Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 05 AVRIL 2011

(n° 37, 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2009/28395

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 novembre 2009

rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 08/13287

APPELANTS :

— M. Z X

né le XXX à XXX

de nationalité : Française

Cadre commercial

demeurant : XXX

— M. B X

né le XXX à XXX

de nationalité : Française

Dirigeant de sociétés

demeurant : XXX

représentés par la SCP OUDINOT-FLAURAUD,

avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

assistés de Maître Brigitte BERDUGO,

avocat au barreau de PARIS

GINESTIE MAGELLAN PALEY-VINCENT

et

INTIMÉ :

— M. N DES SERVICES FISCAUX

CHARGE DE LA DIRECTION NATIONALE DES VÉRIFICATIONS DE SITUATIONS FISCALES

'D.N.V.S.F.'

Ayant ses bureaux : XXX

agissant sous l’autorité de M. Le Directeur Général des Finances Publiques

XXX

représenté par la SCP NABOUDET-HATET,

avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

représenté par M^me Christine ROCTON, inspectrice des impôts, munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 février 2011, en audience publique, l’avocat de l’appelant et la représentante de l’intimé ne s’y étant pas opposés, devant M. Christian REMENIERAS, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— M. Thierry FOSSIER, président

— M. Christian REMENIERAS, conseiller

— M^me Line TARDIF, conseiller

GREFFIER, lors des débats : M. Q R-S

ARRÊT :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Christian REMENIERAS, conseiller en remplacement de M. Thierry FOSSIER, président empêché et par M. Q R-S, greffier.

* * * * * * * *

Vu l’appel déclaré le 7 janvier 2010 par M. B X et M. Z X, ci-après «les consorts X», du jugement prononcé le 20 novembre 2009 par le tribunal de grande instance de Paris qui les a déboutés de toutes leurs demandes dirigées contre l’administration fiscale et qui les a condamnés aux dépens ;

Vu les ultimes écritures de M. B X et de M. Z X, appelants, signifiées le 4 janvier 2011 ;

Vu les uniques conclusions de M. N des services fiscaux chargé de la Direction Nationale des vérifications des situations fiscales «D. N. V. S. F.», intimé, signifiées le 30 juillet 2010 ;

Sur ce,

Par acte du 30 janvier 2004, M. B X – «le donateur»- a procédé au profit de son fils, M. Z X – «le donataire» – à la donation de la nue-propriété de 2485 parts sociales- «les titres concernés» – de la société Apax Partners représentant 99,40 % du capital de cette société.

Les titres concernés ont été assortis d’une interdiction d’aliéner à l’encontre du donataire et d’un droit de retour en faveur du donateur, au cas où le donataire, ses descendants et petits-enfants éventuels décéderaient avant lui.

L’article 20 des statuts de la société Apax Partners stipule que «sauf dispositions contraires des présents statuts, les décisions de modifications des présents statuts et d’agrément de cession de parts en pleine propriété ou en nue-propriété sont prises à l’unanimité des droits de vote, ceux-ci appartenant au nu-propriétaire en cas de démembrement des parts sociales. Sauf disposition contraire dans les présents statuts, toutes les autres décisions y compris celles relatives à l’agrément de la cession de l’usufruit de parts sociales sont prises à la majorité des droits de vote, ceux-ci appartenant à l’usufruitier en cas de démembrement de parts sociales.»

Selon les consorts X, à la date de la donation, le patrimoine de cette société se composait comme suit :

— Actif :

'Immobilier (+ plus value latente)

'Participations cotées :

'750 000 actions A (+ plus- value latente )

'Titres Altamir (- moins-value latente)

'Titres D E (- moins-value latente)

'Titres curtis (- moins-value latente)

'Paricipations non cotées

Titres MM G (+ plus-value latente)

Actif divers (sans plus-value ni moins value)

soit un total de 3 308 213 €

— passif : 2 836 537 € .

Concernant le financement de l’acquisition de la société Agrigel par A intervenue en janvier 2003, il convient de préciser que l’octroi des prêts bancaires à celle-ci a été conditionné à l’insertion dans le protocole signé avec les banques d’une clause de «lock-up» avec H X et la société, les deux principaux actionnaires rendant ainsi impossible toute leurs titres A avant l’expiration d’une période de six ans.

Pour la détermination des droits de donation, les titres concernés ont été évalués et déclarés pour 10 141 037 €, conformément au rapport de M. Y en date du 19 juin 2004, pour une valeur en pleine propriété de 20 281 824,50 €, soit une valeur unitaire de 8'161,70 €.

La donation a été soumise à un droit de retour en faveur du donateur dans les termes suivants :« Le donateur réserve expressément à son profit le droit de retour prévu par l’article 951 du Code civil sur tous les biens donnés ou ce qui en serait la représentation pour le cas où le donataire viendrait à décéder avant le donateur, sans enfants ni descendants, et pour le cas encore où les enfants ou descendants du donataire viendraient eux-mêmes a décéder sans postérité avant le donateur ».

Alors que les droits de mutation réglés à cette occasion se sont élevés à 2'595'364 €, l’administration fiscale a cependant, au regard des éléments en sa possession, notamment des données comptables et financières de la société, notifié à M. Z X un redressement en vertu duquel elle proposait de porter la valeur de l’action à 15'995 €.

L’administration lui indiquait que la réévaluation de l’actif immobilier faite par l’expert avait été retenue par le service et que ni la réévaluation des participations D E, Curis et Altamir ni la valorisation de la participation M M G ne seraient remises en cause.

En revanche, en ce qui concerne la valorisation de la participation A, l’administration soulignait qu’en raison «du caractère très patrimonial de la société et du caractère majoritaire de la transmission», deux méthodes d’évaluation avaient été retenues :

— la valeur mathématique, soit la valeur patrimoniale actualisée ;

— la valeur de productivité , soit la valeur par capitalisation du bénéfice.

S’agissant de la détermination de valeur mathématique, la notification de redressements après avoir rappelé le principe d’évaluation procédant des dispositions de l’article 759 du C. G.I., indique notamment, concernant la revalorisation de la participation A -Agrigel : « bien qu’étant en présence d’une donation, dans un souci de conciliation et pour tenir compte de l’évolution de la société sur une période plus longue, l’évaluation des titres (…) sera établie en retenant la moyenne des 30 derniers jours précédant la date du fait générateur, soir 63,91 € . Ce mode de détermination ne présente aucun caractère d’exagération, le cours moyen au jour de la donation étant en effet de 72,50 € et à la clôture de l’exercice au 31/12/2003, il est de 64,30 € ».

C’est dans ces conditions que l’administration a retenu une plus-value sur participations de 47 919 500 € et, compte tenu des autres éléments, non contestés, de calcul de la valorisation des actifs immobiliers, est finalement parvenue à une valeur mathématique unitaire de 26'178 €.

L’administration soulignait qu’elle avait procédé ensuite à une approche par la rentabilité, fondée sur les flux financiers générés par l’entreprise, qui aboutissait à une valeur de productivité par l’emploi d’une méthode consistant à procéder par capitalisation du résultat net de l’entreprise, qu’il soit distribué ou mis en réserve, suivant l’hypothèse d’une rente infinie du bénéfice dégagé, la valeur par titre se calculant selon la formule : V = R/ i où R = résultat net et i = taux de capitalisation, ces calculs aboutissant à une valeur de productivité unitaire de 1961 €.

Enfin, les services fiscaux indiquaient qu’il convenait de pondérer ces différentes valeurs en parvenant à une «valeur combinée» : «Afin de prendre en compte le caractère familial et très patrimonial de la société Apax Partners, et en particulier, s’agissant d’une société holding, la combinaison retenue par l’administration privilégiera la valeur patrimoniale par rapport à la valeur de productivité, soit : ( 2 V M + V P)/ 3.» , ce qui l’a conduite à déterminer une valeur unitaire des parts transmises à 17'772 €.

En ce qui concerne la décote appliquée, alors que l’acte de donation avait procédé à une déduction de la valeur de l’action de 25 % pour tenir compte de différentes clauses figurant dans l’acte de donation (clause de démembrement de propriété, clauses de droits de retour et d’interdiction d’aliéner de nantir et de saisir), les services fiscaux expliquaient qu’ils avaient, par ailleurs, retenu une décote de 10 % «pour tenir compte de la faible dépréciation du droit de propriété».

L’administration exposait :

— que la valorisation de l’usufruit ou de la nue propriété des titres se fait par l’application d’une décote sur la valeur en pleine propriété et qu’en conséquence, il n’y a pas lieu d’appliquer une décote supplémentaire résultant du seul démembrement de la propriété ;

— que, concernant le droit de retour, cette clause ne s’applique qu’en cas de décès du donataire avant le donateur ;

— que s’agissant de la clause d’agrément, il convenait de tenir compte du fait que cette clause limitait faiblement le droit de propriété, d’une part, car la quasi-totalité des parts est détenue par M. B X (usufruit) et son fils ( nue propriété) et que, d’autre part, cette clause procure une contrepartie dans la protection des associés.

C’est dans ces conditions que l’administration a notifié à M. Z X une proposition de redressements portant sur des droits s’élevant à 2'530'548 €.

Le contribuable a contesté la proposition de la rectification en communiquant notamment à l’administration un rapport d’expertise du 20 juin 2006 établi par M. Y sur l’évaluation de la société Apax Partners et de sa participation dans la société cotée A Agrigel ainsi qu’une proposition chiffrée des valorisations.

Compte tenu du désaccord persistant après la réponse aux observations du contribuable, M. X a demandé par courrier du 27 octobre 2006 la saisine de la commission départementale de conciliation qui a rendu l’avis suivant le 24 avril 2007 :

« La Commission (…) estime que la valeur vénale des titres de la société Apax Partners peut être fixée en fonction de leur seul valeur mathématique du fait des caractéristiques de cette société patrimoniale et que la valeur vénale des titres de la société cotée A -Agrigel dont Apax Partners détient 30 % du capital peut être déterminée en retenant le cours moyen de l’action sur 12 mois.

Par ailleurs, la commission décide qu’il n’y a pas lieu de prendre en compte la fiscalité sur plus-values latentes en ce qui concerne la société A- Agrigel et qu’il convient pour évaluer la société Apax Partners de pratiquer une décote de holding de 30 % ainsi qu’un abattement de 10 % pour droit de retour.

SA A-Agrigel

Le faible nombre de transactions en bourse sur le titre conduit à retenir le cours moyen sur 12 mois communiqué par M. X, soit une valeur unitaire de 39, 37 € et une valeur totale de 29 527 500 € pour 750'000 titres au regard d’une valeur portée au bilan de 13'000 €, d’où une plus-value latente de 29 514 500 €.

Par ailleurs la commission estime que la fiscalité sur plus-values latentes ne saurait être prise en compte dès lors que la valorisation de la société A-Agrigel est réalisée dans un contexte de poursuite de son activité et en la considérant comme constituant l’un des éléments du patrimoine de la société Apax Partners, la valeur recherchée étant la valeur d’utilité pour cette société du bien immobilisé.

De plus, aucun abattement ne peut être retenu s’agissant d’une valeur moyenne de marché constatée sur 12 mois qui reflètent au mieux la valeur vénale du titre.

S N C Apax Partners

La valorisation est réalisée en fonction de la seule valeur mathématique compte tenu de l’aspect patrimonial marqué de la société Apax Partners, cette méthode d’évaluation étant d’ailleurs préconisée par l’expert choisi par la société.

La valeur mathématique est déterminée en fonction de l’actif net au 31 décembre 2003, date très proche de celle du fait générateur, le 16 janvier 2004, en tenant compte des plus-values non contestées sur les immeubles ainsi que sur les sociétés D M, Curis, Altamir et M M G et en retenant la plus-value sur A Agrigel déterminée dans les conditions exposées ci-dessus.

Par ailleurs, en raison du caractère de holding de la société Apax Partners et de la méthode d’évaluation mise en oeuvre, la Commission estime que la valorisation des titres en litige conduit à pratiquer une décote de holding de 30 %, englobant la fiscalité latente, la détention minoritaire et la restriction des droits de propriété ainsi qu’un abattement de 10 % pour droits de retour.

Dans ces conditions, la commission considère que la valeur vénale de la nue-propriété des 2485 titres litige peut être fixée de la manière suivante : (…) 14 733 565 €.».

Par un courrier en date du 30 juillet 2007, l’administration a retenu la valorisation des titres à laquelle la Commission avait procédé soit, pour une valeur des titres en pleine propriété de 29 467 130 € et de 14 733 565 € en nue propriété, une valeur unitaire du titre de la société en question de 11'858 €, puis a émis le 28 septembre 2007 un avis de mise en recouvrement limitant le rappel de droits d’enregistrement à 1'192 918 €.

L’administration a rejeté la réclamation contentieuse présentée par le contribuable qui demandait que Apax Partners soit valorisée à sa seule valeur mathématique diminuée d’une décote de holding de 30 %, d’une décote de minorité de 20 % et enfin d’une décote de 100 % pour droit de retour ainsi que, pour le calcul de la valeur mathématique, une valorisation de la participation dans la société A Agrigel selon le cours de bourse moyen des 12 derniers mois précédant la donation diminué d’une décote pour faible flottant de 20 %, soit 31, 50 €.

L’administration lui indiquait que, dans un souci de conciliation, elle retenait les valorisations proposées par la Commission pour les sociétés Apax Partners et A Agrigel:

'en ce qu’elle avait valorisé la société à sa seule valeur mathématique diminuée, d’une part, d’une décote de holding de 30 % tenant compte de la fiscalité latente, de la détention minoritaire et de la restriction des droits de propriété, et d’autre part, d’une décote de 10 % pour droit de retour ;

' en ce qu’elle avait valorisé la participation dans la société A Agrigel à partir du cours de bourse moyen au cours des 12 derrniers mois précédant la donation.

C’est dans ces conditions que les consorts X ont assigné l’administration devant le tribunal de grande instance de Paris, la cour se référant pour le surplus de la procédure aux énonciations du jugement déféré.

Sur la procédure

Considérant que les consorts X demandent à la cour d’infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a rejeté leur demande d’annulation de la procédure pour défaut de convocation du donataire devant la Commission de conciliation et pour défaut de notification à M. B X de l’avis de cette Commission ainsi, plus généralement,que de l’ensemble des actes de la procédure autres que la proposition de rectification ;

Mais considérant qu’il résulte des dispositions de l’article 1705 du C G I que toutes les parties qui ont figuré dans un acte sont tenues solidairement au paiement des droits d’enregistrement auxquels cet acte est soumis, de sorte que l’administration est en droit de notifier un redressement tendant au paiement des droits estimés dus à l’un des débiteurs de la dette fiscale ;

Considérant qu’en l’espèce, il suffit de constater que M. Z X, donataire, à l’encontre de qui a été suivie l’ensemble de la procédure, depuis la notification de redressements jusqu’au rejet de la réclamation contentieuse, n’allègue pas avoir été privé des droits qui lui étaient garantis dans le cadre de la procédure contradictoire ouverte après la notification de redressements et jusqu’au rejet par l’administration de sa réclamation contentieuse ;

Que, dès lors, c’est à juste titre que le tribunal a rejeté la demande d’annulation de la procédure présentée par les consorts X ;

Sur le bien-fondé du redressement

Considérant qu’au soutien de leur recours, les consorts X font valoir, en premier lieu, sur l’évaluation des actions A détenues par la société Apax Partners, que c’est à tort que le tribunal a écarté l’évaluation déterminée dans le rapport d’expertise, en lui substituant le cours moyen des titres qui, pour autant, ne saurait se rapprocher d’une valeur de marché qu’après avoir subi une décote de 20 % au moins, compte tenu du faible flottant ;

Que les appelants font valoir que la position de l’administration n’est pas justifiée, dès lors que le résultat obtenu par le cours moyen est indépendant de l’application d’une décote pour faible flottant et n’a pas la même signification ou portée que celui-ci :

— la valorisation des actions A en fonction de leur cours moyen résulte de la très forte volatilité du titre en bourse, cette modalité d’évaluation permettant d’éviter :

'un cours «spot» sur une journée, donnée qui, du fait de l’étroitesse du marché sur le titre en question, peut varier considérablement d’une journée à l’autre, ou

'un cours se situant dans une période particulière (période de très fortes hausses ou de très forte baisse des marchés boursiers) et donc un cours revêtant un aspect spéculatif affecté par des événements qui sont sans relation avec les fondamentaux de la société cotée, étant observé que la date du 2 août 2007 est particulièrement éclairante à cet égard, puisqu’en une seule journée, le titre A a perdu plus de 17,50 % ;

— la faiblesse du flottant d’un titre coté signifie que le marché n’enregistre que très peu d’offres est donc de demandes sur ce titre ; qu’à la date de la donation, le nombre de titres échangés n’était que de 161 actions à peine, soit 0,02 % de la participation A détenue par la société ou encore 0,006 % du capital de la société A ;

Que les appelants précisent que, pour parvenir à céder ses titres malgré ce contexte défavorable, un candidat vendeur se trouve donc contraint de réduire son offre de prix et que la faiblesse du flottant de titres se traduit nécessairement par une décote, au contraire du cours moyen qui s’est avéré moins élevé que le cours de bourse à la date de la donation, mais qui aurait pu être plus élevé que celui-ci, de sorte que la décote de 20 % pour faible flottant ne fait pas double emploi avec le cours moyen ;

Qu’en tout état de cause, les appelants soutiennent que le critère du cours de bourse ne permet pas d’établir la valeur des titres en question sur lesquels les transactions quotidiennes étaient insignifiantes, soit, en 2003, 0,03 % du capital de la société ;

Que le critère du cours de bourse, et donc le cours moyen, n’est par conséquent pas représentatif de la valeur des actions A et, qu’au mieux, il pourrait constituer un critère parmi d’autres, cette réalité étant établie tant par le rapport d’expertise initialement communiquée par l’administration que par le rapport du second expert et l’administration lui opposant à tort les dispositions de l’article 759 du C G I ;

Qu’en effet, ces dispositions, telles qu’interprétées par la jurisprudence n’exigent pas la prise en compte du cours de bourse à la date de la donation que lorsque celle-ci porte directement sur des titres cotés et qu’en cas de donation portant sur des titres non cotés d’une société détenant des titres cotés, ce sont les titres non cotés qui servent «de base à la liquidation et au paiement des droits de mutation à titre gratuit» parce que ce sont ces titres qui font l’objet de la donation à évaluer et non les titres cotés et qu’il en est d’autant plus ainsi que, comme c’est le cas en l’espèce, le patrimoine de la société n’est pas uniquement constitué de titres cotés ;

Qu’en l’espèce, la base de liquidation et du paiement des droits de donation n’est pas constituée de la valeur des actions A cotées, mais par la valeur des titres concernés eux-mêmes, qui font seuls l’objet d’une déclaration en termes tant d’actifs que de valeur, à l’exclusion des actifs sous-jacents détenus par la société émettrice non cotée et que le recours à l’article 759 du C G I est d’autant plus sans objet en l’espèce que l’administration s’en écarte, tout en fournissant elle-même des références tirées de ses propres guides d’évaluation ;

Qu’en conséquence, c’est l’évaluation du rapport d’expert, selon une méthode multicritère, qui reflète au mieux la valeur de marché des actions A, mais que, pour autant, et dans un souci de conciliation, les consorts X soulignent qu’ils s’en sont tenus au cours moyen décoté de 20 % pour faible flottant, alors que le résultat ne leur était pas favorable ;

Que l’administration n’ayant pas admis une telle négociation, les appelants déclarent en revenir de ce fait à la valeur déterminée à dire d’expert, c’est-à-dire la position qui a toujours été valeur et la référence à laquelle, d’ailleurs, les droits de donation ont été liquidés;

Que les consorts X ajoutent qu’en faisant référence au cours de bourse, l’administration a ignoré les caractéristiques des actions A qui sont celles des titres d’une société non cotée plutôt que d’une société cotée et, qu’en conséquence, loin d’être une faveur de 38,40 % comme l’administration le déclare, le cours moyen pénalise au contraire des demandeurs et leur coûte 48,38 % de plus en termes d’assiette de droits de donation ;

Qu’à cet égard, l’administration ne peut pas se contenter de prétendre que « l’existence d’un faible flottant augmente la probabilité d’un rachat de titres par l’actionnaire majoritaire et confère de ce fait un caractère spéculatif des titres en cause, ce qui pourrait justifier une sur cote plutôt qu’une décote », la société A n’ayant jamais fait l’objet d’une O P A ;

Considérant, en deuxième lieu, sur les impôts latents et la décote dite de holding, que les consorts X font valoir que c’est à tort que l’administration qui, pour la détermination de la valeur de la société, a considéré comme justifiée la prise en compte des impôts latents sur les autres actifs qu’elle a retenus dans cadre de la décote globale dite de holding de 30 % appliquée par elle sur la valeur mathématique de la société, s’est en revanche opposée à la prise en compte des impôts latents sur les actions A au motif, d’une part, qu’elles auraient une valeur d’utilité telle qu’elles seraient indissociables des autres éléments d’actif de la société et, d’autre part, que la clause d’inaliénabilité temporaire grevant ses titres serait incompatible avec leur fiscalisation ;

Que, concernant tout d’abord les impôts latents sur les actions A et la valeur d’utilité de ces actifs pour la société, les redevables exposent que c’est à tort que l’administration a suivi l’avis de la commission qui retient que «la fiscalité latente sur les plus-values latentes en ce qui concerne la participation ne saurait être pris en compte, dès lors que la valorisation de la société A Agrigel est réalisée dans un contexte de poursuite de son activité et en la considérant comme constituant un des éléments de patrimoine de la société Apax Partners, la valeur recherchée étant la valeur d’utilité pour cette société du bien immobilisé»;

Qu’en effet, les actions A sont parfaitement dissociables des autres actifs sociaux, d’ailleurs eux-mêmes dissociables entre eux, étant précisé que le patrimoine de la société est composé d’actifs très diversifiés correspondant à des immeubles, à plusieurs lignes de participation dans des sociétés non cotées, dont chacune est distincte et indépendante des autres et dont aucune n’a par ailleurs de lien direct ou indirect avec les immeubles et, enfin, de plusieurs lignes de participation dans des sociétés cotées, dont chacune est également distincte des autres et dont aucune n’a par ailleurs de lien direct ou indirect avec les immeubles et les participations non cotées ci-dessus évoquées, telles les actions A ;

Que les appelants soutiennent ainsi qu’il n’existait ainsi aucun lien de dépendance ou autre, entre les actions A et l’ensemble des autres actifs, comme il n’existe aucun lien entre chacun de ces autres actifs eux-mêmes et que, dans ces conditions, les titres considérés comme chacun des autres actifs ont vocation à être cédés séparément, indépendamment de toute perspective de liquidation ;

Qu’ils soulignent aussi que l’administration n’est pas fondée à exclure les impôts latents sur les actions en question au motif que cet actif constitue un élément essentiel du patrimoine, tout en prétendant que la société Apax Partners contrôlerait la société A car les actions A détenues par la société et celles détenues par H X représentent, ensemble, 86 % du capital de la société cotée ;

Qu’en effet, la société Apax Partners ne détient que 30 % du capital de A, c’est-à-dire un nombre de titres inférieur à la minorité de blocage et que cette société est d’autant moins contrôlée par Apax Partners que H X, qui détient plus de 50 % de A, n’en est lui-même ni associé ni dirigeant, étant précisé, par ailleurs, qu’aucun accord de cession conjointe portant sur les titres A n’existait entre la société et H X et, au surplus, que la détention par la société Apax Partners des actions considérées est passive, de sorte que cette société et son associé principal dirigeant, B X, ne s’immiscent en aucune façon dans la gestion de A ;

Qu’en effet, c’est H X et non B X, qui est le fondateur, le dirigeant et l’actionnaire majoritaire de A, dont il détient lui seuls 56 % du capital, de sorte que l’administration n’est pas fondée à chercher de prétexte dans les liens familiaux les unissant pour additionner la participation de ce dernier et celle de la société, et en tirer la conclusion que celle-ci serait en position de contrôle vis-à-vis de A, condamné à ce titre à conserver ses actions ;

Que cela étant, il convient de rappeler que, dans le cadre de la décote globale dite de holding de 30 %, l’administration a notamment pris en considération les impôts latents sur les titres M M G, alors même que Apax Partners contrôle incontestablement cette société,qu’elle entretient en outre des relations professionnelles étroites avec celle-ci et, enfin, que B X en est également le dirigeant ;

Que les impôts latents sur les actions A doivent d’autant plus être pris en considération en l’espèce, que les autres actifs sont diversifiés, qu’ils ont une valeur économique proche de celle des actions T et qu’ils recèlent également des plus-values latentes significatives de l’ordre de 17 M € ;

Que, concernant ensuite les impôts latents sur les actions A et la clause d’inaliénabilité temporaire de ses actions, les consorts X font valoir que l’administration n’est pas non plus en droit de soutenir que cette clause constitue un motif complémentaire d’exclusion des impôts latents sur les titres en cause, dès lors que l’acquisition de la société par un tiers n’implique pas une cession immédiate de ces titres par la société et qu’une telle acquisition ne doit pas être envisagée dans la perspective d’une liquidation ;

Que, dans ces conditions, l’existence d’une clause d’inaliénabilité temporaire n’empêchera pas un candidat acquéreur de la société de tenir compte des impôts latents grevant les actions A dans la perspective d’une cession ultérieure, ce qui correspond d’ailleurs à la position du rapport d’expertise qui, tout en faisant état de la clause d’inaliénabilité temporaire des actions en cause, n’ exclut pas pour autant la fiscalité latente correspondante ;

Que les appelants ajoutent que les impôts latents sur les actions A, qui font corps avec ces actions et en sont indissociables, constituent en effet, au même titre que les impôts latents sur les autres actifs, une charge réelle et objective qu’un acquéreur de la société sera tenu d’hériter et donc de tenir compte pour en offrir un prix déterminé, de sorte que la distinction opérée par l’administration entre les différents impôts latents est donc artificielle : les impôts latents grevant les actions doivent être retenus pour la détermination de la valeur de marché de la société à la baisse au même titre que les impôts latents sur les autres actifs ;

Que les impôts latents sur les actions A doivent donc être retenus en tant qu’impôts portant sur des immobilisations détachables du reste du patrimoine de la société et, comme l’énonce la doctrine, constitutives à ce titre de biens ou droits «pour lesquels l’entreprise juge que le produit de la cession doit être supérieur à la valeur d’utilisation future dans l’entreprise. Dans ce cas, l’utilité maximale que présente le bien est de pouvoir être vendu. Le prix de cession net de tous frais et impôts qui serait supporté si le bien était mis à disposition de son éventuel acquéreur constitue la valeur d’utilité à adopter.» ;

Qu’il en est d’autant plus ainsi que la société, dont le tiers se porterait acquéreur relève de l’article 8 du code général des impôts et, qu’à ce titre, c’est ce tiers lui-même qui devrait supporter le poids des impôts latents grevant les actions T, à l’occasion d’une vente ultérieure de ces actions par la société ;

Que les appelants critiquent le jugement en ce qu’il a inclus les impôts latents sur les actions dans la décote de holding de 30 %, alors que l’administration les en a elle-même exclus, de sorte que le tribunal a pris l’initiative de se prononcer en faveur de l’administration en faisant référence à des faits contraires à ceux dont elle s’est elle-même prévalue et même en fondant sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat, étant précisé que l’administration ne peut à la fois à se ranger à l’avis de la commission, comme elle l’a toujours expressément affirmé et s’en être au contraire écartée comme elle tente de le prétendre désormais ;

Qu’en effet, l’avis de la commission constitue une doctrine qui lui est opposable dans la mesure où vous elle a expressément déclaré l’avoir suivi et, qu’au surplus, l’administration n’est pas en droit de se prévaloir désormais du fait que les impôts latents sur les actions A sont inclus dans la décote de holding de 30 %, qui constitue un fait nouveau ;

Qu’en tout état de cause, les consorts X soulignent que le jugement n’a pas pris en compte le défaut de liquidité des titres concernés, ce qui les conduit à poser deux hypothèses alternatives découlant de la position contradictoire de l’administration et d’en tirer les conséquences :

— première hypothèse : la décote de holding de 30 % ne couvre pas les impôts latents sur les actions A, comme l’administration l’a elle-même expressément reconnu, ce qui a comme conséquence que la décote de holding doit être majorée des impôts latents sur les actions en question ;

— seconde hypothèse : la décote de holding de 30 % couvrirait non seulement les impôts latents sur les autres actifs, mais également les impôts latents sur les actions A, ce qui a comme conséquence que ce taux de 30 % n’est pas suffisant pour tenir compte à la fois de l’ensemble des impôts latents et du défaut de liquidité des titres concernés émis par la société, de sorte qu’en sus de la décote de holding de 30 %, il conviendrait appliquer une décote complémentaire de 20 % au titre du défaut de liquidité des titres concernés, outre la décote de holding de 30 %, étant précisé que cette position était celle de l’expert et que le résultat obtenu dans la seconde hypothèse est équivalent à celui de la première hypothèse ;

Considérant, en troisième lieu, qu’en ce qui concerne la détention minoritaire et la restriction des droits de propriété, les consorts X soulignent qu’ils maintiennent leurs critiques sur la position de l’administration qui a rejeté leur demande de décote de minorité de 20 % sur la valeur des titres concernés et cela d’autant plus :

— que l’administration elle-même, qui a rejeté le caractère minoritaire des titres concernés sous prétexte de leur nature de nue-propriété en tiendrait déjà compte, a reconnu ce caractère minoritaire sur les 13 parts sociales pourtant recueillies en nue-propriété, par voie de succession, et

— que la commission elle-même, suivie par l’administration, a expressément pris en considération « la détention minoritaire et la restriction des droits de propriété » en l’incluant dans la décote de holding de 30 % pour un montant de 9 409 951 € ;

Que, dans un souci de conciliation, les consorts X déclarent qu’ils ont décidé d’y renoncer à condition d’obtenir gain de cause sur :

— la prise en compte de l’ensemble des impôts latents,

— la décote de non liquidité des titres concernés de 20 % ;

Considérant, en dernier lieu, qu’en ce qui concerne le droit de retour et l’interdiction d’aliéner des titres concernés, les consorts X rappellent que la valeur vénale d’un bien s’apprécie de façon objective, en considération de tous les éléments physiques et/ou juridiques permettant d’obtenir un chiffre aussi proche que possible de celui qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande et que, par ailleurs, l’objet de la mutation doit être évalué à la date de la donation, c’est-à-dire à celle du fait générateur des droits de donation, aucune considération susceptible de s’inscrire dans un futur postérieur à cette date ne devant donc être retenue pour augmenter ou minorer la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit ;

Que, pour la détermination de l’assiette des droits de mutation, les biens ou droits doivent donc être évalués à une valeur de marché elle-même égale au prix qu’un tiers accepterait de payer pour les acquérir compte tenu de leur état de fait ou de droit à la date du fait générateur des droits;

Que s’agissant plus particulièrement du droit de retour, ils rappellent, sur sa réalité économique et juridique, que ce droit grevant une donation signifie que celle-ci est affectée d’une clause résolutoire de plein droit, dont la survenance autorise le donateur à demander la restitution pure et simple de l’objet de la donation, comme si celle-ci n’était jamais intervenue, et que si cette clause trouve à s’appliquer après une vente du bien donné, cette vente s’en trouverait rétroactivement effacée comme ayant, en dernière analyse, porté sur la chose d’autrui, c’est-à-dire sur une chose réputée n’avoir jamais cessé d’être la propriété du donateur ;

Que, prévue dans un acte de donation, cette clause laisse donc subsister l’aléa d’une revendication par le donateur contre le tiers acquéreur, qui devra restituer au donateur le bien ou le droit concerné et que le seul recours de ce dernier est de tenter de récupérer son prix sur la succession du donataire, à supposer que celle-ci ait entre-temps gardé la moindre consistance ;

Qu’en l’espèce, les termes du droit de retour tel qu’il a été stipulé dans la donation confirment le sort très pénalisant du risque de restitution des titres concernés en cas d’exercice du droit de retour :

— le droit de retour à vocation à s’exercer pendant une période de 20 ans, le donateur, âgé de moins de 60 ans à la tête de donation, ayant une espérance de vie d’au moins 80 ans ;

— à la date de la donation, le donataire est âgé de 29 ans, célibataire et sans enfant, ce qui signifie que l’exercice du droit de retour n’est conditionné que par la survie de ce dernier au donateur ;

— le risque d’exercice du droit de retour porte sur plusieurs millions d’euros, puisque telle est la valeur de la société, avant décote au titre de ce risque ;

— à la date de la donation, le patrimoine du donataire n’est composé que des titres concernés et il ne peut donc pas servir d’assurance au remboursement du prix de vente éventuel des titres concernés, le droit de retour étant susceptible de s’exercer à tout moment quelconque au cours des 20 années suivant celle de la donation ;

Que, dans ces conditions, aucun acteur du marché n’acceptera de prendre le risque d’acquérir les titres concernés et aucune banque ne risquera de les financer par voie de prêt et qu’il en est d’autant plus ainsi que le risque d’exercice du droit de retour a vocation à ne pas cesser de se reposer dans les mêmes termes à l’encontre de tous les acheteurs et leurs banquiers éventuels, aussi longtemps que le donateur est en vie ;

Que le droit de retour fragilise ainsi considérablement le marché des biens ou droits qui en seraient grevés, à supposer un tel marché existant, étant précisé que, pour évaluer les titres concernés, l’administration elle-même n’a pas pu recourir à la méthode par comparaison avec des transactions sur des biens grevés également d’un droit de retour, faute de marché sur de tels biens, alors même que, dans la majorité des cas, un droit de retour est stipulé en faveur du donateur ;

Qu’au surplus, l’évaluation du risque d’exercice du droit de retour doit s’apprécier en termes de risque, et non comme le tribunal l’a repéré en fonction du fait qu’il résulte des «calculs actuariels que les demandeurs ont fait effectuer que le fils à 96,5 % de chances de survivre à son père, compte tenu de leur âge respectif lors de la donation» ;

Qu’en effet, un tel argument est inopérant, dès lors que le droit de retour ne s’évalue pas en termes de probabilité de survie du donataire au donateur, ni même d’années d’espérance de vie du donateur mais s’apprécie en termes de prise de risque ;

Qu’alors même qu’il serait établi «qu’un acquéreur éventuel, confronté à l’exercice effectif d’un droit de retour», ne serait pas «privé de toute possibilité de se voir restituer le prix»comme le tribunal l’a exigé, un tel acquéreur ne prendrait pas le risque de devoir restituer des titres concernés acquis pour plusieurs millions d’euros – avant décote au titre du droit de retour – à un moment ou à un autre au cours des 20 années d’espérance de vie du donateur ;

Qu’ainsi, à la date de la donation à laquelle il convient de se placer, le droit de retour ne se pose qu’en termes de prise de risque mais que, précisément, c’est ce risque qui, par essence, écarte toute certitude qu’il ne se réalisera pas ;

Qu’au surplus, s’agissant de l’évaluation en termes de décote de la valeur des titres concernés, la décote de 10 % au titre du droit de retour, retenue par l’administration, est insuffisante pour tenir compte de la réalité du marché sur le droit de retour qui justifie une décote de 80 % au moins de la valeur des titres concernés avant application de cette décote ;

Qu’au regard du marché, la situation des titres grevés d’un droit de retour est comparable à celle des titres en nue-propriété : les premiers sont aussi difficiles à vendre que les seconds et que c’est dans ces conditions que, confronté à la problématique économique des droits démembrés, le législateur a choisi d’instituer un barème légal d’ordre public, en fonction de l’âge de l’usufruitier ;

Qu’en revanche, un dispositif similaire n’est pas mis en place en ce qui concerne les biens grevés d’un droit de retour, malgré la fréquence de ce droit dans les actes de donation ;

Qu’il n’appartient cependant pas à l’administration de se substituer au législateur, en exigeant des droits de donation qui ne sont pas dus, étant précisé que l’impôt sur la plus-value a vocation à se substituer à la non exigibilité des droits de donation : plus l’assiette de ces droits est réduite, plus le prix de revient fiscal est diminué et, par conséquent, plus la plus-value imposable à l’impôt sur le revenu correspondant est majorée, de sorte que le droit de retour se pose en termes de conflit entre deux matières imposables plus qu’en termes d’exigibilité de droits de donation ;

Que, selon les appelants, il en résulte que le droit de retour constitue une condition essentielle et déterminante de la donation : le donateur a entendu donner à son fils Z ou aux descendants de celui-ci, le cas échéant, et non à d’autres personnes ;

Que, contrairement à ce que soutient l’administration, le droit de retour ne trouve pas tant sa justification dans la personne du bénéficiaire de la libéralité que dans cette libéralité elle-même, du fait du caractère gratuit et donc exceptionnel qu’elle représente, de sorte que la stipulation d’un droit de retour n’est pas une simple mesure de convenance et qu’elle l’est d’ailleurs d’autant moins dans un contexte de donation familiale que le Code civil a lui-même institué un droit de retour légal du père et/ou de la mère confirmant ainsi la légitimité du droit de retour conventionnel et que le législateur fiscal lui-même en a tiré toutes les conséquences en termes de restitution des droits de donation ;

Qu’ a fortiori, une telle donation ne doit donc pas servir de prétexte à l’administration pour tenir le droit de retour comme inexistant : celui-ci a une incidence considérable sur la valeur du marché car, tout en ne faisant pas obstacle à la vente des biens concernés, il n’y en est et n’en reste pas moins aliéné malgré cette vente, étant observé que si la cour devait retenir une position contraire, elle devrait nécessairement en déduire que la donation d’un bien à une valeur supérieure à la vente de semaine, toutes circonstances étant égales par ailleurs ;

Que, cependant, il existe pas de texte sur des règles d’évaluations différentes pour la liquidation des droits de donation et des droits de vente ;

Que, sur la combinaison du droit de retour et de l’interdiction d’aliéner, les consorts X précisent que le droit de retour n’est pas assimilable à une interdiction d’aliéner en observant que, tout en retenant le principe d’une décote pour droit de retour, l’administration en a limité le niveau à 10 %, très insuffisant pour tenir compte de la réalité économique qui vient d’être décrite et qu’elle assimile à tort une interdiction d’aliéner à un droit de retour qu’elle érige en une charge personnelle au donataire, alors qu’il s’agit d’une charge réelle, par opposition à la charge personnelle que constitue une interdiction d’aliéner ;

Qu’en effet, l’interdiction d’aliéner un bien constitue une obligation mise à la charge d’une personne et que, même visant nécessairement un bien déterminé, elle en reste détachée et n’a aucune vocation à en suivre le sort dans le cadre d’une transmission, raison pour laquelle la valeur vénale d’un bien se détermine abstraction faite de toute charge personnelle ;

Que tel est le sens de la jurisprudence selon laquelle :

— la valeur des actions d’une société anonyme ne dépend pas de l’existence d’une dette personnelle et que l’impôt sur la plus-value y attachée ne saurait venir en déduction de cette valeur ;

— la valeur d’actions n’est pas affectée par la charge fiscale, personnelle à l’acquéreur, pesant sur ce dernier la suite de la donation dont elles ont fait l’objet ;

Que, pour la détermination de l’assiette des droits d’enregistrement, il convient d’opérer une distinction entre, d’une part, la transmission d’un bien et, d’autre part, celle de la ou des dettes ou charges correspondantes ,la valeur vénale du bien lui-même, soumise aux droits, ne s’en trouvant pas modifiée ;

Que ce bien soit ou non transmis grevé d’un passif, l’assiette des droits d’enregistrement reste donc la même et le passif concerné, qui n’est pas juridiquement incorporé au bien, n’est pas déductible de la valeur de ce bien servant d’assiette aux droits d’enregistrement;

Qu’en tant qu’obligation personnelle, l’interdiction d’aliéner a la même nature qu’une dette et pour une personne physique, elle est ce qu’un engagement hors bilan est pour une entreprise et qu’au même titre que la vente par une entreprise d’un bien avec prise en charge d’un passif représenté par une dette qu’un engagement hors bilan, la vente ou la donation de ce bien par une personne physique sera donc soumise aux droits d’enregistrement, abstraction faite de la dette ou de l’obligation personnelle représentée par l’interdiction d’aliéner ;

Que, dans ces conditions, le droit de retour ne peut être assimilé à une interdiction d’aliéner ;

Que les appelants soulignent aussi que le droit de retour est un droit réel du donateur qui n’est pas attaché à la personne pas plus qu’à celle du donataire, puisqu’il a vocation à suivre les titres concernés, quelles que soient les mains dans lesquelles ils se trouvent ou se retrouveront, au contraire de l’interdiction d’aliéner ;

Que le droit de retour du donateur est un élément constitutif des titres concernés et en est donc indissociable : sans le droit de retour, les titres concernés ne seraient pas ceux qui ont été transmis dans le cadre de la donation ;

Que, dès lors que les titres concernés ont été transférés au donataire assortis du droit de retour et ne sauraient être transférés qu’avec ce droit, leur valeur vénale réelle ne peut être déterminée sans en tenir compte ;

Que les consorts X font enfin valoir que l’interdiction d’aliéner n’est pas exclusive du droit de retour pour la liquidation des droits de donation et que le tribunal de grande instance ne peut, sans se contredire, d’une part refuser de tenir compte de l’interdiction d’aliéner pour l’évaluation des titres concernés, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation et , d’autre part, en tenir compte, pour considérer que le droit de retour serait sans objet du fait d’une telle interdiction ;

En ce qui concerne la valorisation des titres de la société A :

Considérant que c’est à tort que les consorts X maintiennent que le cours de bourse n’est pas représentatif de la valeur des titres de la société A et qu’il convient de se référer au rapport d’expertise, qui a préconisé la valorisation multicritères ;

Considérant, en effet, que l’article 759 du code général des impôts auquel l’administration se référe à juste titre pour procéder à l’évaluations des participations de la société Apax Partners dans la société A, dispose que, pour les valeurs mobilières françaises et étrangères de toute nature admises aux négociations sur un marché réglementé, le capital servant de base à la liquidation et au paiement de droits de mutation à titre gratuit est déterminé par le cours moyen au jour de la transmission ou, pour les successions, par la moyenne des 30 derniers jours qui précèdent la transmission ;

Considérant que la méthode consistant à procéder à l’évaluation des titres en cause en se référant à la cotation boursière employée par les services fiscaux dans la notification de redressements puis, dans son courrier du 30 juillet 2007, après adoption de l’avis de la commission de conciliation, selon les modalités fixées dans cet avis, est ainsi conforme à l’article 759 du C G I, étant par surcroît précisé que cette méthode est de toute façon en cohérence avec le principe général d’évaluation selon lequel la valeur vénale réelle d’un bien se définit par le prix qui pourrait être obtenu par le jeu de l’offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de l’état dans lequel il se trouve avant la mutation;

Considérant, au surplus, que compte tenu du faible nombre de transactions en bourse sur le titre, le «lissage» du cours de bourse de A sur une période de 12 mois proposée par la Commission de conciliation et finalement retenue par les services fiscaux, permet d’atténuer les variations importantes du cours de la bourse sur une période donnée, qui peuvent notamment résulter du faible flottant ;

Que, comme l’a indiqué la Commission, s’agissant d’une valeur moyenne de marché constatée sur 12 mois, qui permet d’obtenir une valeur qui reflète au mieux la valeur vénale des titres à évaluer, il n’y a pas lieu, par surcroît, d’appliquer une décote supplémentaire ;

Qu’au demeurant, l’administration est fondée à opposer aux appelants, non seulement que l’existence d’un faible flottant, en augmentant la probabilité d’un rachat de titres par l’actionnaire majoritaire et en conférant à ces titres un caractère spéculatif, serait plutôt de nature à justifier une surcote, mais encore que le lissage conduit déjà à une décote de 46 % sur le cours de bourse du jour du fait générateur ;

Que, dès lors, c’est à juste titre que les premiers juges ont validé la valorisation des actions de A à laquelle l’administration a procédé pour opérer le redressement ;

En ce qui concerne la valorisation de la société Apax Partners :

Considérant, à titre liminaire, qu’il convient de rappeler que, selon le Guide de l’évaluation de l’administration fiscale, la décote de holding est une décote globale à appliquer à la valeur mathématique d’une société -actif net réévalué- dont le montant varie en fonction des paramètres suivants :

— la fiscalité latente sur certains éléments d’actifs détenus par la société holding ;

— la moindre liquidité des actifs sous-jacents ou des titres de la société holding ;

— l’absence de contrôle de la holding sur ses participations ;

— le caractère minoritaire des participations détenues ou du paquet de titres transmis ;

Considérant qu’il est constant que les appelants, qui avaient demandé aux premiers juges l’application d’une décote globale de holding, limitent désormais pour l’essentiel leurs demandes à une réduction de la valeur mathématique de l’intégralité de l’impôt latent sur les plus-values latentes, d’une décote de 20 % pour non liquidité des parts sociales de S N C et d’une décote de 20 % pour minorité et restriction des droits de la propriété ;

'Sur la déduction des impôts latents

Considérant que les consorts X qui, devant les premiers juges, faisaient valoir que la décote de holding de 30 % est insuffisante pour couvrir à la fois la fiscalité latente sur l’intégralité des participations détenues et les autres décotes à appliquer sur la valorisation des titres, en estimant que la participation dans A n’est pas nécessaire à l’existence de la société-mère à évaluer et qu’il convient ainsi de tenir compte de l’impôt latent sur la plus-value latente constatée sur cette participation, attribuent à tort au tribunal une position contradictoire au regard des faits dont l’administration s’était prévalue ;

Considérant, en effet, que c’est à juste titre que les premiers juges ont admis la validité de la position de l’administration, qui a suivi l’avis de la Commission de conciliation qui a estimé que la fiscalité sur plus-values latentes ne saurait être prise en compte, dès lors que la valorisation de la société A-Agrigel est réalisée dans un contexte de poursuite de son activité et en la considérant comme constituant l’un des éléments du patrimoine de la société Apax Partners, la valeur recherchée étant la valeur d’utilité pour cette société du bien immobilisé;

Que la participation dans A représente ainsi plus de 62 % de l’actif net revalorisé de la société au jour de la donation et constitue un élément essentiel du patrimoine de cette société et, qu’au surplus, les deux principaux actionnaires de la société A ont pris à la date du 23 janvier 2003 l’engagement de ne pas céder les titres pendant 6 ans ;

Qu’au demeurant, l’administration est fondée à opposer aux consorts X que si la valorisation de la société Apax Partners avait été effectuée selon la méthode consistant, au lieu de retenir une décote globale de holding, à qualifier et chiffrer chaque décote particulière à appliquer sur la valeur mathématique, la valeur obtenue – tableau page 28 de ses écritures d’appel -aurait de toute façon été similaire à celle proposée par la Commission de conciliation, soit 29 M €, de sorte que, contrairement à ce que soutiennent les appelants, la décote de holding de 30 % est suffisante pour couvrir à la fois l’impôt latent sur l’ensemble des participations de Apax Partners, y compris sur les titres A, et une décote particulière de 15 % qui tient compte de la moindre liquidité des titre de la holding ;

'Sur la décote de 20 % pour non liquidité des parts sociales de S N C

Considérant que c’est en vain que les consorts X prétendent que la décote de holding de 30 % retenue par le tribunal n’est pas suffisante pour tenir compte à la fois des impôts latents et du défaut de liquidité des parts sociales et qu’il convient en conséquence de déduire une décote supplémentaire de non liquidité de 20 % ;

Qu’en effet, comme le soutient l’administration fiscale, il y a lieu de choisir entre la déduction d’une décote globale de holding tenant compte de tous les paramètres justifiant une réduction de valeur et la déduction de plusieurs décotes bien individualisées, et non de cumuler la décote globale et les décotes particulières, la cour renvoyant pour le surplus aux développements qui précèdent sur le caractère suffisant de la décote de holding de 30 % pour couvrir à la fois l’impôt latent sur l’ensemble des participations de Apax Partners, y compris sur les titres A, et une décote particulière de 15 % qui tient compte de la moindre liquidité des titres de la holding;

'Sur la décote pour détention minoritaire et la restriction des droits de propriété

Considérant qu’au rebours de ce que soutiennent les appelants, en cas de transmission de la nue-propriété des titres, la restriction des droits du nu-propriétaire en matière de perception des fruits et de pouvoir de décision telle qu’elle résulte de l’article 20 susrappelé des statuts de la société Apax Partners, est déjà prise en compte par la déduction de la valeur prévue à l’article 669 du code général des impôts, soit en l’espèce un abattement de 50 % sur la valeur en pleine propriété ;

Que le fait que certaines décisions collectives doivent être prises à l’unanimité ne retire pas le caractère majoritaire d’une participation de plus de 99 % du capital social, même si cette règle peut constituer un facteur bloquant dans certains cas pour l’actionnaire majoritaire, étant au demeurant observé que les statuts des sociétés en nom collectif prévoir généralement la règle de l’unanimité ;

Que, par surcroît, si, dans sa réponse aux observations du contribuable, l’administration avait admis une décote de 10 % pour tenir compte des clauses statutaires limitant le droit de vote, cette décote avait été pratiquée sur la valorisation globale de la société à partir d’une combinaison de valeurs et non sur une valorisation à partir de la seule valeur mathématique réduite d’une décote globale de holding dans laquelle est déjà incluse la décote de 10 % précédemment admise ;

Qu’en l’espèce, la décote de 30 % est suffisante pour tenir compte des caractéristiques de la société Apax Partners au moment de la donation et qu’il n’y a pas lieu d’appliquer une décote pour minorité de 20 % sur la valorisation d’un paquet de titres représentant 99 % du capital social, ni d’une décote de moindre liquidité de 20 % ;

'Sur la décote de 80 % au titre du droit de retour et interdiction d’aliéner

Considérant que c’est vainement que les consorts X font valoir, d’une part, que le droit de retour stipulé dans l’acte de donation ôte toute valeur vénale aux titres Apax Partners au jour de la transmission et qu’en l’absence de marché pour les titres grevés d’un tel droit, il conviendrait d’appliquer une décote de 80 % et, d’autre part, que la clause instituant un droit de retour, droit qui ne constitue pas une charge personnelle du donataire mais une charge réelle faisant corps avec les titres, n’est pas restrictive du droit de propriété du donataire mais des futurs tiers acquéreurs ;

Considérant, en effet, que la limite apportée par le donateur à la liberté de disposer des titres donnés n’affecte pas leur valeur vénale réelle et que, dès lors, la valeur vénale des titres à évaluer doit être appréciée en fonction de leurs caractéristiques dans le patrimoine du donateur et non de celles qu’ils pourraient revêtir dans le patrimoine du donataire ou du futur acquéreur, du fait des contraintes particulières prévues dans l’acte de donation ;

Qu’en l’espèce, le droit de retour constitue une contrainte liée à la personnalité du donataire qui est étrangère à la nature elle-même des titres transmis, dont elle n’affecte pas ainsi la valeur ;

Que, dans ces conditions, s’il est vrai que, au delà de l’application stricte des principes susénoncés, l’administration , « dans un souci de conciliation », s’est finalement rangée à l’avis de la Commission de conciliation en retenant, malgré tout, une décote pour droit de retour de 10 %, c’est à juste titre que le tribunal a rejeté la demande des consorts X tendant à obtenir le bénéfice d’une décote de 80 % par suite d’une perte quasi-totale de la valeur vénale des titres en question ;

Que le jugement mérite d’être confirmé en toutes ses dispositions ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris,

Déboute les consorts X de toutes leurs demandes,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Z X et M. B X à verser au Trésor public la somme de 5000 € au titre de ses frais irrépétibles,

Condamne M. Z X et M. B X aux dépens d’appel et admet la S C P Naboudet-Hatet, avoué, au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

Q R-S

P/LE PRÉSIDENT

Christian REMENIERAS