Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 23 AVRIL 2013

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/01606

Décision déférée : Ordonnance rendue le 11 Décembre 2012 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Recours contre les opérations de visite et de saisies en date du 12 décembre 2012 dans les locaux sis 17/19 rue AX Tell, XXX et XXX

Nature de la décision : CONTRADICTOIRE

H COUJARD, Président de chambre à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assisté de D E, greffier lors des débats ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 09 avril 2013 :

APPELANTE

— XXX

représentée par la société Yahoo ! Netherlands BV

17/19 rue AX Tell

XXX

représentée par M^e AW-Jacques FANET, avocat postulant, barreau de PARIS, toque : D675

assistée de M^e Michel GUICHARD de la SELAFA TAJ, barreau de PARIS, toque D 675

et

INTIMÉ

— LE DIRECTEUR GENERAL DES FINANCES PUBLIQUES DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

XXX

XXX

représenté par M^e H HEBRARD MINC, avocat au barreau de MONTPELLIER

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 09 avril 2013, l’avocat de l’apelante et l’avocat de l’intimé ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 23 Avril 2013 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

La minute de la présente ordonnance est signée par le délégué du premier président et D E, greffière à laquelle la minute de la présente ordonnance a été remise.

* * * * * *

A rendu l’ordonnance ci-après :

Vu l’ordonnance rendue le 11 décembre 2012, par laquelle le juge de la liberté et de la détention du tribunal de grande instance de Paris

' a autorisé :

— Goulven Madec, administrateur des finances publiques adjoint, en poste à la Direction nationale des enquêtes fiscales XXX

— AU-BC BD, épouse Y, inspecteur principal des finances publiques

— AW-Raphael Perello-Santandreu,

— AI AJ,

— T U,

— AC AD, inspecteurs des finances publiques en poste à la Direction nationale des enquêtes fiscales, brigade d’intervention inter-régionale de Paris Sud, XXX

XXX, AY-AZ BA, AE AF, AD AT, AW-AX Caupenne inspecteurs des finances publiques en poste à la Direction nationale des enquêtes fiscales XXX

— AM AN inspecteur des finances publiques en poste à la Direction nationale des enquêtes fiscales, XXX en résidence à la brigade d’intervention inter-régionale de Lyon, XXX,

— AG AH, P AB inspecteurs des finances publiques en poste à la Direction nationale des enquêtes fiscales XXX

— Géraud Masseboeuf, inspecteur principal des finances publiques,

— B C,

— Z A,

— F G,

— Emmanuel Le Marchant de Trigon, inspecteurs des finances publiques en poste à la direction des vérifications nationales et internationales, XXX

— V W, inspecteur des finances publiques en poste à la direction des vérifications nationales et internationales 105, XXX,

— tous agents de la Direction générale des finances publiques et spécialement habilités par le Directeur général des finances publiques, en application des dispositions des articles L 16 B et R 16 B-1 du livre des procédures fiscales, dont les copies des habilitations nominatives lui ont été présentées,

assistés de :

— Joëlle Grémy épouse X,

— AQ AR,

— H I,

— AU-AV Gros, contrôleurs principaux des finances publiques

— et R S, contrôleur des finances publiques en poste à la Direction nationale des enquêtes fiscales – Brigade d’intervention inter-régionale de Paris-Sud XXX

— J K, contrôleur principal des finances publiques en poste à la Direction nationale des enquêtes fiscales XXX en résidence à la brigade d’intervention inter-régionale de Lyon, XXX,

Tous agents de la Direction générale des finances publiques et spécialement habilités par le Directeur général des finances publiques, en application des dispositions des articles L 16 B et R 16 B-1 du livre des procédures fiscales, et dont les copies des habilitations nominatives lui ont été présentées,

' à procéder, conformément aux dispositions de l’article L 16 B, aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés dans les lieux où des documents et des supports d’information illustrant la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver, à savoir :

Locaux et dépendances 17/19 rue AX Tell etXXX etXXX, susceptibles d’être occupés par la société Yahoo ! France SAS, et/ou la société Yahoo ! France Holdings SAS, et/ou la société Yahoo ! 350 SAS et/ou la société Kelkoo SAS

' a désigné

— N O, commandant de police affecté à la brigade financière (BF),

— AO AP, brigadier-chef de police affectée à la brigade financière (BF),

—IB EG, brigadier-chef de police affectée à la Brigade de répression et de la délinquance astucieuse (BRDA),

— L M, brigadier-chef affecté à la Brigade de répression et de la délinquance économique (BRDE),

— AK AL, lieutenant de police affectée à la Brigade de répression et de la délinquance économique (BRDE),

— P Q, brigadier major affecté à la Brigade de répression et de la délinquance contre la personne (BRDP),

tous en résidence au 122/126 rue du Château-des-rentiers 75013 Paris, officiers de police judiciaire pour les locaux situés dans le ressort de leur compétence territoriale, pour assister à ces opérations, le tenir informé de leur déroulement, veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense conformément aux dispositions du troisième alinéa de l’article 56 du code de procédure pénale, et procéder, si nécessaire à la réquisition prévue au paragraphe III de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales,

' a mentionné que le contribuable avait la faculté de faire appel à un conseil de son choix sans que cette faculté entraîne la suspension des opérations de visite et de saisie,

' a autorisé, dans les conditions prévues au III bis de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, les agents des finances publiques habilités à recueillir sur place, au cours de la visite, des renseignements et justifications concernant les agissements du contribuable visé au I de l’article précité, auprès de l’occupant des lieux ou de son représentant et s’il est présent, de ce contribuable, après les avoir informés que leur consentement était nécessaire,

' a précisé que les agents des finances publiques habilités étaient autorisés a demander, pour la mise en 'uvre du dispositif prévu au III bis de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, à l’occupant des lieux ou à son représentant et au contribuable mentionné au I du même article de justifier de leur identité et de leur adresse après les avoir informés que leur consentement était nécessaire,

' a donné pour autres instructions particulières,

— que toute autre visite nécessaire de nouveaux lieux découverts au cours de l’opération serait subordonnée à son autorisation,

— que si, à l’occasion de la visite, les agents habilités découvraient l’existence d’un coffre dans un établissement de crédit situé dans le ressort de son tribunal de grande instance, dont la personne occupant des lieux était titulaire et où des pièces et documents se rapportant aux agissements visés au I de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales étaient susceptibles de se trouver, ils pourraient, sur autorisation délivrée par tout moyen par lui-même, procéder immédiatement à la visite de ce coffre,

— que mention de son autorisation serait portée au procès-verbal de visite et de saisie prévu au IV de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales,

— que toute difficulté d’exécution serait portée à sa connaissance,

' a dit que l’ordonnance, exécutoire au seul vu de la minute, serait notifiée verbalement

sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant qui en recevrait copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal de visite et de saisie, qu’en l’absence de l’occupant des lieux ou de son représentant, l’ordonnance serait notifiée après la visite par lettre recommandée avec accusé de réception, la notification étant réputée faite à la date de réception figurant sur l’avis, qu’à défaut de réception. il serait procédé à la signification de l’ordonnance par acte d’huissier de justice,

' a dit que l’ordonnance pouvait faire l’objet d’un appel, non suspensif, devant le premier président de la cour d’appel sans que les parties soient tenues de constituer avocat, suivant les règles prévues par le code de procédure civile, cet appel devant être exclusivement formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou par voie électronique, au greffe de la cour dans un délai de 15 jours,

' a dit que l’ordonnance du premier président de la cour d’appel serait susceptible d’un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure civile, dans un délai de l5 jours,

' a dit que l’ordonnance qui n’autorisait qu’une visite unique serait caduque si elle n’était pas exécutée avant le 21 décembre 2012,

' a dit que les originaux du procès-verbal relatant les modalités et le déroulement des opérations de visite et de saisie, consignant les constatations effectuées à cette occasion et de l’inventaire établi, devraient lui être adressés avant le 28 décembre 2012.

Vu la déclaration d’appel de la société Yahoo ! France enregistrée le 21 décembre 2012 au greffe de la cour,

Vu les six recours dénoncés le 21 décembre 2012 par la société Yahoo ! France à l’encontre du déroulement des opérations de visite domiciliaire effectuées le 12 décembre 17/19 rue AX Tell, XXX et XXX,

Vu les conclusions déposées au greffe le 3 avril 2013 et développées oralement à l’audience, par lesquelles la société Yahoo ! France demande

— l’infirmation de l’ordonnance du 11 décembre 2012,

— l’annulation de l’ensemble des opérations de visite et de saisie domiciliaires intervenues le 13 décembre 2012

— la restitution des documents saisis par l’administration fiscale et l’interdiction de leur exploitation dans les procédures et vérifications ultérieures,

— le paiement de six fois la somme de 3 500 €, soit la somme de 21 000 €, en application des dispositions de l’article L 761-1 du code de justice administrative et la somme de 5 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, Vu les conclusions déposées au greffe le 14 mars 2013 et développées oralement à l’audience par lesquelles le Directeur général des finances publiques sollicite le débouté de la société Yahoo ! France, de l’ensemble de ses demandes ainsi que sa condamnation à lui payer la somme de 2 000 € + 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

MOTIFS :

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient, en application de l’article 367 du code de procédure civile, de joindre les instances enregistrées sous les numéros 13/01606, 13/01607, 13/01608, XXX, XXX et 13/01615 qui concernent les mêmes parties, compte tenu du lien existant entre elles.

Sur l’appel

La société Yahoo ! France fait grief à l’ordonnance déférée d’avoir fait droit à la requête de l’administration alors que les conditions de mise en 'uvre de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales n’étaient pas réunies et que le juge de la liberté et de la détention n’a pas vérifié de manière concrète le bien fondé de la demande qui lui était soumise.

L’article L 16 B du livre des procédures fiscales exige de simples présomptions. En effet, il énonce notamment que lorsque l’autorité judiciaire, saisie par l’administration fiscale, estime qu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l’administration des impôts à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s’y rapportant sont susceptibles d’être détenus et procéder à leur saisie, quel qu’en soit le support.

En l’espèce, il résulte des termes mêmes de l’ordonnance déférée que la société Yahoo ! France, qui a pour unique associé la société Yahoo ! Holdings, représentée par la société Yahoo ! Nethederlands BV, laquelle détient 100 % de la société de droit suisse Yahoo ! SARL et de la société de droit français Yahoo ! Holdings, est juridiquement dépendante du groupe Yahoo !, qui exerce en Europe, une activité de régie publicitaire sur internet à travers ses filiales opérationnelles et est animé par la société de droit américain Yahoo ! Inc, ainsi que de la société Yahoo ! SARL.

Le premier juge a examiné les pièces produites pour constater dans son ordonnance que Yahoo ! France a facturé, en son nom propre, les clients ayant acheté des services de publicité et perçu les sommes provenant de ces ventes, assurant ainsi l’intégralité des services publicitaires.

Les éléments relevés dans une procédure commerciale ayant donné lieu à un jugement en date du 17 octobre 2011, lui ont permis de vérifier que la société de droit suisse sous-traitait à la société Yahoo ! France des contrats de régie publicitaire et que cette dernière les comptabilisait en charges selon factures mensuelles émises par la société suisse, équivalentes au travail qu’elle avait effectué, alors que les contacts des clients de la société suisse avaient été établis, en réalité, avec certains des nombreux salariés de la société française, laquelle éditait et hébergeait le site internet de la régie Yahoo !.

Dès lors, le premier juge a pu, par des motifs propres et adoptés, résultant d’une analyse concrète des pièces qui lui ont été présentées et qu’il a énumérées, nonobstant les arguments développés dans les écritures postérieures qui seront examinées par le juge de l’impôt, considérer que la société de droit suisse Yahoo ! facturait à la société Yahoo ! France des charges qui pouvaient ne correspondre à aucune réalité économique, entraînant, par ce biais une sous évaluation des chiffres déclarés par cette dernière au titre de l’impôt sur les sociétés, par une majoration fictive de ses charges ; que ces éléments lui permettant de considérer qu’il existait des présomptions que la société Yahoo ! France utilisait ou en délivrait des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles.

Le fait qu’une précédente vérification des exercices 2007 à 2009 ait donné lieu à majoration, acceptée, est sans conséquence sur le présent litige, les périodes considérées étant différentes.

Ce moyen sera donc rejeté.

Sur le contrôle effectif du juge, la société Yahoo ! France reproche au juge de la liberté et de la détention sa partialité, son manque d’indépendance et de neutralité, alors que l’ordonnance déférée aurait été pré-rédigée et motivée par l’administration fiscale et que le juge n’a pu matériellement avoir eu le temps d’examiner les 136 feuillets annexés à la requête entre la réception de celle-ci et la date de l’ordonnance.

Mais, ce faisant, elle se livre à des supputations gratuites fondées sur l’affirmation vexatoire selon laquelle le premier juge serait incapable d’examiner les éléments de preuve soumis par les fonctionnaires de l’administration fiscale, entre le 6 et le 11 décembre 2012.

Ce moyen qui manque en fait, sera également rejeté.

Sur les conditions de mise en 'uvre de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, la société Yahoo ! France expose qu’aucun élément ne permettait de présumer qu’elle se serait soustraite sciemment au paiement de l’impôt par l’accomplissement de moyens frauduleux.

Mais le montage comptable décrit plus haut, qui avait pour objet de faire intervenir artificiellement des charges inexistantes, est incompatible avec l’hypothèse d’une soustraction involontaire au paiement de l’impôt, sous réserve des éléments susceptibles d’être découverts dans le cadre des visites et saisies qu’il a autorisées.

Ce moyen sera donc également écarté.

Il résulte de ce qui précède que c’est par des motifs qui doivent être approuvés que le premier juge, qui a considéré qu’il existait des présomptions que la société Yahoo ! France s’était abstenue sciemment de procéder à la passation régulière de ses écritures comptables, a légalement justifié l’autorisation de visite.

L’ordonnance déférée sera donc confirmée.

Sur les recours exercés contre les opérations de visite domiciliaire et de saisie

La société Yahoo ! France fait grief aux agents ayant procédé aux opérations de visite domiciliaire et de saisie

—  1° d’avoir « largement » dépassé l’autorisation délivrée par le juge de la liberté et de la détention (équipes 1 et 6),

—  2° d’avoir accédé à son système d’information au moyen des identifiant de connexion et des mots de passe personnels de ses salariés,

—  3° d’avoir saisi des documents se trouvant sur des serveurs étrangers (équipes 4 et 5),

—  4° d’avoir saisi des documents couverts par le secret professionnel,

—  5° d’avoir saisi des correspondances privées,

—  6° de n’avoir pas respecté le principe de proportionnalité par rapport au but poursuivi.

Sur le premier moyen, la société requérante affirme que les informations saisies n’ont pas exclusivement concerné la société Yahoo ! France, mais aussi. les sociétés Yahoo ! France Holding, Yahoo ! 350 et Kelkoo.

Il résulte en effet du procès-verbal établi par les équipes 1 et 6 que les sociétés Yahoo ! France et Yahoo ! Holding occupent indistinctement le rez-de-chaussée, les 2^e et 5^e étages, à l’exclusion de toute autre personne physique ou morale.

Dès lors, cette occupation indistincte du même espace ne saurait être imputée à faute aux agents ayant procédé aux opérations de visite domiciliaire.

En revanche, aucune mention relative aux sociétés Yahoo ! 350 et Kelkoo ne ressort du procès-verbal établi par ces deux équipes et la société Yahoo ! France ne démontre pas que tel serait le cas.

Au demeurant, l’autorisation déférée visant à rechercher la preuve des agissements présumés commis par la société Yahoo ! France, il était loisible aux fonctionnaires intervenant de saisir des éléments comptables concernant des personnes physiques ou morales pouvant être en relation d’affaires avec la société suspectée de fraude.

Ce moyen sera donc rejeté.

Sur le deuxième point, il ressort des procès-verbaux établis que les fonctionnaires ayant opéré ont procédé à l’examen des données accessibles à partir des ordinateurs portables localisés sur place, mais rien n’indique que lesdits ordinateurs étaient verrouillés et qu’il a fallu utiliser des identifiants ou des codes particuliers.

Ce moyen manque donc en fait et sera rejeté.

Sur le troisième moyen, il résulte de l’ordonnance déférée que le juge de la liberté et de la détention a autorisé les fonctionnaires habilités à 'procéder, conformément aux dispositions de l’article L 16 B, aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés dans les lieux où des documents et des supports d’information illustrant la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver'.

Dès lors, les agents ayant opéré n’ont pas excédé leurs pouvoirs en saisissant tous documents dématérialisés accessibles depuis les locaux visités, que ceux-ci fussent hébergés dans ces lieux ou à l’étranger.

Le fait qu’un texte postérieur ait expressément précisé et confirmé ce point précis constitue une simple clarification qui n’entraîne pas nécessairement l’irrégularité des saisies antérieures de données dématérialisées hébergées sur des serveurs extérieurs.

Ce moyen sera également rejeté.

Sur les quatrième et cinquième moyens,

Il appartient à la société requérante de détailler les documents qui, selon elle étaient d’ordre privé ou couverts par le secret professionnel, ce qu’elle ne fait pas.

Au demeurant, la totalité des fichiers saisis figurait, selon les procès-verbaux établis, dans la copie effectuée en présence de l’occupant des lieux et l’administration n’avait pas à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l’autorisation judiciaire.

Ces moyens seront donc également rejetés.

Sur le sixième moyen, les opérations critiquées ayant toutes été conformes à l’autorisation accordée, sans saisie des matériels d’information mais par simple copie des documents concernés, c’est à dire dans les conditions de moindre désorganisation possible de la vie de l’entreprise, il ne saurait être fait grief aux fonctionnaires ayant opéré d’avoir violé le principe de proportionnalité.

Ce dernier moyen sera donc également rejeté.

La demande en restitution de la société Yahoo ! France qui succombe en son appel et en ses recours, sera également rejetée.

L’équité commande qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 2 000 €.

P A R C E S M O T I F S

Ordonne la jonction des instances enregistrées sous les numéros 13/01606, 13/01607, 13/01608, XXX, XXX et XXX

Déboute la société Yahoo ! France de son appel,

Confirme l’ordonnance du 11 décembre 2012,

Rejette les recours de la société Yahoo ! France contre les opérations de visite domiciliaire et de saisie intervenues le 13 décembre 2012,

Rejette ses autres demandes,

Condamne la société Yahoo ! à payer la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Yahoo ! France aux dépens de la présente instance.

LE GREFFIER

D E

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

H COUJARD