Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRET DU 18 AVRIL 2013

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/22540

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 novembre 2010 – Tribunal de Commerce de PARIS – PREMIÈRE CHAMBRE – RG n° 2009002577

APPELANTE

SAS LABORATOIRES OPODEX INDUSTRIE agissant poursuites et diligences de son Président y domicilié en cette qualité

Ayant son siège social

XXX

XXX

XXX

Représentée et assistée de M^e Christian BREMOND de la ASS BREMOND VAISSE RAMBERT & ASSOCIES (avocat au barreau de PARIS, toque : R038)

INTIMÉE

SAS OMEGA PHARMA anciennement dénommée ' LABORATOIRE PHARMYGIENE MEDIPOLE agissant en la personne de ses représentants légaux

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e François TEYTAUD (avocat au barreau de PARIS, toque : J125)

Assistée de M^e Claire FRANCK ( avocat au barreau de PARIS, toque : P 445 ) plaidant pour BAKER ' MCKENZIE et substituant M^e Eric BORYSEWICZ ( avocat au barreau de PARIS, toque : P 445 )

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Colette PERRIN, Présidente chargée d’instruire l’affaire

Madame X Y, Conseillère

Madame Z A- AMSELLEM, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Colette PERRIN, Présidente et par Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY, Greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

****

FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE

Le 22 mars 2001, la SA Laboratoire Pharmygiene-Medipole, devenue la SAS Omega Pharma (ci-après dénommée Omega), et la SAS Laboratoires Pharmygiene SCAT ont cédé conjointement 100% des actions de la société laboratoires Opodex Industrie (ci-après dénommée Opodex) à la société Parfipha.

Le même jour, les sociétés Omega et Opodex ont régularisé un contrat de façonnage selon lequel la société Omega s’est engagée à maintenir les contrats de façonnage existant et à confier à la société Opodex de nouveaux contrats représentant un chiffre d’affaires complémentaire d’environ 12 millions de francs.

Le 8 juillet 2005, constatant que le chiffre d’affaires apporté était inférieur aux engagements du contrat de façonnage, les sociétés Omega et Opodex ont signé un protocole aux termes duquel de nouveaux engagements ont été pris au bénéfice de la société Opodex, toujours sur le principe de l’apport de nouveaux contrats de façonnage avec une garantie de marge.

Considérant que les engagements pris par la société Omega dans ce protocole n’avaient pas été respectés, la société Opodex a engagé, le 27 novembre 2006, une instance devant le Tribunal de commerce de Paris à l’encontre de la société Omega.

Par jugement du 5 juin 2007, le Tribunal de commerce de Paris a dit que le respect des engagements pris par la société Omega ne pourraient être appréciés qu’à l’issue de la période de 3 ans prévue au protocole et a débouté la société Opodex de sa demande de dommages et intérêts.

Cette période étant écoulée et estimant que les engagements n’avaient pas été tenus, la société Opodex a intenté une seconde action à l’encontre de la société Omega.

Par un jugement rendu le 3 novembre 2010, assorti de l’exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Paris a :

— débouté la société Opodex de sa demande principale,

— condamné la société Opodex à payer à la société Omega la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu l’appel interjeté du 22 novembre 2010 par la société Opodex contre cette décision.

Vu les dernières conclusions, signifiées le 9 janvier 2013, par lesquelles la société Opodex demande à la Cour de :

— recevoir la société Opodex en son appel,

— la dire bien fondée,

— infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne la recevabilité de sa demande,

— dire que la société Omega n’a pas proposé à la société Opodex de nouveaux contrats générant une marge brute de 500.000 euros au titre de leur première année de mise en 'uvre débutant à compter du 30 juin 2005, selon la définition de la marge brute figurant au protocole du 8 juillet 2005,

— dire que la société Omega n’a pas non plus proposé à la société Opodex de nouveaux contrats générant une marge brute de 500.000 euros au titre de la deuxième, puis de la troisième année de mise en 'uvre du protocole du 8 juillet 2005, selon la définition de la marge brute figurant au protocole du 8 juillet 2005,

— dire que la société Omega n’a pas exécuté le protocole du 8 juillet 2005 en ne confiant pas de contrat de façonnage conforme au contrat cadre de façonnage du 22 mars 2001 à la société Opodex,

— dire que cette inexécution contractuelle a causé un préjudice à la société Opodex contractuellement fixé à 500.000 euros par années de durée du protocole,

— condamner la société Omega à verser à la société Opodex la somme de 1.500.000 euros en réparation de son préjudice,

— condamner la société Omega à verser à la société Opodex la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Opodex soutient, à titre liminaire, que sa demande est recevable dès lors que celle-ci a été introduite le 12 décembre 2008, soit postérieurement au 8 juillet 2008, date après laquelle pouvait être appréciée, selon le jugement du Tribunal de commerce du 5 juin 2007, la parfaite exécution du protocole du 8 juillet 2005.

Elle estime, par ailleurs, que le protocole opère novation par rapport aux obligations qui avaient été stipulées dans le contrat cadre d’origine en ce qui concerne la réitération de l’apport d’activité et de contrats de façonnage. Selon elle, il appartenait à la société Omega de proposer des contrats générant une marge brute de 500.000 euros au titre de la première année de mise en 'uvre du protocole débutant le 30 juin 2005 ce qui implique, que, celui-ci ayant une durée de 3 années d’exécution, c’est trois fois cette marge qui devait être générée et qu’il lui est donc due la somme globale 1.500.000 euros.

La société Opodex soutient, en outre, que la responsabilité contractuelle de la société Omega est engagée étant donné qu’elle n’a pas été capable de lui fournir les nouveaux contrats tels que prévus, tant en ce qui concerne la nature des produits, que le volume et la capacité à générer la marge brute convenue et ce en considération des capacités de l’outil industriel de la société Opodex, dont elle connaissait les limites dans la mesure où elle avait procédé à sa cession.

Vu les dernières conclusions, signifiées le 7 février 2013, par lesquelles la société Omega demande à la Cour de :

— confirmer dans toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de commerce de Paris,

— dire que la société Omega a exécuté ses obligations au titre du protocole du 8 juillet 2005 en proposant à la société Opodex des contrats de façonnage permettant de dégager tous ensemble plus de 500.000 euros de marge brute au titre de leur première année d’exécution,

— dire que le défaut de réalisation de nouveaux contrats permettant de dégager tous ensemble une marge brute de 500.000 euros au titre de leur première année d’exécution est imputable à la société Opodex,

— rejeter la demande de la société Opodex tendant à voir condamner la société Omega à lui payer la somme de 1.500.000 euros en réparation de son préjudice,

— rejeter la demande de la société Opodex tendant à voir condamner la société Omega à lui verser la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code procédure civile,

— condamner la société Opodex à verser à la société Omega la somme supplémentaire de 35.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en compensation des coûts supplémentaires non compris dans les dépens encourus par la société Omega en cause d’appel.

La société Omega considère que la société Opodex dénature les dispositions du protocole pour se prévaloir de l’indemnité compensatrice prévue à l’article 1.2 du protocole en cas de non réalisation de l’engagement.

Elle estime que son engagement contractuel d’apport de marge brute à la société Opodex au titre des nouveaux contrats de façonnage pendant la durée d’exécution du protocole est limité à 500.000 euros et non 1.500.000 euros.

Elle ajoute que le protocole ne saurait être interprété comme autorisant la société Opodex à imposer à la société Omega des majorations de prix d’achat de ses produits de manière à y inclure une marge brute de 70% et à refuser tout nouveau contrat ne présentant pas une marge brute de 70%.

La société Omega soutient enfin, qu’aucune indemnité contractuelle n’est due dès lors que le défaut de réalisation de nouveaux contrats générant une marge brute de 500.000 euros est imputable à la société Opodex qui a, soit refusé de prendre en charge les nouveaux contrats, soit a répondu à ses offres par des propositions de prix déraisonnables de sorte qu’elle estime qu’il s’agissait en fait d’un refus pur et simple de sa part de prendre en charge ces nouveaux contrats dans des conditions normales de rentabilité.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur l’interprétation du protocole du 8 juillet 2005

Considérant que la société Opodex demande à la cour de condamner la société Omega Pharma à lui payer une indemnité de 1 500 000 € en se fondant sur les articles 1.1 et 1.2 du protocole du 8 juillet 2005, la société Omega Pharma soutenant que la société Opodex fait une interprétation erronée de ces dispositions ;

Considérant que le protocole du 8 juillet 2005 a eu pour objet de pallier l’inexécution partielle du contrat cadre conclu le 22 mars 2001 en ce qu’il avait prévu l’apport à la société Opodex « sur une période de 36 mois à compter du 15 avril 2001 » de nouveaux contrats de façonnage correspondant à un chiffre d’affaires d’environ 12 millions de francs soit 1,8 million d’euros, devant générer une marge brute de 70 à 80 % soit 1,26 million d’euros ;

Considérant que les parties ont conclu un accord le 8 juillet 2005 s’inscrivant dans cette logique, celui-ci faisant référence aux conditions du contrat et à leur inexécution par la société Omega ;

Que le protocole précise dans son préambule que le contrat de façonnage a été une condition « essentielle et déterminante du consentement du cessionnaire » indiquant que ce contrat de façonnage a stipulé principalement :

le maintien au bénéfice des laboratoires Opodex Industrie de contrats existants….

l’apport sur 36 mois- soit du 15 avril 2001 au 15 avril 2004- aux laboratoires Opodex Industrie de nouveaux contrats de façonnage par la société Omega Pharma NV et la société laboratoire Pharmygiène Medipole représentant au titre de la première année d’un contrat de cinq ans un volume de 12 millions de francs ( soit 1 820 390€) de chiffre d’affaires HT générant une marge brute Comprise entre 70 et 80% soit un volume minimal de 8 millions de francs (1280 487 euros) »;

Que ce préambule constate que la société Opodex n’a pas bénéficié des apports convenus de sorte « qu’il en résulte une insuffisance de marge brute de 690 000€ sur la 1^re année d’exécution d’un contrat de 5 ans » ;

Qu’ainsi, la société Omega a reconnu sa défaillance et le préjudice qui en était découlé sur la première année d’exécution des contrats, faute pour elle d’avoir apporté des contrats de façonnage ;

Que l’article 1 du protocole dispose :

« Les parties sont convenues que la société Omega Pharma qui s’y engage irrévocablement , confie aux laboratoires Opodex Industrie le façonnage de produits pharmaceutiques et para pharmaceutiques.

A cet effet seront conclus entre la société Omega Pharma et la société Opodex Industrie des contrats de façonnage d’une durée de cinq ans lesquels seront assortis d’une documentation contractuelle adaptée conforme aux usages de la profession et aux modèles de contrats usités à ce jour entre les parties (ci après les nouveaux contrats).

'..

Les nouveaux contrat devront générer une marge brute de cinq cent mille euros au titre de leur première année de mise en oeuvre à compter du 30 juin 2005;

Cette marge brute devra se réaliser moyennant un taux minimal de marge sur chiffres d’affaires égal à 70% de telle sorte qu’elle devra correspondre à un chiffre d’affaire de l’ordre de sept cent quinze mille euros »;

Que ce protocole reprend donc l’obligation de la société Omega qui était d’apporter de nouveaux contrats d’une durée de cinq ans avec une marge au titre de la première année de 500 000 euros soit un montant inférieur au préjudice subi par la société Opodex ; que ce montant a été convenu par les parties, la cour observant que le même jour, elles ont conclu un contrat de façonnage d’une durée de 5 ans portant sur le produit « eau précieuse », ce qui serait de nature à expliquer un engagement de la société Omega inférieur à l’insuffisance de marge relevée au titre du préjudice subi par la société Opodex du fait de l’inexécution partielle du contrat ;

Considérant toutefois que, si la marge brute générée par les nouveaux contrats a été fixée par les parties à 500 000 € au titre de leur première année de mise en oeuvre, le calcul de la marge minimale de 70 % devait se faire sur le chiffre d’affaires généré par les nouveaux contrats et non se calculer contrat par contrat ; que ce taux était indiqué comme constituant un montant minimal de sorte que si, pour certains contrats, la marge pouvait être moindre, pour d’autres elle devait alors être supérieure ;

Qu’en conséquence, il résulte de ces dispositions que dès la première année, la société Omega devait faire l’apport de nouveaux contrats qui devaient dégager une marge brute minimum ; que, si la société Omega ne le conteste pas, elle prétend avoir fait des propositions portant sur un certain nombre de produits et invoque les refus de contracter de la société Opodex ou les prix exorbitants proposés par celle-ci qui auraient rendu impossible tout accord ;

Considérant que l’article 1.2 du protocole prévoit le paiement d’une indemnité contractuelle en cas de non réalisation des apports de nouveaux contrats générant une marge brute de 500 000 € au titre de leur première année de mise en oeuvre « sauf l’hypothèse où la cause impulsive et déterminante de ce défaut de réalisation serait imputable à Opodex » ;

Considérant que la société Omega prétend que les refus opposés par la société Opodex à ses propositions étaient fautifs et qu’elle s’est ainsi trouvée dégagée de son obligation, la marge brute non apportée au titre des contrats proposés devant venir en déduction du montant de l’indemnité revendiquée par la société Opodex ;

Considérant que la société Opodex ne conteste pas que la société Omega Pharma lui a proposé des contrats de façonnage, ni les avoir refusés, estimant que ces refus étaient parfaitement justifiés aux motifs d’une part, que les propositions de façonnage portaient sur des produits qu’elle n’était pas en mesure de réaliser avec l’outil industriel que le groupe Omega lui avait vendu sans réaliser au préalable un nouvel investissement, d’autre part que le prix qu’elle proposait tenait compte des investissements nécessaires et de la marge convenue entre elles ;

Considérant que la société Omega fait valoir les stipulations du contrat au terme desquelles « Toute proposition de la part des Commettants pour le façonnage d’un produit pouvant être fabriqué par Opodex sera décompté du chiffre d’affaires complémentaire en cas de refus de Opodex de prendre en charge cette fabrication pour quelque motif que ce soit ».

Que, toutefois, le contrat stipule également que « L’insuffisance de capacités de production de Opodex et de ses sous traitants pour un produit aura pour conséquence de dégager Omega ou Pharmygiene, selon le cas, de leur engagement d 'exclusivité pour l’intégralité de la fabrication dudit produit » ;

Qu’il convient de relever que ces clauses visent d’une part les produits « pouvant être fabriqués » par Opodex, d’autre part une insuffisance de capacité de production ce qui ne démontre pas que les contrats proposés par la société Omega pouvaient concerner tout produit et devaient être acceptés par la société Opodex ;

Considérant que le contrat du 22 mars 2001 a clairement indiqué que les commettants s’engageaient à faire fabriquer par la société Opodex des produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques « sous forme galénique sèche(poudre, comprimés, dragées, gélules et ampoules buvables) » ; que la garantie de nouveaux contrats ne pouvait porter que sur l’outil industriel vendu dans la mesure où elle a été souscrite à l’occasion et pour permettre cette vente ; que le protocole d’accord qui fait référence au contrat, tant pour exposer la défaillance de la société Omega dans l’exécution de son obligation d’apport que pour définir les conditions d’exécution du protocole, indique dans celui-ci « Eu égard au fait que des engagements de même nature ont été souscrits entre les parties en date du 22 mars 2001 et que des difficultés de mise en oeuvre sont apparues…. » ; qu’il en résulte que les engagements concernant la nature des nouveaux contrats qui devaient être apportés n’ont pas été modifiés par le protocole d’accord et étaient liés à l’outil industriel de la société Opodex ;

Considérant toutefois que, si le protocole ne précise pas les produits pouvant donner lieu à des contrats de façonnage, il a seulement indiqué que les parties ont convenu de régulariser au plus tard le 31 août 2005 des conventions de façonnage relativement à des produits actuellement en fabrication chez les laboratoires Opodex Industrie pour le compte de Omega Pharma à savoir :

. eau précieuse

. scanil

. gouttes bleues

. vee

. contalax

Qu’en conséquence, les produits ainsi visés ne sauraient être exclus de par leur nature de l’accord intervenu entre les parties ; qu’en revanche, ni le contrat, ni le protocole ne faisaient obligation à la société Opodex d’accepter de nouveaux produits dont la nature lui aurait imposé, pour leur fabrication, des investissements personnels ;

Que, si le 8 juillet 2005, soit le jour même de la signature du protocole d’accord, la société Omega a confié à la société Opodex un contrat de façonnage portant sur le produit « eau précieuse », ce produit ne saurait être confondu avec le produit « eau précieuse pure » pour lequel la société Omega proposera en exécution du protocole un contrat de façonnage ;

Considérant que la société Opodex a écrit à la société Omega Pharma le 17 mai 2006 «Nous avons noté avec satisfaction votre volonté de voir se réaliser rapidement les termes du protocole en date du 08/07/05 qui prévoit l’apport de nouveaux contrats de façonnage devant générer à compter du 30/06/05 une marge brute de 500 000 euros……

Nous vous remercions de bien vouloir nous préciser selon quelle échéance votre société entend remplir les obligations du protocole susnommé» ;

Qu’aucun échéancier ne sera proposé à la société Opodex ; que la société Omega lui fera plusieurs offres de contrats de façonnage qui resteront sans suite, la société Omega estimant qu’il s’agissait de refus de la société Opodex et que, pour sa part, elle avait parfaitement rempli ses obligations ;

Considérant que la société Omega soutient avoir proposé un contrat de façonnage concernant la produit septivon et prétend que ce seul contrat aurait permis de réaliser la marge prévue ; qu’il convient de relever qu’il s’agit d’un savon liquide qui ne correspond pas aux caractéristiques des produits fabriqués par la société Opodex et aurait nécessité des investissements de sa part qu’elle chiffrait à 1, 335M€, montant que n’a pas contesté la société Omega qui a écrit le 28 novembre 2008 « qu’elle était prête à assumer une proportion raisonnable des investissements liés à la fabrication du septivon », admettant ainsi que l’outil qu’elle avait vendu n’était pas adapté à la fabrication de ce produit ; que, si elle le conteste aujourd’hui et fait état du site internet de la société Opodex, observant que celui-ci indique que la société Opodex dispose d’outils lui permettant la « fabrication, conditionnement et libération des liquides stérilisés ou non dans leur récipient final » et la fabrication de « liquides et solutés en flacons 30 à 500 ml », la fabrication du septivon qui est un savon liquide antiseptique ne saurait pour autant être assimilée à celle des solutions buvables ; que la société Opodex a néanmoins fait des offres de prix qui ne lui permettaient pas de concurrencer le façonnier de la société Omega, indiquant qu’elle alignerait ses prix dès lors que la société Omega prendrait en charge les investissements nécessaires à la fabrication du produit ; que, de plus, la société Omega ne démontre pas que le contrat de façonnage proposé aurait permis de dégager la marge brute stipulée ; que, si par courrier du 28 novembre 2006, la société Omega a affirmé que ce contrat de façonnage aurait permis à lui seul d’atteindre un montant de marge brute supérieure à 500.000€, dressant un tableau sur la base de 1 500 000 septivon 250 ml et 250 000 septivon 500 ml et les prix pratiqués avec son façonnier habituel, il y a lieu de relever que les quantités visées sont supérieures à celles que la société Omega a indiqué avoir commercialisées en 2005 comme étant de 942 442 pour le septivon 250 ml et de 1 331 818 pour le 500 ml, de sorte que le calcul de la prétendue marge brute ne saurait être retenu comme probant ;

Que, de plus, lorsque le 9 juin 2006, la société Opodex a fait une offre de prix pour les deux présentations de septivon, elle était fondée à inclure ses coûts dans le calcul de son prix de sorte qu’elle ne pouvait pas concurrencer le façonnier habituel de la société Omega qui possédait un outil adapté alors que la société Opodex devait adapter le sien, ce qui avait nécessairement un impact sur le prix proposé et ce que ne pouvait ignorer la société Omega ; que le protocole stipule que « Les nouveaux contrats de façonnage de produits pharmaceutiques et para pharmaceutiques devront être négociés de bonne foi entre les parties de telle sorte que leur exécution par les laboratoires Opodex Industrie se déroule dans des conditions normales de rentabilité pour les parties et que soient respectés des conditions et délais usuels de commande et de réalisation des produits en pareille matière »; qu’il s’ensuit que la société Opodex était fondée à proposer un prix prenant en compte la charge des investissements nécessaires à la production ; que, dès lors, la société Omega a, en refusant les propositions de la société Opodex, renoncé à l’apport de ce contrat et à l’exécution, au travers de celui-ci, de ses obligations contractuelles ;

Que la société Opodex a fait des observations identiques concernant l’inadaptation du produit Povanyl qui est un anti parasitaire nécessitant des précautions particulières afin d’éviter tout risque de contamination croisée, la société Omega n’apportant aucun élément contraire ;

Que s’agissant du produit « gouttes bleues », la société Opodex relate qu’elle a toujours fabriqué la solution mère à savoir une infusion de plantes qui entre dans le produit fini et que le nouveau contrat de façonnage proposé par la société Omega portait sur le conditionnement final de la forme stérile en flacon de 10 ml, opération qui nécessitait une autorisation spécifique ; qu’il convient de relever que la société Opodex a seulement répondu « ne pas perdre de vue qu’il s’agit d’un remplissage en milieu stérile. Il s’agit de locaux et de machines particulières et je doute que le volume à conditionner permet d’amortir un équipement. Je suis néanmoins OK pour examiner ce sujet mais voir en priorité les formes sèches(comprimés, gélules, sachets) et liquides (soluté, sirop…) »; qu’ainsi la société Opodex a seulement fait observer que le contrat proposé n’était pas de nature à satisfaire aux obligations du protocole ; que la société Omega n’a formulé aucune réponse sérieuse à ces observations ; que la nécessité d’une autorisation spécifique ne saurait être contestée s 'agissant d’un produit pharmaceutique dont la société Omega ne démontre ni que la société Opodex en ait bénéficié ni qu’elle aurait pu en bénéficier de sorte qu’elle ne peut prétendre avoir proposé pour ce produit un contrat de façonnage répondant à ses obligations contractuelles ;

Que s’agissant du produit « eau précieuse », la société Opodex expose qu’il y a lieu de distinguer le produit « eau précieuse », solution pour la peau et le produit « eau précieuse pure », ce dernier se déclinant en trois spécialités pharmaceutiques différentes sous forme de lotion moussante, de gel nettoyant et de crème et qu’elle n’a jamais été en mesure de fabriquer et de conditionner des produits cosmétiques et encore moins des formes cosmétiques de ce type ; que, par courrier recommandé du 9 août 2006, la société Opodex a écrit « Le dossier « Eau précieuse pure » qui sont trois produits cosmétiques en dehors du champ d’activité principal d’Opodex alors que les volumes réduits proposés (60000 unités au total) ne permettent pas de réaliser un équipement spécifique. En dehors de ce problème d’équipements, la marge brute réalisée aurait été négligeable et n’aurait pas permis de satisfaire à vos obligations contractuelles »; que la société Omega ne démontre pas proposé un contrat de façonnage dont les conditions lui auraient permis de réaliser ses obligations ;

Considérant que la société Omega prétend que pour un certain nombre de contrats de façonnage, le prix proposé par la société Opodex était bien plus élevé que celui de son fournisseur habituel de sorte qu’il s’agissait d’un refus de la société Opodex de prendre en charge les contrats de façonnage proposés, visant les contrats de façonnage qu’elle avait proposés pour les produits « Opovermifuge « Scanil chiens/chiots, septivon et la gamme slimming » ;

Que s’agissant du produit Opovermifuge, les échanges de courriels démontrent, qu’à la suite de la communication de son prix par la société Omega, la société Opodex lui a fait observer que celui-ci correspondait au coût des achats ; que la société Omega n’a fourni aucune proposition à la suite de cette remarque ;

Que pour le produit Scanil, la société Omega fait seulement valoir que le prix proposé soit 2,8873€ pour un présentoir de 2 étuis était exorbitant par rapport à celui proposé par son fournisseur habituel soit 0,814€ ; que la société Opodex observe que le façonnier était un CAT c’est à dire un centre d’aide par le travail qui aide à l’insertion des personnes handicapées dont les coûts de production ne peuvent être comparés à ceux d’une entreprise privée ; que la société Omega ne démontre pas que le prix proposé par la société Opodex aurait été exorbitant dès lors qu’il devait prendre en compte une marge brute de 70 % ;

Que concernant le diflamix, la société Opodex a répondu à une demande de la société Omega du 1^er juin 2006 par une offre du 6 juin ; que la société Omega ne justifie pas avoir donné une suite à cette proposition.

Que concernant la gamme slimming, la société Omega fait valoir les prix proposés par la société Opodex comme supérieurs à ceux des autres façonniers consultés ; que, là encore, dans la mesure où la société Opodex devait intégrer la marge de 70 %, elle ne pouvait que proposer des prix supérieurs ;

Que la société Opodex reconnait que la marge convenue soit 70 % était exceptionnelle par rapport à la marge pratiquée habituellement par les façonniers ; qu’il s’agissait pour les parties d’un élément déterminant du prix de cession de l’outil industriel, ce que la société Omega, en sa qualité de vendeur, a accepté de sorte qu’elle ne peut, sans mauvaise foi, comparer les prix de façonnage, qui lui ont été proposés par la société Opodex et qui intégraient ce taux de marge, avec ceux pratiqués par ses façonniers habituels et les contester comme trop élevés ;

Considérant que, le contrat définit la marge brute comme étant « la différence entre:

le chiffre d’affaire afférent aux nouveaux contrats de façonnage produits pharmaceutiques et par para pharmaceutiques d’une part,

le coût d’achat des composants (à savoir les matières premières et les articles conditionnement)nécessaires au façonnage des produits pharmaceutiques et para pharmaceutiques afférents aux nouveaux contrats d’autre part »;

Que, dès lors qu’elle considérait les prix proposés par la société Opodex exorbitants, la société Omega avait la possibilité de réduire sa propre marge ou de proposer la prise en charge de composants pour alléger les coûts ou encore de prendre en charge les investissements induits par les produits proposés afin de permettre la réalisation du taux de marge convenu;

Que, s’il résulte des pièces que la société Omega a fait des propositions de contrats de façonnage, elle ne démontre pas avoir offert à la société Omega de prendre en charge des composantes du produit alors qu’elle soutient qu’il aurait suffi que la société Opodex indique les composantes dont elle souhaitait que le règlement en soit effectué par Omega; que cette affirmation ne résulte d’aucun courrier qu’aurait adressé la société Omega à la société Opodex alors même que pour le produit Opovermifuge, la société Opodex lui a fait la remarque du coût des matières premières ;

Qu’il résulte de ces éléments que la société Omega ne démontre aucune cause impulsive ou déterminante imputable à la société Opodex ; que c’est la société Omega qui n’a proposé aucun contrat conforme aux stipulations contractuelles et qui a placé la société Opodex en position de façonnier concurrent au mépris de l’engagement contractuel dont elle avait reconnu l’inexécution et pour lequel la société Opodex avait néanmoins accepté un protocole d’accord ; qu’en se comportant ainsi elle a manqué à ses obligations contractuelles ;

Sur le préjudice

Considérant que les parties ont prévu l’hypothèse de la non réalisation de l’engagement d’apport de nouveaux contrats, l’article 1.2 du protocole stipulant alors « eu égard au préjudice qui résulterait pour la société Opodex Industrie de la non réalisation de l’engagement décrit à l’article 1 et sauf l’hypothèse où la cause impulsive et déterminante de ce défaut de réalisation serait imputable à la société Laboratoires Opodex Industrie, il sera dû à cette dernière une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi équivalente au montant de marge brute non réalisée par la société Opodex Industrie au titre des nouveaux contrats » ;

Que ce même article prévoit que « le présent protocole est établi pour une durée de 3 ans à compter de sa signature » ;

Que cette durée de 3 ans a été stipulée de manière générale au titre de la durée d’exécution du protocole sans qu’il puisse en être déduit que le préjudice d’inexécution devrait être égal à 3 fois le montant de la marge brute devant être dégagée au titre de la première année et évalué par la société Opodex à la somme de 1 500 000€ ; que, l’article 1.2 stipule que l’indemnité compensatrice sera équivalente au montant de la marge brute non réalisé par la société Opodex au titre des nouveaux contrats ;

Qu’il n’est pas contesté qu’il n’y a eu aucun nouveau contrat de façonnage conclu à l’occasion de la mise en oeuvre du protocole d’accord ;

Que le protocole est indissociable du contrat lui-même, étant le résultat de l’insuffisance des apports de nouveaux contrats de façonnage par la société Omega à la société Opodex; que celui-ci a, d’une part, constaté une insuffisance de marge brute de 690 000€ sur la première année d’exécution d’un contrat de 5 ans, d’autre part, prévu des apports de contrat générant une marge brute de 500 000€ au titre de leur première année d’exécution ; que ces mêmes contrats devant se poursuivre pendant 5 ans, ils avaient nécessairement vocation à dégager une marge sans pour autant que celle-ci soit maintenue au taux de 70%; que, sur ce point, la cour observe que le contrat de façonnage conclu le 8 juillet 2005, portant sur l’eau précieuse et relevant donc de l’exécution du contrat, mentionne un prix révisable annuellement ; que, ni le contrat, ni le protocole d’accord ne contiennent de disposition excluant une révision des prix et donc de la marge dès la deuxième année ; qu’il n’était donc pas exclu pour les parties de revoir le taux de marge après la première année d’exécution ;

Considérant que la société Opodex était en toute hypothèse fondée, de par les stipulations du protocole d’accord fixant la durée des contrats de façonnage à 5 ans, à bénéficier d’une indemnité compensatrice équivalente au montant de marge brute non réalisée par la société Opodex Industrie au titre des nouveaux contrats ; qu’au titre de ceux-ci, dès lors qu’il était prévu une marge pour la première année d’exécution, la société Opodex pouvait escompter une marge brute pendant toute la durée du contrat de façonnage soit 5 ans ; qu’elle demande à la cour, en exécution du protocole d’accord, de fixer cette indemnité à un montant équivalent à celui prévu pour la première année d’exécution ;

Considérant que le protocole d’accord a retenu un taux de marge de 70% au titre de la première année d’exécution du protocole ; qu’aucun élément ne démontre que ce taux devait être reconduit pendant 3 ans dès lors que les contrats d’une durée de 5 ans avaient vocation à être reconduits chaque année ; que la société Opodex ne justifie pas de la marge pratiquée habituellement, ni de celle pratiquée à l’occasion des nouveaux contrats de façonnage conclus dans le cadre du contrat ; que, toutefois dans la mesure où elle n’a bénéficié d’aucun nouveau contrat de façonnage dans le cadre de l’exécution du protocole, son préjudice ne pourrait être qu’une perte de chance de bénéficier de la marge qu’elle aurait perçue si elle avait effectivement bénéficié de nouveaux contrats ; qu’en conséquence, il y a lieu de recueillir les observations contradictoires de chacune des deux parties sur ce point dans la mesure où la société Opodex estimait son préjudice à 1.500.000€ sur 3 ans et où la société Omega contestait toute existence de préjudice ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société Opodex a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif .

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

INFIRME le jugement déféré,

CONSTATE l’inexécution par la société Omega de ses obligations résultant du protocole d’accord du 8 juillet 2005

CONDAMNE la société Omega Pharma à payer à la société Opodex la somme de 500000€ au titre de la première année de mise en oeuvre de nouveaux contrats de façonnage

SURSEOIT à statuer en ce qui concerne la qualification et le montant du préjudice subi par la société OPODEX au titre des deux années suivant celle convenue de la mise en oeuvre de nouveaux contrats de façonnage ;

ENJOINT à la société Opodex de conclure pour le 30 mai 2013

ENJOINT à la société Omega de conclure pour le 27 juin 2013

RENVOIE à l’audience au fond du 24 octobre 2013 à 14 heures pour qu’il soit statué sur la qualification et le montant le préjudice subi par la société OPODEX au titre des deux années suivant celle convenue de la mise en oeuvre de nouveaux contrats de façonnage

CONDAMNE la société Omega Pharma à payer à la société Opodex la somme de 10 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société Omega Pharma aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile

Le Greffier La Présidente

E. DAMAREY C.PERRIN