la société Fortis Banque France

Confirme le jugement déféré

Y ajoutant

Dit que la créance de la Fortis Banque France d’un montant de 492.366,41€ fixée dans ce jugement est privilégiée

Précise que la dette de la société Thema Terra, caution, fixée en principal à ce montant de 492.366,41€, outre intérêts mentionnés dans le jugement confirmé, est plafonnée à la somme de 609.796,07 €

Condamne la société Thema Terra à payer à la société Fortis Banque France la somme de 2000€ sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile

Rejette toute autre demande

Condamne solidairement l’administrateur judiciaire, le représentant des créanciers et le commissaire à l’exécution du plan de la société LA PLAGE COTE SUD, es qualités de représentants de cette société, ainsi que et la société Thema Terra, aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT