Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 21 MARS 2013

(n° 175, 7pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/07913

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 16 Mars 2012 -Tribunal de Grande Instance de Paris – RG n° 12/51464

APPELANTS

Monsieur P D

XXX

XXX

Société MEDICAL INSURANCE COMPANY LTD 5

Société de droit irlandais, représentée par son représentant légal en France, la SAS FRANCOIS BRANCHET

elle même prise en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

XXX

Représentés la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES (M^e Michel GUIZARD avocat au barreau de PARIS, toque : L0020)

Assistés de M^e Anne-laure DAGORNE (avocat au barreau de PARIS, toque : A0105)

INTIMEES

Madame F C Z

agissant en son nom personnel et en qualité de représentante légale de Mademoiselle N O

XXX

XXX

Mademoiselle N O

XXX

XXX

Représentées et Assistées de la SELARL LEKS AVOCAT (M^e Isabelle Y avocat au barreau de PARIS, toque : D1785)

sustituée par M^e Hanna AZUELOS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Evelyne LOUYS, Présidente de chambre

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère

M^me L M, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me R S

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Evelyne LOUYS, président et par M^me R S, greffier.

FAITS CONSTANTS :

Mme F C divorcée Z pesait 113 kg pour une taille de 1m65.

Elle a fait appel au Docteur P D afin de procéder à une chirurgie bariatrique par bypass gastrique. Le 12 mai 2009, il réalisé un 'mini gastric bypass en oméga'.

A la suite de l’opération, des vomissements se sont manifestés chez la patiente, de sorte que, le 23 juin 2009, le Docteur D l’a réopérée et transformé le mini bypass en bypass Y.

Après ces deux opérations, M^me C été admise :

— au service de neurologie de la SALPETRIERE et celui de BICHAT

— au service psychiatrie du Val d’YERRES en raison d’un syndrome dépressif

— à la clinique du Plateau à MEUDON pour ré-hydratation et ré-nutrition en avril et juin 2010.

M^me C a saisi la Commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux Ile de France (CRCI), laquelle a déposé son rapport le 27 juillet 2010, indiquant que les dommages subis par M^me C dans les suites des chirurgies bariatriques réalisées le 12 mai et le 23 juin 2009 par le Docteur D consistent en une 'poly neuropathie sensitive et une conversion hystérique se traduisant en particulier par des troubles somatoformes tels qu’une impotence fonctionnelle'.

Estimant, au vu de ce rapport, avoir présenté une décompensation anxio-névrotique, et n’ayant pu trouver d’accord avec la société d’assurances du praticien, M^me C a assigné le docteur D, la société de droit irlandais MEDICAL INSURANCE COMPANY Ltd 5 (MIC Ltd) et la Caisse Primaire d’Assurance Maladie des Hauts de Seine (la CPAM) devant le juge des référés afin d’obtenir une provision de 113'430 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice et celui de sa fille N O née le XXX.

Par ordonnance réputée contradictoire du 16 mars 2012, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a :

— condamné le docteur D et la société MIC Ltd solidairement à payer provisionnellement à M^me C divorcée Z :

. agissant à titre personnel la somme de 40 000 euros en réparation du préjudice matériel, la somme de 35 000 euros en réparation des préjudices immatériels,

. agissant en qualité de représentante légale de sa fille N O la somme de 8.000 euros en réparation de son préjudice moral,

— les a condamnés à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de ses frais irrépétibles et les dépens.

M. P D et la société MIC Ltd ont interjeté appel de cette décision le 26 avril 2012.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 février 2013.

M. D et la société MIC Ltd ont notifié par X le 13 février 2013 et déposé et signifiées le 14 février 2013 des «'conclusions aux fins de révocation de l’ordonnance de clôture et récapitulatives n°2'».

PRETENTIONS ET MOYENS DE M. D et la société MIC Ltd :

Par dernières conclusions du 29 janvier 2013, auxquelles il convient de se reporter, comme il sera vu ci-après, M. D et la société MIC font valoir :

A titre principal, qu’il existe une contestation sérieuse sur le principe de responsabilité,

— qu’il y a absence de faute du docteur D, ainsi qu’il ressort sans la moindre ambiguïté des conclusions de l’expert mandaté par la CRCI, qu’il a délivré oralement toute l’information relative à l’intervention envisagée et informé M^me C des bénéfices et risques y afférents, au regard notamment de l’article L. 1111-2 du code de la santé publique, et que le médecin n’a pas l’obligation d’informer son patient par écrit, que les experts ont conclu que le diagnostic avait été correctement établi et que le choix du traitement a été conforme aux données acquises de la science, que l’indication opératoire était donc parfaitement justifiée, voire nécessaire au regard de l’état antérieur de la patiente, qu’il n’existe en tout état de cause aucune perte de chance, qu’il n’y avait aucune contre-indication, notamment psychiatrique, à l’intervention, qu’un large bilan-préopératoire a été prescrit, que M^me C a été invitée à consulter un psychiatre, et qu’aucun texte n’exige que le chirurgien dispose d’un compte rendu de consultation psychiatrique avant d’opérer, que l’expert a exclu toute responsabilité à cet égard, enfin, qu’il a assuré un suivi post opératoire particulièrement attentif,

— qu’il y a absence de lien de causalité entre les griefs et le dommage,

A titre subsidiaire, qu’il existe des contestations sérieuses relatives au montant de la provision,

— que si la responsabilité du docteur D devait être retenue, la provision devrait nécessairement être réduite à hauteur d’une perte de chance que l’expert n’a pas évaluée, de sorte que le juge des référés ne peut faire droit à la demande d’indemnisation, le montant de la créance étant sérieusement contestable,

— que le préjudice patrimonial est sérieusement contestable,

— que les préjudices extra patrimoniaux sont également discutables.

Ils demandent à la Cour :

A titre principal,

— de les recevoir en leurs écritures et les y dire bien fondés,

— d’infirmer l’ordonnance entreprise,

— de dire qu’il existe une contestation sérieuse à l’octroi d’une provision,

— subsidiairement, de fixer la provision allouée à M^me C en son nom personnel à la somme de 9 000 euros,

— de dire que cette provision sera répartie de la manière suivante :

. 3 000 euros à valoir sur le poste de préjudice 'souffrances endurées'

. 6 000 euros à valoir sur le poste de préjudice 'déficit fonctionnel permanent'

Y ajoutant,

— de rejeter toutes les demandes plus amples ou contraires,

— de condamner M^me C en son nom personnel au paiement d’une somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner M^me C en son nom personnel à supporter les entiers dépens,

— de lui accorder le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

— de ramener les demandes indemnitaires à de plus justes proportions,

PRETENTIONS ET MOYENS DE M^me C :

Par dernières conclusions du 8 janvier 2013, auxquelles il convient de se reporter, M^me C fait valoir :

— qu’il n’y a pas de contestation sérieuse quant à la responsabilité du docteur D, dont les fautes consistent à :

. n’avoir pas fait procéder à l’examen psychiatrique comme le recommande la Haute Autorité de Santé,

. avoir pratiqué l’opération sans bilan psychiatrique, sans avoir connaissance des contre-indications d’ordre psychiatrique,

. n’avoir pas rempli son devoir d’information,- que le dommage subi est en relation directe avec l’intervention prescrite et réalisée par le docteur D, ce lien de causalité étant retenu par la CRCI,

— que le préjudice est actuel, direct et certain,

— qu’elle s’explique sur les préjudices patrimoniaux (pertes de gains professionnels, frais médicaux non remboursés, frais d’assignation référé) et extra patrimoniaux (déficit fonctionnel temporaire, déficit fonctionnel permanent, souffrances endurées avant consolidation, préjudices esthétiques temporaires avant consolidation, préjudice d’agrément) ainsi que sur son préjudice moral et celui de sa fille.

Elle demande à la Cour :

— de confirmer l’ordonnance entreprise sur le principe de la condamnation solidaire du docteur D et de son assurance la société MIC Ltd à titre provisionnel,

— de condamner solidairement le docteur D et son assurance la société MIC Ltd à lui payer à titre provisionnel :

agissant à titre personnel :

. Pour la perte de gains professionnels : 335 997 euros

. Pour le déficit fonctionnel temporaire : 17 160 euros

. Pour le déficit fonctionnel permanent : 18 000 euros

. Pour les souffrances endurées avant la consolidation : 12 000 euros

. Pour les préjudices esthétiques temporaires : 9 000 euros

. Pour le préjudice d’agrément : 10 000 euros

. Pour le préjudice moral : 20 000 euros

. Pour les frais médicaux non remboursés : 22 663 euros

. Pour les frais d’assignation en référé : 300 euros

agissant en qualité de représentante légale de sa fille N O la somme de

.20 000 euros en réparation de son préjudice moral,

— de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné solidairement le docteur D et son assureur la société MIC Ltd à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de ses frais irrépétibles et des dépens en première instance,

— de tenir compte de la somme de 87 500 euros payée par le docteur D et son assureur la société MIC Ltd sur les causes de l’ordonnance de référé,

En conséquence et déduction faite de cette somme,

— de condamner solidairement le docteur D et son assureur la société MIC Ltd à lui payer à titre provisionnel, agissant à titre personnel et agissant en qualité de représentante légale de sa fille N O, la somme totale de 380 120 euros, pour tous préjudices confondus,

— de condamner solidairement le docteur D et son assureur la société MIC Ltd à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR,

Sur l’incident de procédure':

Considérant que les conclusions des appelants du 13 février 2013 sont postérieures à l’ordonnance de clôture’prononcée le 6 février 2013 ;

Considérant que M. D et son assureur, la société MIC Ltd demandent «'le rabat de l’ordonnance de clôture rendue le 30 janvier dernier’afin de répliquer à M^me Z sur les nouveaux montants qu’elle réclame», aux motifs que M^me Z avait fait signifier le 8 janvier 2013 soit 24 h avant la clôture initialement prévue, de nouvelles conclusions aux termes desquelles «'les demandes formées au titre du préjudice professionnel passaient soudainement de 24'330 euros à 335'000 euros sur la foi de six bulletins de salaire'»';

Que cependant, la clôture prévue pour le 9 janvier 2013 a été reportée au 30 janvier 2013'puis, à la suite du dépôt des conclusions des appelants du 29 janvier 2013, accompagnées d’un courrier, encore renvoyée au 6 février 2013 ; qu’à la date du 29 janvier 2013, et en toute hypothèse à la date de la clôture intervenue le 6 février 2013, les appelants avaient disposé d’un temps suffisant pour répondre aux conclusions de M^me Z du 8 janvier 2013';

Qu’il n’y a lieu de révoquer l’ordonnance de clôture et que les conclusions des appelants du 13 février 2013 seront déclarées irrecevables, en ce qu’elles portent sur le «'fond'», en application de l’article 783 du code de procédure civile';

Sur le «'fond'»':

Considérant qu’en vertu de l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier';

Considérant que le «'rapport du dossier d’expertise'» des Docteur H A et Docteur V B du 21 juillet 2010, remis à la CRCI, mentionne':

En ce qui concerne l’acte chirurgical lui-même':

«'La réalisation technique du mini by pass (by pass en oméga) a été satisfaisante et conforme aux règles. Il était licite de tenter de transformer le mini by pass en by pass ultérieurement, compte tenu des vomissements répétés de la patiente (..).

Il n’a été découvert aucune malfaçon, aucune anomalie du montage capable d’expliquer les vomissements persistants, sur les examens de contrôle répétés, par fibroscopie ou radiologie (TOGD). Aucune cause mécanique ni malfaçon chirurgicale n’a pu expliquer les vomissements'».

En ce qui concerne la neurologie et la psychiatrie':

«'Maître Y a maintenu ses réserves quant à l’incertitude de la consultation psychiatrique pré opératoire. Maître E a dit que la CPAM avait donné son accord de pris en charge, cela signifie que cette consultation a bien eu lieu …'.

M^me Z a été opérée le 12 mai 2009 d’un by pass gastrique et un large bilan pré opératoire a été pratiqué qui n’a pas montré de contre indication à cette chirurgie bariatrique laquelle était tout à fait justifiée pour une obésité morbide (IMC de 42).

Cependant le résultat de la consultation psychiatrique, qui est un élément très important dans le bilan pré opératoire, ne figure pas au dossier.

Rappelons que cette consultation est décisive dans l’indication de la chirurgie.

Le dommage est apparu après une longue période de vomissements répétés et incoercibles qui ont entraîné des désordres métaboliques. Il n’a pas été trouvé de cause organique aux vomissements, qui ont persisté après la transformation du mini by pass en by pass classique.

Les vomissements, qui n’ont pas trouvé d’explication organique, peuvent aussi être d’origine psychique (..).

L’information donnée à la patiente a été très étendue, y compris les complications les plus redoutables et la nécessité d’un suivi médical à vie, cependant peu de renseignements ont été fournis sur les complications plus rares comme celles neurologiques'; les précautions pour ce qui concerne la psychiatrie n’ont peut-être pas été assez évaluées (..).

L’incident psychiatrique de type trouble conversif de nature hystérique est tout à fait imprévisible et ne dépend pas de l’acte chirurgical, mais de la personnalité de la patiente (..).

Il n’y a pas d’état antérieur psychiatrique connu (..).

Le préjudice psychiatrique n’est pas imputable à l’acte en cause (..).

La décompensation névrotique conversive est à mettre sur le compte de la personnalité psychique et non en rapport avec l’acte chirurgical en cause (..).

L’essentiel du dommage résiduel est d’origine psychiatrique.'»';

Considérant que l’avis émis par la CRCI le 5 avril 2011 fait état de ce que':

«'Ainsi que cela n’est pas contesté ' et résulte notamment de l''«'analyse de la littérature clinique'» relative à la «'chirurgie de l’obésité morbide de l’adulte'» de l’Agence Nationale d’Accréditation et d’Evaluation (ANAES) de mai 2000 puis des «'recommandations de bonnes pratiques'» établies en janvier 2009 par la Haute Autorité de Santés en matière de traitement chirurgicaux de l’obésité ' une intervention de by pass telle que celle réalisée par le Docteur D le 12 mai 2009, qui est en principe irréversible, doit faire l’objet d’un bilan psychiatrique pré opératoire.

Ce bilan psychiatrique est destiné à s’assurer de l’absence d’affectation psychiatrique (..). Ces troubles, qui sont de nature à favoriser la survenance de complications, constituent autant de contre-indications aux interventions de chirurgie bariatrique.

Si l’indice de masse corporelle (IMC) que présentait M^me F Z avant l’intervention, en l’espèce une IMC de 42kg/m2, constitue bien une indication à l’intervention de by pass et si toutes contre-indications médicales, gastriques et anesthésiques à l’intervention ont été écartées, il en va autrement s’agissant de possibles contre-indications psychiatriques.

Il n’est pas établi que M^me F Z ait bénéficié d’un bilan psychiatrique pré opératoire, la seule affirmation du Docteur D tenant en ce que «'la consultation psychiatrique a bien eu lieu'» – sans au demeurant être en mesure de citer le nom du praticien qui aurait officié -, pas plus que l’accord de prise en charge de l’intervention de by pass donné par la CPAM, ne suffisant pas à justifier de la réalité de ce bilan.

Au surplus, et quand bien même il était établi que M^me F Z a bien bénéficié d’une consultation psychiatrique, il appartenait au chirurgien de rapporter la preuve qu’il a été conclu, à l’issue de ce bilan, à l’exclusion de toute contre-indication d’ordre psychiatrique ainsi qu’à l’absence de nécessité d’accompagnement psychologique et/ou psychiatrique en post opératoire.

La Commission considère que l’absence d’exclusion, préalablement à la réalisation de l’intervention du 12 mai 2009, de toute contre-indication psychiatrique, et alors que M^me F Z a présenté dans les suites de l’intervention des vomissements et des troubles fonctionnels pour lesquels aucune cause organique n’a été retrouvée et qui sont imputés à une «'conversion hystérique'», constitue une faute de nature à engager la responsabilité du docteur D'» ;

Considérant, au vu de ces éléments, que s’il peut être imputé à faute au Docteur D d’avoir pratiqué l’intervention chirurgicale litigieuse sur M^me F Z sans être muni des résultats d’une consultation psychiatrique faisant état de l’absence de contre-indications d’ordre psychiatrique, dont il ne justifie pas, en revanche, le lien de causalité entre cette faute et le ou les préjudices ne relève d’aucune évidence';

Qu’en dépit des termes de l’avis de la CRCI, l’affirmation selon laquelle «'la réparation des préjudices incombe au Docteur P D'», qui ne lie pas le juge, l’obligation à réparation de ce dernier se heurte à des contestations sérieuses au regard des constatations contenues dans le rapport des experts M. A et M. B, notamment celles selon lesquelles «'le préjudice psychiatrique n’est pas imputable à l’acte en cause et que la décompensation névrotique conversive est à mettre sur le compte de la personnalité psychique et non en rapport avec l’acte chirurgical en cause'»';

Que l’appréciation du lien de causalité et des préjudices éventuellement en lien avec la faute reprochée au praticien relève du juge du fond';

Que dès lors, l’ordonnance entreprise sera infirmée et les demandes de M^me F Z, agissant tant à titre personnel qu’en qualité de représentante légale de sa fille mineure, rejetée';

PAR CES MOTIFS'

DIT n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture,

DÉCLARE irrecevables les conclusions des appelants du 13 février 2013,

INFIRME l’ordonnance entreprise,

Statuant à nouveau,

REJETTE les demandes de M^me F K divorcée Z, agissant tant à titre personnel qu’en qualité de représentante légale de sa fille mineure, N O,

Y ajoutant,

REJETTE les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M^me F C divorcée Z, agissant tant à titre personnel qu’en qualité de représentante légale de sa fille mineure, N O, aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,