Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 13 FÉVRIER 2013

(n° 39 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/17571

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 mars 2010 – Tribunal de Commerce de PARIS – 7^e Chambre – RG n° 2007067513

APPELANTS

Monsieur B A

XXX

XXX

Monsieur S Y

XXX

XXX

Monsieur Q A

XXX

XXX

Monsieur M G

XXX

XXX

Monsieur I E

XXX

XXX

SARL W FINANCES représentée par son représentant légal

Ayant son siège social

XXX

XXX

Monsieur K C

XXX

XXX

SARL D P, Société radiée du registre du commerce, prise en la personne de son gérant par Monsieur K C,

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentés par la SCP GARNIER (M^e Mireille GARNIER), avocats au barreau de PARIS, toque J136

Assistés de M^e François CHÉNEAU plaidant pour la SCP CHÉNEAU & PUYBASSET, avocat au barreau de PARIS, toque P 459

INTIMÉE

SA H PARIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal

Ayant son siège social

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY (M^e I FISSELIER) avocats au barreau de PARIS, toque L0044

Assistée de M^e Sylvie MORABIA plaidant pour cabinet Bredi Prat AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque T 12

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 4 décembre 2012, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur VERT , Conseiller faisant fonction de Président, et Madame LUC, Conseiller chargée d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. VERT, Conseiller

M^me LUC, Conseiller, rédacteur

M^me POMONTI, Conseiller désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d’Appel de Paris en vertu de l’article R 312-3 du code de l’organisation judiciaire pour compléter la chambre

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Véronique GAUCI

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame LUC, Conseiller ayant délibéré, Monsieur VERT, Conseiller faisant fonction de Président étant empêché, et par Madame GAUCI, greffier, auquel la minute du présent arrêt a été remis par le magistrat signataire.

****

Vu le jugement rendu le 24 mars 2010 par lequel le Tribunal de commerce de PARIS a condamné la société H PARIS, venant aux droits de la société PARISBOURSE SBF, venant elle-même aux droits de la société F et de la société Z, à payer 1 € à Messieurs K C, S Y, B et Q A à titre de dommages-intérêts ;

Vu l’appel interjeté par Messieurs B et Q A, Y, G, E, C, ainsi que par les sociétés W FINANCES et D P le 27 août 2010 et leurs conclusions enregistrées le 20 avril 2012 aux fins de condamnation de la société H PARIS à verser à Messieurs B et Q A, G, Y et à la société D P la somme de 600.000€ chacun au titre du préjudice financier subi et de la perte de chance de réaliser des bénéfices sur le F et le Z, outre 500.000 € en réparation du préjudice causé par l’atteinte au principe d’égalité, à verser à la société W P la somme de 300.000 € au titre du préjudice financier subi et de la perte de chance de réaliser des bénéfices sur le Z, outre 500.000 € en réparation du préjudice causé par l’atteinte au principe d’égalité, et à verser à Messieurs B et Q A, G, Y, C et E la somme de 100.000 €, chacun, en réparation de leur préjudice moral, et, à titre subsidiaire, que soit ordonnée la désignation d’un expert financier, aux fins de chiffrer les différents chefs de préjudices invoqués, enfin, en tout état de cause, que la société H PARIS BOURSE SA soit condamnée à payer à Messieurs B et Q A, G, Y, C, et E la somme de 10.000 €, chacun, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

Vu les conclusions de la société H PARIS, enregistrées le 18 septembre 2012 aux fins de confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société H PARIS à payer 1 € de dommage-intérêts à Messieurs C, Y, B et Q A au titre d’un préjudice moral, et que soient solidairement condamnés Messieurs B et Q A, G, Y, E et C, ainsi que les sociétés D P et W P à verser à la société H PARIS une somme de 10.000 € au titre du caractère abusif de leur action, et celle de 1.500 € chacun au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

SUR CE

Considérant qu’il résulte de l’instruction les faits suivants :

La société H PARIS est une entreprise de marché, fruit de la fusion, en 1999, de la SBF-BOURSE de Paris, de la Société du Nouveau marché, de F SA et de Z SA et filiale à 100 % de la société H NV, holding de droit néerlandais. Elle a pour activité principale d’assurer le fonctionnement d’un marché réglementé d’instruments financiers, selon la définition de l’article L.441-1 du Code monétaire et financier.

L’activité de « négociation pour compte propre » (ou NCP) est définie par le règlement général de l’AMF comme « l’activité de tout prestataire de service habilité qui achète ou vend des instruments financiers pour son propre compte ». Les NCP sont habilités par l’AMF. Ils négocient pour compte propre, au moyen des vecteurs électroniques mis en place par la société H PARIS, sur les contrats à terme sur taux d’intérêts du F (Marché à terme international de France), et/ou sur les instruments financiers à terme du Z (Marché des options négociables de Paris).

Ils signent une convention de compensation et de garantie avec un parrain adhérent compensateur.

Les relations entre ces prestataires et H sont de nature contractuelle, et sont régies par les conventions d’adhésion aux négociations des marchés dérivés de F et Z (aux droits desquelles vient H), signées par chacun d’entre eux.

L’article 6.1 de la convention Z (et son équivalent, l’article 8.8.1 de la Convention F) stipule par ailleurs que « (H) est soumise à une obligation de moyens. Elle met à disposition du membre du marché des capacités techniques nécessaires au bon fonctionnement des services cités à l’article 2, compte tenu d’un volume normal d’activité ».

Les NCP soutiennent que des « pannes, retards et dysfonctionnements presque quotidiens du système de négociation électronique, des retards anormaux à la fois dans l’acheminement et l’exécution des ordres et une distorsion de concurrence engendrée par le système électronique automate » les ont empêchés d’effectuer des transactions en raison des retards anormaux d’acheminement et d’exécution des ordres. Ainsi placés dans une situation de distorsion de concurrence vis-à-vis de l’ensemble des autres intervenants professionnels, ils se seraient trouvés dans l’impossibilité d’exercer leur profession de négociateur pour compte propre dans des conditions normales. Ils exposent aussi qu’ « à compter du mois de décembre 1999, la mise en place du F INTERVENTION BANCAIRE (MIB) dans le but de relancer le marché, a systématisé les pratiques de manipulation de cours par des opérations artificielles, faisant obstacle à l’intervention des NCP, tandis que, paradoxalement, le volume de lots sur le marché a augmenté de manière spectaculaire ».

Par acte du 18 avril 2002, les appelants ont assigné la société H PARIS devant le Tribunal de commerce de PARIS.

Le 6 février 2003, les demandeurs se sont désistés de cette première instance.

Par acte du 16 mars 2004, ils ont de nouveau assigné la société H devant le même Tribunal pour obtenir chacun la somme de 500.000 € au titre de leur préjudice financier, 500.000 € en réparation du préjudice de distorsion de concurrence et de 100.000€ en réparation du préjudice moral de chaque dirigeant. Ils sollicitaient également la désignation d’un expert financier pour évaluer les préjudices invoqués.

Par jugement du 11 octobre 2005, les parties ont été renvoyées aux procédures conventionnelles préalables de résolution des conflits prévues par les conventions F et Z.

Ces procédures ont échoué.

Par son jugement du 24 mars 2010, le Tribunal de commerce de PARIS a joint les causes et a condamné la société H PARIS à payer 1 € à Messieurs K C, S Y, B et Q A à titre de dommages-intérêts au titre de leur préjudice moral causé par le manque de transparence et d’information de la société F. Celui-ci a jugé, ayant égard à la décision du 13 décembre 2004 du Tribunal des conflits, que la Société H n’était tenue qu’à une obligation de moyens, définie dans les conventions liant les NCP à Z et F (articles 6.1.1 (Z) et 8.1.1 (F)) et que, pour définir l’étendue de sa réparation éventuelle, il convenait de se reporter à ces dispositions conventionnelles.

Sur l’irrecevabilité des demandes de M. Q A au titre de la réparation de son préjudice matériel

Considérant que la société H demande que soient déclarées irrecevables les demandes de réparation du préjudice financier de M. A, au nom de sa société dissoute, la société YANISS FINANCES ;

Considérant que l’acte privé de cession de droits daté du 23 mars 2000 par lequel cette société aurait cédé ses droits à M. Q A ne peut faire foi, étant affecté de mentions qui font référence à des faits postérieurs, comme la mention d’H qui n’existait pas à cette date, ou d’une assignation qui n’a eu lieu que postérieurement, ainsi que l’ont souligné les Premiers Juges dans un jugement avant-dire droit du 9 mars 2009 ;

Considérant par ailleurs que l’extrait Kbis du greffe du Tribunal de commerce de CRETEIL, relatif à la clôture des opérations, ne comporte aucune mention de la liquidation de la société YANISS FINANCES avec transmission universelle du patrimoine au profit de M. A ; qu’en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement du 9 mars 2009 et de dire que Monsieur Q A n’est recevable que pour autant qu’il recherche la réparation de son préjudice moral ;

Sur les fautes imputées à la société H

Sur les dysfonctionnements de la plate-forme NSC

Considérant que si les appelants soutiennent que la société H PARIS aurait été défaillante dans l’accomplissement de sa mission, celle-ci refuse d’endosser toute responsabilité liée aux dysfonctionnements de son système électronique, soutenant que la convention d’adhésion aux négociations des marchés dérivés de F et Z (aux droits desquelles vient H) précisait que, s’agissant de la fourniture d’outils électroniques d’accès au marché, la société H ne pouvait être débitrice que d’une obligation de moyens, dans la mesure où elle n’avait ni la charge ni la maîtrise de nombreux paramètres, tel que la fiabilité des logiciels utilisés par les membres du marché afin de faciliter leurs négociations ;

Considérant que les NCP appelants attestent, par la production de rapports d’incidents signés par M. X, de la Direction des Services aux Membres de PARIS BOURSE, de la survenance de ralentissements ou d’interruptions dans la transmission et l’annulation des ordres sur les écrans de négociation du système NSC-VF ; que les incidents recouvrant leur période d’activité, soit de 1998 à courant 2000, à l’exception de M. G, sont au nombre de seize, ainsi que l’ont relevé les Premiers Juges, huit d’entre eux ayant eu pour conséquence un passage au mode « Transactions Non Automatisées » des négociations, prévu dans les règles de marché, en cas d’ « impossibilité matérielle d’assurer la confrontation normale des ordres » ; que la réalité matérielle de ces incidents n’est pas contestée par la société H ;

Considérant que les Conventions d’adhésion Z et F, aux droits desquelles vient la société H, conclues par les entreprises de marché avec chacun des NCP, prévoient que ces entreprises de marché ont pour activité « d’assurer l’organisation, le fonctionnement et le contrôle d’un marché d’instruments financiers à terme » (préambule de la Convention Z), établir les règles de cotation et organiser celles-ci « en mettant à disposition des membres du marché les moyens nécessaires à l’acheminement et à la confrontation des ordres, à la diffusion des données du marché et à la publicité des prix et des négociations » ; que l’article 2.2 de la Convention Z stipule que « sont notamment mis à disposition du membre du marché, qui les accepte, les services suivants:

— service de cotation dénommé « NSC-VO »

— service de diffusion d’informatique dénommé « TOP -VO »,

— service de connexion, d’accès et d’acheminement sécurisé dénommé « Réseau ABC » ; qu’un poste de travail est mis à disposition du membre du marché en vertu de l’article 3 ; que les articles 6.1.1 (Z ) et 8.1.1 (F) révèlent que la principale obligation contractuelle prescrite à la charge de l’entreprise de marché consiste à « met(tre) à la disposition du membre du marché les capacités techniques nécessaires au bon fonctionnement des services cités à l’article 2, compte tenu d’un volume normal d’activité » ; que cette obligation est expressément qualifiée d’obligations de moyens, l’entreprise ne pouvant garantir les opérateurs contre toute interruption de cotation ou tout retard dans la transmission des ordres, dès lors qu’elle ne maîtrise pas elle-même le fonctionnement informatique de la plate-forme ni le volume des offres qui peuvent y entrer; qu’en l’espèce, aucune faute n’est démontrée de son chef ; que l’indemnisation proposée aux NCP par H et acceptée par M. G, ne vaut pas reconnaissance de faute de la part de la société H, mais simple reconnaissance des dysfonctionnements constatés ;

Considérant, au surplus, que les appelants ne démontrent pas le lien de causalité entre leur préjudice prétendu et les dysfonctionnements avérés ; que ces opérateurs sont en effet conduits à n’être présents sur le marché que de façon intermittente ; qu’ils doivent donc justifier avoir été connectés au moment des incidents, ce que leurs relevés d’opérations leur auraient permis de justifier, et avoir perdu un certain volume d’affaires ; que s’ils prétendent avoir été découragés de se connecter par la fréquence des incidents et avoir perdu de ce fait du chiffre d’affaires, ils n’en rapportent, là encore, aucun commencement de preuves ;

Considérant donc, que faute de preuve que les incidents constatés constitueraient une quelconque faute de la société H, aux droits de F et Z, faute de preuve d’un lien de causalité entre ces évènements et leur préjudice prétendu, et enfin, faute de preuve de la réalité de leur préjudice ou de leur perte de chance, il convient de rejeter la demande des appelants et de confirmer le jugement entrepris ;

Sur les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité des conventions F et Z

Considérant qu’à supposer même fautif le comportement de la société H, l’existence de clauses limitatives ou exclusives de responsabilité dans les conventions F et Z les priverait de tout dédommagement ;

Considérant que dans leurs écritures d’appel, les NCP soutiennent, à l’appui de leur demande de la condamnation de la Société H au titre du préjudice financier subi et de la perte de chance de réaliser des bénéfices, que les articles 6.1.3 et 6.1.6 de la Convention Z ainsi que les articles 8.1.3 et 8.1.6 de la Convention F comprennent des clauses qui, étant de nature à limiter la responsabilité de la Société H et le droit à réparation des dommages subis par les NCP, priveraient d’effet les obligations essentielles de celle-ci, et doivent en conséquence être réputées non écrites sur le fondement de l’article 1131 du Code civil ;

Mais considérant que dans un contrat entre professionnels, une clause limitative de responsabilité ne peut être réputée non écrite sur le fondement de l’article 1131 du Code civil que si elle est de nature à contredire radicalement la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur de celle-ci ; qu’une telle clause doit non seulement avoir trait à une obligation qualifiée d’ « essentielle » pour le débiteur, mais également contredire la portée de cette obligation essentielle à un point tel qu’elle viderait l’engagement de ce dernier de toute substance ;

Considérant que les Conventions d’adhésion Z et F, conclues entre l’entreprise de marché avec chacun des NCP, stipulent dans leurs articles 6.1.1 (Z) et 8.1.1(F) que la principale obligation contractuelle prescrite à la charge de l’entreprise de marché consiste à « mettre à la disposition du membre du marché les capacités techniques nécessaires au bon fonctionnement des services cités à l’article 2, compte tenu d’un volume normal d’activité » ; que les articles 6.1.3 (Z) et 8.1.3 (F) excluent toute responsabilité de la Société H en cas de nécessités techniques qui « exigeraient une interruption momentanée des services affectant de manière égale tous les membres du marché ou une régulation du flux des données transportées, dans l’intérêt général du marché ou dans le but de préserver l’égalité de traitement des membres du marché » ; qu’il est par ailleurs stipulé à l’article 6.1.6 ( Z ) qu’ « en aucun cas, Z ne saurait être responsable des dommages indirects subis par le membre du marché tels qu’un manque à gagner ou une perte de chiffre d’affaires qu’il estimerait être la conséquence d’une inexécution totale ou partielle de la présente convention » ; qu’enfin, l’article 6.1.7 de la Convention Z ( l’article 8.1.6 de la Convention F étant similaire) dispose que dans le cas où la responsabilité de Z serait retenue, « l’indemnité de réparation sera limitée à deux fois le montant annuel de la commission minimale d’activité acquitté par le membre du marché, ('), au titre de l’année en cours » ;

Considérant que les articles 6.1.3 (Z) et 8.1.3 (F) ne trouvent à s’appliquer que dans l’hypothèse spécifique d’une interruption momentanée de marché et laissent intacte la responsabilité d’H pour tous les autres cas d’interruption, tels par exemple tout type d’interruptions durables ; que, de plus, l’exonération de responsabilité doit répondre à une affectation égale de tous les membres de marché ; qu’en outre, la procédure de TNA est spécifiquement prévue pour pallier aux interruptions momentanées de ce type ; qu’en conséquence, ces dispositions n’ont pas pour objet ou pour effet de vider de toute substance l’obligation essentielle de la Société H, dès lors que celle-ci continue d’offrir des capacités techniques permettant un accès au marché ;

Considérant que l’article 6.1.6 excluant la responsabilité d’H pour les dommages indirects, tels une perte de clientèle, un manque à gagner ou une perte de chiffre d’affaires, laisse intacte la réparation de tous les dommages directement occasionnés par un éventuel manquement contractuel ; que la validité de cette clause est donc établie, n’ayant pas davantage pour objet ou pour effet de vider de toute substance l’obligation essentielle de la Société H;

Considérant, enfin, que le plafond total d’indemnité prévu par les articles 6.1.7 ou 8.1.6 des conventions, dans l’hypothèse où la responsabilité de l’entreprise serait reconnue, ne peut être considéré comme privant l’opérateur de marché de toute contrepartie, ces plafonds ne pouvant pas être qualifiés de dérisoire ; que ces dispositions ne vident pas davantage de toute substance l’obligation essentielle de la société H ;

Considérant, donc, que les contestations des appelantes sur la régularité de ces clauses, d’ailleurs sans emport dans la solution du présent litige en l’absence de faute de la société H, doivent être rejetées ;

Sur les autres pratiques fautives imputées à la société H

Considérant que les appelants soutiennent, à l’appui de leur demande d’indemnité au titre du préjudice causé par l’atteinte au principe d’égalité, que ce principe ne justifie pas qu’un traitement égal soit réservé à des situations inégales ; que, tout d’abord, les NCP se sont trouvés, en raison des dysfonctionnements du système de négociation électronique, soit privés de la possibilité d’effectuer une négociation, soit dans l’impossibilité de déboucler une position très défavorable, et se sont trouvés discriminés, dès lors que d’autres intervenants n’ont pas été empêchés de négocier, du fait de retards anormaux dans l’acheminement et l’exécution des ordres ; qu’ensuite, ce préjudice se trouve encore aggravé par la prolifération du système des logiciels spécialisés d’aide à la négociation (ci-après surnommés « automates »), auxquels les NCP ne pouvaient pas avoir recours ; que ces circonstances interdisaient un traitement équitable et transparent des membres du marché et plaçaient les NCP dans une situation de traitement inégalitaire vis-à-vis de l’ensemble des intervenants du F ;

Mais considérant que les appelants ne rapportent pas la preuve que l’intimée n’aurait pas fourni à tous les membres de marché, tant les NCP que les négociateurs pour compte de tiers, les mêmes moyens d’accès aux négociations sur la même plateforme électronique ; qu’il résulte au contraire des quelques pièces probantes du dossier, que, d’une part, l’ensemble des membres de marché a été concerné par les incidents affectant le système NSC, et que, d’autre part, le développement du recours aux automates n’a pu réellement impacter les appelants ; qu’en effet, la plupart ont cessé toute activité entre 1999 et 2000, et le recours aux automates n’est devenu important que postérieurement ; que de plus, l’apparition de ces nouvelles technique de négociation ne trouve pas sa source dans une décision des entreprises de marché, mais dans la modernisation et l’ouverture des marchés ; que les NCP pouvaient s’en équiper, les charges en étant raisonnables ; qu’aucun élément du dossier ne vient attester que les entreprises de marché auraient voulu avantager certains opérateurs par rapport à d’autres en leur cachant des données importantes ; qu’aucune distorsion de concurrence en faveur des modes d’arbitrages automatiques ne peut être imputée à la société H (aux droits de F et Z) ; le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté ce moyen ;

Sur l’obligation d’information

Considérant que l’intimée sollicite l’infirmation de sa condamnation au paiement de l’euro symbolique, qui procèderait d’un grief soulevé d’office par les Premiers Juges auquel elle n’a pas pu répondre ;

Considérant, en effet, que le jugement entrepris a considéré que la société H aurait manqué à une obligation d’information et de transparence, en ayant insuffisamment expliqué aux NCP les raisons d’une inflation des opérations, à la suite d’une relance des transactions, causant ainsi un préjudice moral aux demandeurs, tandis que les demandeurs n’avaient invoqué, au titre de leur préjudice moral, que la perte de confiance engendrée par la peur d’un dysfonctionnement du système ;

Mais considérant que ces demandes tendaient à la même fin et que le Tribunal n’a pas dépassé les limites de sa saisine ; que cependant, ces demandes ne sont pas fondées, les NCP appelants se contentant d’évoquer des transactions fictives dans leur relation des faits, sans en tirer un quelconque grief, et s’abstenant de toute démonstration relative à la prétendue faute qui serait celle de la société H ; qu’en effet, ces transactions fictives seraient le fait du plan « F Intervention Bancaire », mené par les banques de la place et non par H, aucun lien n’étant démontré entre H et le MIB; qu’au surplus, le marché avaient été informé par les banques du lancement de cette opération ; qu’ainsi, aucun défaut d’information ou de transparence n’est établi dans le chef d’H et le jugement sera infirmé sur ce point ;

Sur la demande de désignation d’un expert

Considérant que les NCP sollicitent, à titre subsidiaire, la désignation d’un expert financier en charge d’évaluer les différents chefs de préjudices qu’ils invoquent ;

Mais considérant qu’aucune faute n’étant établie et de surcroit, aucune responsabilité de la société H n’étant encourue du fait des clauses limitatives de responsabilité décrites plus haut, cette expertise est dépourvue d’objet ;

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive

Considérant que si la société H, demande, à titre reconventionnel, la condamnation des appelants pour procédure abusive, soulignant qu’ils ont adopté « un comportement procédural irrationnel » depuis maintenant dix ans, elle ne démontre aucun abus dans leur usage des voies de droit, ni aucun préjudice qui en serait résulté pour elle ; que cette demande sera donc rejetée ;

PAR CES MOTIFS

DÉCLARE irrecevable la demande d’indemnisation de M. Q A pour le préjudice matériel de sa société,

CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a retenu le grief de défaut d’information à l’encontre d’H et l’a condamnée à payer aux NCP une somme de 1 euro à titre symbolique ;

Et, statuant à nouveau sur ce point,

DÉBOUTE les appelants de cette demande,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

CONDAMNE Messieurs B et Q A, Y, G, E et C, ainsi que les sociétés W FINANCES et D P, in solidum, aux dépens de l’instance d’appel, qui seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER P/ Le Président Empêché