Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 15 OCTOBRE 2013

(n° 551 ,8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/13821

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 05 Juillet 2013 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° J20130460

APPELANTE

SAS A BGC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SCP SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, à la Cour, toque : P0480

assistée de M^e Frédéric WIZMANE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0223

INTIMEES ET APPELANTES INCIDENTES

SA E agissant poursuites et diligences de son Président.

XXX

XXX

SA OTCEX agissant poursuites et diligences de son Directeur Général

XXX

XXX

Représentées par M^e Marie-Catherine VIGNES de la SCP GALLAND – VIGNES, à la Cour, toque : L0010

assistées de M^e Audrey MEGRET ROTH MEYER, plaidant pour la SELAS COTTY VIVANT MARCHISIO & LAUZERAL, avocats au barreau de PARIS, toque : R 59

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Septembre 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame H I, Conseillère , chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Nicole GIRERD, Président

Madame H I, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

Par ordonnance sur requête du 14 mars 2013, le président du tribunal de commerce de Paris, à la demande de la SAS A BGC (A), a commis la SCP Q R & Y en qualité de mandataire de justice au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile avec mission de se rendre au siège des SA E et SA OTCEX aux fins de se faire remettre et de rechercher tous dossiers, fichiers, documents visés dans la requête.

Les opérations du mandataire de justice ont eu lieu le 12 avril 2013.

La société A a, le 26 avril 2013, saisi le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de voir ordonner la mainlevée totale du séquestre ordonné et la remise entre ses mains des documents et fichiers saisis par le mandataire de justice.

Cette procédure a été jointe à celle engagée par les sociétés E et OTCEX aux fins de voir rétracter l’ordonnance du 14 mars 2013 et ordonner la restitution des pièces obtenues en application de celle-ci.

Par ordonnance 5 juillet 2013, le tribunal de commerce statuant en référé et formation collégiale a :

— débouté les sociétés E et OTCEX de leur demande de mise hors de cause de la société OTCEX ;

— modifié les termes de l’ordonnance en supprimant les paragraphes 4, 5, 6 et 7 de l’ordonnance du 14 mars 2013 ;

— ordonné à la SCP Q R & Y prise en la personne de Maître Q R de restituer à la société E les pièces et documents conservés en séquestre au titre de l’exécution des paragraphes de l’ordonnance visés ci-dessus à savoir les clés USB et les CD ROM contenant les répertoires ' extraction base SQL Server’ et ' extractions Bloomberg’ ainsi que la ' note technique consécutive aux opérations de constat réalisées le 13 avril 2013" annexée à son rapport ;

— dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de levée de séquestre desdits documents et pièces ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société A BGC, appelante, a obtenu l’autorisation d’assigner à jour fixe les sociétés E et OTCEX par ordonnance sur requête du 10 juillet 2013.

Elle a fait assigner le 22 juillet 2013 les sociétés adverses.

La société A demande à la cour d’appel aux termes de cette assignation de confirmer l’ordonnance sauf en ce qu’elle a modifié les termes de l’ordonnance sur requête, de dire qu’il n’y a pas lieu à rétracter les chefs de mission 4 à 7 de l’ordonnance du 14 mars 2013, de dire que le mandataire de justice désigné conservera un exemplaire des pièces copiées et sous séquestre jusqu’à ce que la procédure initiée par la société A et d’ordonner au mandataire de justice d’imprimer l’ensemble des pièces sous séquestre et de biffer le nom des sociétés mentionnées dans les transactions et échanges Bloomberg et ensuite lui communiquer les documents à la société A. Elle sollicite le débouté des demandes adverses et leur condamnation à lui payer la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par des conclusions déposées le 16 septembre 2013, elle a repris les demandes ci-dessus mentionnées figurant dans l’assignation et y ajoutant a souhaité voir déclarer irrecevables les sociétés E et OTCEX à soulever quelque grief relatif à la notification de l’ordonnance à d’autres personnes qu’elles-mêmes de même en ce qui concerne le grief tiré du défaut de respect du principe du contradictoire.

Les sociétés E et OTCEX, par conclusions du 16 septembre 2013, souhaitent voir confirmer l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a rétracté partiellement l’ordonnance du 14 mars 2013 et l’infirmer pour le surplus. Elles entendent obtenir la mise hors de cause de la société OTCEX et la rétractation totale de l’ordonnance du 14 mars 2013, dire le procès-verbal dressé par le mandataire de justice le 17 avril 2013 nul et ordonner la restitution immédiate de toutes les pièces. A titre subsidiaire, elles soulèvent l’irrecevabilité de l’appel dès lors que la mainlevée de séquestre est devenue sans objet faute d’existence du séquestre à raison de la rétractation ordonnée par le tribunal de commerce de Paris et renvoyer la société A à mieux se pourvoir. A titre infiniment subsidiaire, elles souhaitent voir ordonner la disjonction de la demande en ouverture de séquestre et le renvoi à une audience ultérieure et dans l’intervalle, qu’il soit ordonné au mandataire de justice de procéder à l’extraction parmi les pièces séquestrées des pièces qui bien que s’inscrivant dans la période temporelle visée à l’ordonnance s’inscriraient dans une période supérieure à celle des obligations post-contractuelles des salariés dont la violation est invoquée par la société A, des pièces qui seraient afférentes à des correspondances privées ou sans lien avec les transactions ou des services professionnels, des pièces afférentes à des mails internes aux sociétés E et/ou OTCEX, des pièces qui seraient relatives à des clients autres que les banques listées par les paragraphes 4 à 7 de l’ordonnance sur requête du 14 mars 2013 et de communiquer aux sociétés E et OTCEX sur un support informatique la copie des pièces restantes afin qu’elles puissent vérifier le tri opéré par le mandataire de justice et sélectionner les pièces à la communication desquelles elles s’opposent. En tout état de cause, elles réclament la condamnation de l’appelante à leur verser la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Sur la demande de mise hors de cause de la société OTCEX :

Considérant que les intimées sollicitent la mise hors de cause de la société OTCEX dont la responsabilité n’est pas susceptible d’être engagée dans un litige potentiel ;

Considérant que la requête initiale déposée par la société A le 14 mars 2013 vise deux sociétés E et L M comme ayant embauché ses anciens salariés et commis des actes de concurrence déloyale à son égard ; qu’en sa qualité de maison mère de ces deux sociétés, sa responsabilité pouvant aussi être évoquée dans le cadre du litige, sa mise hors de cause n’est pas justifiée ; que l’ordonnance est confirmée en ce qu’elle a rejeté cette demande ;

Sur l’appel incident visant à la rétractation totale de l’ordonnance sur requête du 14 mars 2013 :

Considérant que la société A indique avoir sollicité la mesure, objet de l’ordonnance sur requête du 14 mars 2013, à raison d’un débauchage massif et déloyal de quatre de ses courtiers du département ' govies’ et d’une captation de ses clients en violation d’engagement post-contractuels stipulés dans les contrats de travail desdits courtiers ; qu’elle estime que le principe du contradictoire a été respecté et que l’ordonnance a été remise à M. D qui est le représentant légal de la société OTCEX, E et L M ; qu’elle ajoute que la mesure vise les employeurs de ses anciens salariés et non ceux-ci ; qu’elle précise avoir démontré la nécessité de déroger au principe de la contradiction eu égard au nécessaire effet de surprise pour que la mesure soit efficace ; qu’elle conteste que la mesure sollicitée soit une mesure d’investigation générale ; qu’elle ajoute que l’ordonnance doit être réformée dès lors qu’il n’y a pas eu d’atteinte au secret bancaire et que la recherche demandée était circonscrite ; qu’elle déclare que les transactions conclues par les courtiers débauchés avec les clients d’A et les échanges Bloomberg entre ces mêmes personnes sont nécessaires pour vérifier le respect des engagements de non-sollicitation et de non-concurrence des salariés ; qu’elle soutient que la mesure ne porte pas atteinte au secret des affaires ;

Considérant que les sociétés E et OTCEX soutiennent qu’il n’existe pas de motif légitime au soutien de la mesure indiquant que dans leur domaine d’activité, il existe un 'turn over’ important des salariés et que les éléments produits sont insuffisants à démontrer le débauchage massif et à établir la désorganisation invoquée de la société adverse ; qu’elles soulignent que les violations des obligations post contractuelles invoquées n’ont pas été reprochées auxdits salariés ; qu’elles ajoutent que les mesures sollicitées méconnaissent le secret des affaires ;

Que l’ordonnance doit être confirmée en ce qu’elle a garanti le secret bancaire et que les mesures qui avaient été sollicitées de ce chef constituaient des mesures non légalement admissibles ; qu’elles estiment que les dispositions de l’article 495 alinéa 3 n’ont pas été respectées dès lors que les salariés et la société L étaient visées par la requête et n’ont pas reçu notification de l’ordonnance ; qu’elles contestent la nécessité de recourir à la procédure sur requête dès lors que les documents sollicités ne risquaient pas de disparaître s’agissant de documents relatifs au personnel et aux transactions réalisées par les salariés et qu’elles estiment que ces pièces pouvaient être obtenues dans le cadre d’une procédure contradictoire ;

Considérant que la société A a présenté au président du tribunal de commerce de Paris le 14 mars 2013 une requête visant les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile ;

Considérant qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;

Que lorsqu’il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n’est pas soumis aux conditions imposées par l’article 808 du code de procédure civile, qu’il n’a notamment pas à rechercher s’il y a urgence, que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé ;

Que l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès « en germe » possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui ;

Considérant qu’il appartient dès lors au requérant de démontrer l’existence d’un fait plausible ne relevant pas d’une simple hypothèse ;

Considérant qu’en l’espèce la société A a invoqué pour solliciter la mesure l’existence d’un débauchage massif de courtiers d’A BGC et d’actes de concurrence illicite et déloyale dont elle aurait été victime et qui seraient le fait des sociétés E et OTCEX ;

Considérant qu’elle a mis en exergue le départ de quatre courtiers du département GOVIES embauchés par les sociétés visées dans la requête alors que ces derniers étaient aux termes de leur contrat de travail tenus par une obligation de non-débauchage pendant douze mois et une obligation de non sollicitation de clients et de non concurrence pendant six mois ; qu’elle a souligné que les deux sociétés E et OTCEX n’avaient pas répondu à une mise en demeure du 20 avril 2012 ; qu’un client lui aurait signalé qu’il avait conclu une transaction avec un des salariés démissionnaires ; qu’elle ajoute que suite à ce débauchage, son chiffre d’affaires aurait chuté ;

Considérant que, pour établir ce motif légitime, la société A a fourni au juge des requêtes 28 pièces ;

Considérant que les cinq premières ne sont que les extraits K Bis des sociétés et les plaquettes de présentation de celles-ci ;

Considérant que les pièces 6 à 21 reprennent les contrats de travail avec la société A de Messieurs N J K, F, Z et B , leur lettre de démission, la réponse à celle-ci de la société A et pour M. Z la lettre de convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes dans l’instance engagée par ce dernier en nullité de sa clause de non-concurrence ;

Considérant que la pièce 22 est constituée d’extraits Blomberg, la pièce 23 d’un constat d’huissier, la pièce 24 de la lettre de mise en demeure de la société A aux sociétés E et OTCEX, les pièces 25 et 26 des attestations de M^me X et de MENDES-FRANCE, la pièce 27 d’une copie d’écran du site Blomberg et de la procédure de recherche sélective sur cette messagerie et la pièce 28 d’une liste partielle des clients de la société A avec lesquels les quatre salariés auraient travaillé ;

Considérant que les pièces 6 à 21 établissent seulement l’existence du lien ayant existé entre la société requérante et les salariés et les obligations contenues dans leur contrat de travail ainsi que la date de leur départ de ladite société soit pour M. J K le 9 mars 2012, M. F le XXX, M. Z le 5 juin 2012 et M. B le 19 janvier 2012 ;

Considérant que la cour ne manque pas de constater qu’au jour où la requête a été déposée par la société A, plus d’un an s’était écoulé depuis le départ de Messieurs J K, F et B soit au-delà des délais de six et douze mois prévus dans les clauses de non débauchage, non sollicitation et non-concurrence et plus de neuf mois depuis celui de M. Z soit au-delà des clauses visant un délai de six mois ;

Considérant par ailleurs qu’elle relève que la société A qui invoque le débauchage massif desdits salariés par les sociétés E et OTCEX ne présente dans le cadre de la requête aucun élément laissant présumer leur embauche par lesdites sociétés immédiatement après ce départ de la société A ;

Considérant qu’en effet, la pièce 22 est constituée par des extraits BOMBERG dont on ignore dans quelles conditions ils ont été obtenus, que ces extraits mentionnent les noms de M. S K F Z B avec l’indication L pour le premier, OTCEX GROUP E pour messieurs B et F et E pour M. Z ; que, toutefois, aucune date ne figure sur ces documents présentés au juge le 14 mars 2013 ; qu’ils ne permettent pas de savoir si pendant la durée des interdictions prévues aux clauses précitées, les intéressés étaient déjà dans ces sociétés et si ceux-ci n’ont pas intégré celles-ci postérieurement à ces délais ; qu’en l’état, ils ne laissent pas présumer de la réalité de la violation des clauses invoquées ;

Considérant par ailleurs que le constat d’huissier de maître C établi les 7 et 13 septembre 2013 vise, à partir d’un poste d’un salarié de la société A, à retranscrire la liste des conversations de M. J K connecté sur le système Blomberg ; que la cour ne peut que s’étonner de la production d 'une telle pièce captant la liste des conversations d’une personne qui n’est pas avisée de cette captation en dehors de toute autorisation judiciaire ; que sa validité est donc contestable ; qu’au surplus, les mentions de conversation sont en anglais et donc non admissibles devant la cour sans traduction ;

Considérant que la retranscription par ailleurs d’un échange entre M. G et un client de la société qui établirait qu’il aurait conclu une transaction avec M. J K est difficilement lisible et en tout état de cause en langue anglaise sans traduction ; qu’elle ne peut de ce fait valoir dans un procès et ne peut être prise en compte ;

Considérant que la lettre de mise en demeure émane de la société A et ne saurait établir les faits invoqués au soutien de sa requête ; qu’ au demeurant celle-ci n’a pas appelé de réponse de la partie adverse de nature à lui donner du crédit ;

Considérant que les attestations visent pour l’une à établir les résultats des salariés dans l’entreprise avant leur départ et pour l’autre à rapporter une conversation qui se serait tenue en janvier 2013 avec M. Z et faisant état de la rémunération de M. J K dans la société E ; que cette pièce non circonstanciée n’est pas suffisante en l’absence d’autre élément pour donner de la consistance aux assertions de la société A ; qu’elle ne constitue au demeurant qu’un témoignage indirect ;

Considérant que la pièce 27 ne fournit aucun élément utile pour la procédure et la dernière pièce n’est que la liste des clients des salariés au sein de la société A sans qu’un lien puisse être établi laissant à penser que ceux-ci auraient été démarchés par les anciens salariés au profit des deux sociétés E et OTCEX ;

Considérant en conséquence, qu’au vu des seules pièces fournies au juge des requêtes, le motif légitime invoqué par la société A pour solliciter la mesure à caractère non contradictoire envisagée n’est pas démontré ; que le seul départ de quatre salariés au cours d’une période située entre janvier et juin 2012 sans élément de nature à laisser présumer leur embauche par les sociétés visées par la requête et des contacts avec les anciens clients traités au sein de la société A et ce dans le délai prévu aux clauses contenues dans leur contrat de travail ne suffit pas à justifier qu’il soit fait droit à une telle mesure au sein desdites sociétés ;

Considérant dès lors que l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce de Paris en date du 14 mars 2013 doit être rétractée ;

Considérant que les moyens, au demeurant sérieux, relatifs à la nature des mesures accordées de ladite requête à leur caractère légalement admissible ainsi que ceux relatifs aux conditions de notifications n’ont plus lieu d’être examinés ;

Considérant dès lors que l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a rétracté les points 4 à 7 de la mission mais infirmé en ce qu’elle a maintenu les points 1 à 3, l’ordonnance sur requête du 14 mars 2013 devant être rétractée en totalité ; que les constatations recueillies par l’huissier en exécution de ladite ordonnance doivent être annulées et il y a lieu dès lors d’ordonner la restitution par l’huissier aux intimées de l’intégralité des pièces séquestrées en exécution de ladite ordonnance ;

Considérant que l’équité commande de faire droit à la demande des intimées présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de leur accorder de ce chef la somme visée au dispositif de la présente décision au paiement de laquelle l’appelante est condamnée ;

Considérant que, succombant, la société A ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doit supporter les entiers dépens de l’instance ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de mise hors de cause de la société OTCEX et en ce qu’elle a supprimé les paragraphes 4, 5, 6 et 7 de l’ordonnance sur requête du 14 mars 2013 ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau

Rétracte l’ordonnance du 14 mars 2013 en toutes ses dispositions et non plus seulement en ses points 4 à 7 ;

Annule les opérations de l’huissier, la SCP Q R & Y réalisées en exécution de ladite ordonnance du 14 mars 2013 ;

Ordonne à la SCP Q R & Y de restituer la totalité des pièces et documents conservés et séquestrés en exécution de l’ordonnance du 14 mars 2013 ;

Condamne la société A BGC à payer aux sociétés E et OTCEX la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette la demande de la société A BGC présentée au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la société A BGC aux entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés par la SCP GALLAND VIGNES, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT