RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 10 Décembre 2009

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 08/02411

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 Février 2008 par le conseil de prud’hommes de PARIS – RG n° 07/02013

APPELANT

Monsieur Z-A B

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Claire LINTINGRE, avocat au barreau de PARIS, toque : G 858

INTIMEE

SAS INFOTEL CONSEIL

XXX

XXX

représentée par M^e Maylis CHEVALLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : E 1007

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Octobre 2009, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne CARON-DEGLISE, Conseillère, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Françoise FROMENT, président

M^me Anne CARON DEGLISE, conseiller

M^me Marie-Ange LEPRINCE, conseiller

Greffier : Madame X Y, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau code de procédure civile.

— signé par Madame Françoise FROMENT, président et par Madame X Y, greffier présent lors du prononcé.

Monsieur Z-A B a été embauché en qualité de programmeur par la SAS INFOTEL CONSEIL suivant contrat à durée indéterminée du 11 septembre 2000. Il a été promu cadre le 1^er janvier 2002 et percevait une moyenne de salaire mensuelle de 3.033 euros bruts sur les 3 deniers mois de son exercice professionnel.

La convention collective applicable est la convention collective SYNTEC.

Suivant lettre recommandée avec avis de réception du 3 juillet 2006, Monsieur Z-A B a donné sa démission de ses fonctions.

Contestant le solde de tout compte qui lui a été adressé le 10 octobre 2006, et en particulier le calcul des heures supplémentaires effectué, il a adressé un courrier à son employeur le 26 janvier 2007 et, le 16 février 2007, a saisi le Conseil de Prud’hommes de Paris.

Par jugement du 11 février 2008, notifié les 6 et 9 mars 2008, le Conseil de Prud’hommes de Paris a condamné la SAS INFOTEL CONSEIL à payer à son salarié la somme de 742,35 euros au titre des RTT, avec intérêts au taux légal, outre celle de 250 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, le déboutant du surplus de ses demandes.

Monsieur Z-A B a régulièrement relevé appel de cette décision le 28 mars 2008.

Lors de l’audience du 20 octobre 2009, les parties ont développé oralement leurs écritures, visées le même jour par le greffier.

Monsieur Z-A B conclut à l’infirmation de la décision attaquée sauf en ce qu’elle lui a alloué la somme de 742,35 euros au titre des RTT et celle de 250 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. Il sollicite la condamnation de la SAS INFOTEL CONSEIL à lui payer au principal les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal :

—  10.704 euros au titre des heures supplémentaires

—  1.704 euros au titre des congés payés afférents

—  10.918 euros au titre de la clause de non concurrence

—  1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

A titre subsidiaire sur les heures supplémentaires, le salarié demande la condamnation de la SAS INFOTEL SERVICE à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal :

—  10.260 euros au titre des heures supplémentaires

—  1.026 euros au titre des congés payés afférents

La SAS INFOTEL SERVICE, quant à elle, conclut à la confirmation de la décision dont appel, au débouté du salarié en toutes ses demandes et à sa condamnation à lui payer la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les heures supplémentaires, il résulte des articles L 3121-38 et suivants du code du travail que la durée de travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois, elle-même prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, tous accord collectifs préalables qui déterminent les catégories de salariés susceptibles de conclure les conventions de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, ainsi que les caractéristiques essentielles de ces conventions.

La convention individuelle, qui doit être établie par écrit, requiert l’accord du salarié et, pour les conventions de forfait en heures sur l’année, ne peut être signée que pour les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ou encore pour les salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

En l’espèce, Monsieur Z-A B soutient que le système de forfait en heures qui lui a été appliqué sur une base annuelle est nul puisqu’il n’a pas été conclu d’accord collectif et qu’il n’a jamais signé d’accord individuel. Il souligne qu’il n’était pas cadre au moment de son embauche et que les dispositions dont se prévaut son employeur n’ont été portées à sa connaissance qu’au moment de la remise de son décompte de jours de réduction du temps de travail à la fin du mois de janvier 2002, soit plus d'1 an après son entrée en fonctions.

Il fait valoir que, dans ces conditions, les heures supplémentaires qu’il a effectuées au-delà des 35 heures doivent donc lui être rémunérées au taux de 25 % conformément aux dispositions de l’article L 3121-22 du code du travail.

Si la SAS INFOTEL CONSEIL réplique qu’elle a adopté les mesures résultant de la loi AUBRY sur la réduction du temps de travail en appliquant un système de forfaitisation du temps de travail annuel de 1700 heures, portées à 1707 heures lors de l’instauration de la journée dite de solidarité, en adéquation avec la convention collective SYNTEC et les contingences liées à son activité de prestataire de services, et qu’elle a tenu compte des dispositions de la convention collective sur les 'réalisations de mission ' à la date de l’application de la loi AUBRY II, force est de constater qu’elle ne produit pas l’accord d’entreprise ou l’accord collectif visé par l’article L 3121-38 précité.

Seules des notes internes sur l’annualisation du temps de travail de 2000 à janvier 2005 et à partir de février 2005 sont versées aux débats sans qu’elles ne fassent référence à aucun accord collectif conclu au sein de la société. Au surplus, si le document en date du 4 juillet 2000 se réfère à l’accord de branche SYNTEC, applicable aux cadres de la société, ce dernier n’autorise nullement les entreprises de branche à mettre en place des conventions de forfait en heures sur une base annuelle puisqu’il prévoit 3 systèmes différents d’organisation du temps de travail ('modalités standard', 'réalisation de missions’ et 'réalisation de missions avec autonomie complète'), systèmes qui n’étaient pas applicables à Monsieur Z-A B sans son accord individuel express puisque ce dernier n’était pas cadre lors de son embauche et qu’il ne l’est devenu que le 1^er janvier 2002.

Faute pour l’employeur d’avoir signé un accord collectif pour les salariés cadres et non cadres, puis en tout état de cause d’avoir clairement conféré au salarié des fonctions entrant dans les catégories visées dans l’accord de branche SYNTEC, le système de forfait en heures sur une base annuelle appliqué à Monsieur Z-A B est nul, l’employeur ne pouvant soutenir dans ces conditions que l’octroi de jours de RTT compenserait les dépassements.

En conséquence, et contrairement à ce qu’ont retenu à tort les premiers juges, il convient de faire droit aux demandes du salarié et de condamner la SAS INFOTEL CONSEIL à lui payer, sur le vu des bulletins de salaire produits, la somme totale de 10.074 euros correspondant aux heures supplémentaires qu’il a effectuées, dans la limite de la prescription, depuis février 2002 jusqu’à la fin de son contrat de travail au taux majoré de 25%, outre celle de 1.704 euros au titre des congés payés afférents.

Contrairement à ce que soutient la SAS INFOTEL CONSEIL, l’indemnité de mission que le salarié a perçue à compter du mois de septembre 2003 est incluse dans le salaire qui sert de base de calcul des heures supplémentaires, les primes constituant la contrepartie directe du travail effectué ou inhérentes à la nature du travail devant être prises en compte dans ce calcul et la prime d’indemnité de mission étant clairement liée au travail fourni par Monsieur Z-A B.

La décision attaquée doit par ailleurs être confirmée en ce qu’elle a condamné la SAS INFOTEL CONSEIL à payer à Monsieur Z-A B la somme de 742,35 euros correspondant aux jours de RTT acquis en 2006, et non contestés.

Sur la clause de non concurrence, il est constant en droit qu’une telle clause n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de Monsieur Z-A B est ainsi rédigée :

'Vous vous interdisez expressément, pendant la période de douze mois qui suivra le jour où vos fonctions auront pris fin et quel que soit le motif pour lequel elles cesseront, de porter votre concours, sous quelque forme que ce soit et même de manière indirecte ou par personne interposée à l’un des Clients d’INFOTEL pour lequel vous aurez accompli une mission, apporté votre assistance ou effectué une quelconque prestation au cours de l’année qui aura précédé votre départ.

INFOTEL se réserve toutefois la faculté de vous délier de cet engagement de non concurrence à charge pour elle de vous en avertir avant l’expiration de la période de préavis ou, en cas de licenciement sans préavis, dans les quinze jours suivant votre licenciement.'

Cette clause, qui ne comporte aucune contrepartie financière, est nulle. Le salarié l’ayant par ailleurs respectée a nécessairement subi un préjudice qu’il convient d’évaluer à la somme de 10.918 euros, soit 30% de son salaire annuel. La SAS INFOTEL SERVICE doit en conséquence être condamnée au paiement de cette somme.

Compte tenu des circonstances de l’espèce, et des situations respectives des parties, il est inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais irrépétibles exposés par lui pour faire valoir ses droits. La SAS INFOTEL SERVICE doit en conséquence être condamnée à payer à Monsieur Z-A B la somme de 1.250 euros en plus de la somme déjà allouée en première instance.

La SAS INFOTEL SERVICE, qui succombe et doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel, ne peut quant à elle prétendre à une telle indemnité.

PAR CES MOTIFS

Confirme la décision attaquée en ce qu’elle a condamné la SAS INFOTEL CONSEIL à payer à Monsieur Z-A B la somme de 742,35 euros au titre des jours de RTT acquis en 2006 et celle de 250 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SAS INFOTEL SERVICE à payer à Monsieur Z-A B les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision pour la créance indemnitaire et à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour la créance de nature salariale :

—  10.704 euros au titre des heures supplémentaires de février 2002 à la fin du contrat de travail

—  1.704 euros au titre des congés afférents

—  10.918 euros à titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

Condamne la SAS INFOTEL SERVICE à payer à Monsieur Z-A D la somme de1.250 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en plus de la somme déjà allouée en première instance,

Rejette toute autre demande,

Condamne la SAS INFOTEL SERVICE aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT