Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 21 JANVIER 2025

(n°2025/ , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/05886 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF4FL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Mai 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU – RG n° 20/01188

APPELANTE

S.A.S.U. ELITE D & B

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Jean-philippe CARPENTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0233

INTIME

Monsieur [G] [J]

[Adresse 4]

[Localité 10] / FRANCE

Représenté par M^e Marie-Catherine VIGNES de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

PARTIES INTERVENANTES

— SELARL FHBX, prise en la personne de Me [H] [C], ès qualité liquidateur judiciaire de la société ELITE D&B

[Adresse 3]

[Localité 8]

Non représentée

— SELARL AXYME, prise en la personne de Me [S] [Z], ès quamité liquidateur judiciaire de la société ELITE D&B

[Adresse 5]

[Localité 6]

Non représentée

— AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 2]

[Localité 9]

Non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Isabelle LECOQ-CARON, présidente

Madame Anne HARTMANN, présidente

Madale Catherine VALANTIN, conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre et par Monsieur Jadot TAMBUE, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [G] [J], né en 1961, a été engagé par la société SASU Elite D & B, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mai 2013 en qualité de chargé d’affaires, statut cadre, position 3.2, coefficient 210, avec une reprise de l’ancienneté au 1er octobre 2009.

Le contrat initial prévoyait un forfait-jour de 224 jours annuels. Par un avenant du 30 janvier 2020, applicable à compter du 1er janvier 2020, le forfait-jour de M. [J] est passé à 218 jours annuels.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs, sociétés de conseil (Syntec).

Du 17 mars 2020 au 30 avril 2020, M. [J] a été placé en arrêt maladie du fait de sa particulière vulnérabilité à la covid-19, pris en charge au titre d’une affection de longue durée.

Le 20 juillet 2020, M. [J] a de nouveau été placé en arrêt maladie jusqu’au 05 septembre 2020.

Par lettre datée du 14 août 2020, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour insuffisance professionnelle, fixé au 2 septembre 2020 avant d’être licencié pour insuffisance professionnelle par lettre datée du 7 septembre 2020.

M. [J] n’a pas exécuté son préavis en raison de son état de santé.

A la date du licenciement, M. [J] avait une ancienneté de onze ans et deux mois et la société Elite D & B occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant son licenciement et la convention individuelle de forfait annuel en jours et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour repos compensateur non-pris, pour violation des temps de repos journaliers et hebdomadaires, pour avoir travaillé durant un arrêt de travail, ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé, M. [J] a saisi le 21 décembre 2020 le conseil de prud’hommes de Longjumeau qui, par jugement du 13 mai 2022, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

— dit que la convention de forfait annuel en jours est nulle et de nul effet,

— dit que le licenciement de M. [J] n’est pas nul,

— dit que le licenciement de M. [J] est sans cause réelle et sérieuse,

— condamne la SAS Elite D & B prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [J] les sommes suivantes :

—  33 948,02 euros (trente-trois mille neuf cent quarante-huit euros et deux centimes) bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées pour l’année 2018,

—  3 394,80 euros (trois mille trois cent quatre-vingt-quatorze euros et quatre-vingts centimes) bruts au titre des congés payés afférents,

—  30 526,41 euros (trente mille cinq cent vingt-six euros et quarante et un centimes) bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées pour l’année 2019,

—  3 052,64 euros (trois mille cinquante-deux euros et soixante-quatre centimes) bruts au titre des congés payés afférents,

—  3 142,28 euros (trois mille cent quarante-deux euros et vingt-huit centimes) nets à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement,

—  15 300 euros (quinze mille trois cents euros) à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris,

—  26 000 euros (vingt-six mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros (deux mille euros) à titre de dommages et intérêts pour avoir fait travailler le salarié durant un arrêt de travail,

—  2 000 euros (deux mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé du présent jugement pour celles à caractère indemnitaire,

— ordonne à la SAS Elite d & b prise en la personne de son représentant légal de rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [J], dans la limite fixée par le conseil à trois mois d’allocations,

— déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— met les entiers dépens à la charge de la SAS Elite D & B.

Par déclaration du 8 juin 2022, la société Elite D & B a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 27 mai 2022.

Par jugement du 28 février 2023 la société Elite D & B a été placée en redressement judiciaire, puis, à compter du 3 avril 2024, en plan de continuation.

Le 29 juillet 2024, M. [J] a assigné en intervention forcée la SELARL Fhbx, prise en la personne de Mme [H] [C], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Elite D & B, la SELARL Axyme, prise en la personne de M. [M], ès qualités de mandataire judiciaire de la société Elite D & B et l’Unédic délégation AGS CGEA Ile-de-France Ouest.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 octobre 2024 la société Elite D & B, la société Fhbx, prise en la personne de Mme [H] [C], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Elite D & B ainsi que la société Axyme, prise en la personne de M. [M], ès qualités de mandataire judiciaire de la société Elite D & B demandent à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Longjumeau du 13 mai 2022 (RG n° F 20/01188) en ce qu’il a :

— dit que la convention de forfait annuel en jours est nulle et de nul effet,

— dit que le licenciement de M. [J] est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Elite D & B à payer à M. [J] les sommes suivantes :

—  33 948,02 euros (trente-trois mille neuf cent quarante-huit euros et deux centimes) bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées pour l’année 2018,

—  3 394,80 euros (trois mille trois cent quatre-vingt-quatorze euros et quatre-vingts centimes) bruts au titre des congés payés afférents,

—  30 526,41 euros (trente mille cinq cent vingt-six euros et quarante et un centimes) bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées pour l’année 2019,

—  3 052,64 euros (trois mille cinquante-deux euros et soixante-quatre centimes) bruts au titre des congés payés afférents,

—  3 142,28 euros (trois mille cent quarante-deux euros et vingt-huit centimes) nets à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement,

—  15 300 euros (quinze mille trois cent euros) à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris,

—  26 000 euros (vingt-six mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros (deux mille euros) à titre de dommages et intérêts pour avoir fait travailler un salarié durant un arrêt de travail,

—  2 000 euros (deux mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé du présent jugement pour celle à caractère indemnitaire,

— ordonné à la SAS Elite D & B prise en la personne de son représentant légal de rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versée à M. [J] dans la limite fixée par le conseil à trois mois d’allocations,

— mis les dépens à la charge de la société Elite D & B,

— débouté la société Elite D & B de ses demandes,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Longjumeau du 13 mai 2022 (RG n° F 20/01188) en ce qu’il a :

— débouté M. [J] de ses demandes indemnitaires antérieures au 22 décembre 2017 car prescrites,

— dit que le licenciement n’est pas nul,

— débouter M. [J] de sa demande indemnitaire pour non-respect du temps de repos journaliers et hebdomadaires,

statuant de nouveau,

— ordonner le remboursement à Elite D & B des sommes versées au titre de l’exécution provisoire soit 47 347,83 euros,

à titre principal,

— dire que les demandes de M. [J] sont forcloses,

à titre subsidiaire,

— dire irrecevables toutes les demandes reconventionnelles de M. [J] qui tendent à la condamnation de la société Elite D & B,

en tout état de cause,

— débouter M. [J] de son appel incident et de l’ensemble des demandes notamment reconventionnelles, fins et conclusions,

— condamner M. [J] à verser à la société Elite D & B la somme de 2.053,63 euros au titre de la répétition de l’indu pour la prime de vacances conventionnelle,

— condamner M. [J] à verser à la société Elite D & B la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [J] aux entiers dépens.

Par des conclusions de procédure adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 20 novembre 2024, la société Elite D & B, la société Fhbx, prise en la personne de Mme [H] [C], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la société Elite D & B ainsi que la société Axyme, prise en la personne de M. [M], ès qualités de mandataire judiciaire de la société Elite D & B demandent à la cour de :

A titre principal,

— dire irrecevables les conclusions et pièces signifiées le 18 novembre 2024 par M. [J],

A titre subsidiaire

— Dire recevables les conclusions et pièces signifiées le 21 octobre 2024 par Elite D & B et les organes de la procédure,

— leur donner acte qu’ils rappellent que la cour pourrait toujours rabattre la clôture,

En tout état de cause,

— débouter M. [J] de son appel incident et de l’ensemble des demandes notamment reconventionnelles, fins et conclusions,

— condamner M. [J] à verser à la société Elite D & B la somme de 2.053,63 euros au titre de la répétition de l’indu pour la prime de vacances conventionnelle,

— condamner M. [J] à verser à la société Elite D & B, à Fhbx et à AxYme, chacun la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [J] aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 18 novembre 2024, M. [J] demande à la cour de :

— Révoquer l’ordonnance de clôture rendue le 23 octobre 2023 ;

— Admettre aux débats les présentes conclusions et les pièces complémentaires n°87 et 92 produites par le concluant ;

A titre subsidiaire,

— Ecarter des débats les conclusions adverses n°5 et 6 prises et signifiées le 21 octobre 2024 dans l’intérêt de la société Elite D & B, du mandataire judiciaire et du commissaire à l’exécution du plan ;

— Ecarter des débats les pièces adverses n°10,11 et 12 communiquées le 21 octobre 2024 dans l’intérêt de la société Elite D&B du mandataire judiciaire et du commissaire à l’exécution du plan;

Au fond ;

— Débouter la société Elite D & B de son appel et de toutes ses demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires,

— Débouter le mandataire judiciaire et le commissaire à l’exécution du plan de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

— Recevoir M. [G] [J] en son appel incident et l’y déclarer bien fondé ;

— Confirmer le jugement rendu le 13 mai 2022 entre les parties par le conseil de prud’hommes de Longjumeau en ce qu’il :

«  dit que la convention de forfait annuel en jours est nulle et de nul effet,

condamné la SAS Elite D & B prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [J] les sommes suivantes :

33 948,02 euros (trente-trois mille neuf cent quarante-huit euros et deux centimes) bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées pour l’année 2018,

3 394,80 euros (trois mille trois cent quatre-vingt-quatorze euros et quatre-vingts centimes) bruts au titre des congés payés afférents,

30 526,41 euros (trente mille cinq cent vingt-six euros et quarante et un centimes) bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées pour l’année 2019,

3 052,64 euros (trois mille cinquante-deux euros et soixante-quatre centimes) bruts au titre des congés payés afférents,

3 142,28 euros (trois mille cent quarante-deux euros et vingt-huit centimes) nets à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement,

2 000 euros (deux mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

dit que ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé du présent jugement pour celles à caractère indemnitaire,

ordonné à la SAS Elite d & b prise en la personne de son représentant légal de rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [J] , dans la limite fixée par le conseil à trois mois d’allocations,

mis les entiers dépens à la charge de la SAS Elite D & B » ;

Subsidiairement, dans l’hypothèse où les demandes de l’intimé devraient être inscrites au passif de la procédure collective de la société Elite D & B :

— Confirmer le jugement rendu le 13 mai 2022 entre les parties par le conseil de prud’hommes de Longjumeau en ce qu’il : "

dit que la convention de forfait annuel en jours est nulle et de nul effet,

mis les entiers dépens à la charge de la SAS Elite D & B ";

— L’infirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

— Fixer au passif de la procédure collective de la société Elite D & B les créances suivantes au profit de M. [J] :

—  33 948,02 euros (trente-trois mille neuf cent quarante-huit euros et deux centimes) bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées pour l’année 2018,

—  3 394,80 euros (trois mille trois cent quatre-vingt-quatorze euros et quatre-vingts centimes) bruts au titre des congés payés afférents,

—  30 526,41 euros (trente mille cinq cent vingt-six euros et quarante et un centimes) bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées pour l’année 2019,

—  3 052,64 euros (trois mille cinquante-deux euros et soixante-quatre centimes) bruts au titre des congés payés afférents,

—  3 142,28 euros (trois mille cent quarante-deux euros et vingt-huit centimes) nets à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2 000 euros (deux mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement rendu le 13 mai 2022 entre les parties par le conseil de prud’hommes de Longjumeau en ce qu’il :

— " dit que le licenciement de M. [J] n’est pas nul,

— dit que le licenciement de M. [J] est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS Elite d & b prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [J] les sommes suivantes :

—  15 300 euros (quinze mille trois cents euros) à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris,

—  26 000 euros (vingt-six mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros (deux mille euros) à titre de dommages et intérêts pour avoir fait travailler le salarié durant un arrêt de travail,

— déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. "

Statuant à nouveau,

— Juger que les demandes en rappel de salaire formulées par M. [J] à compter du mois de septembre 2017, dont le paiement était exigible au mois d’octobre 2017, ne sont pas prescrites,

— Juger nul et de nul effet le licenciement de M. [J] comme résultant d’une discrimination relative à son état de santé,

— Juger que la société Elite D& B a intentionnellement dissimulé l’activité salariée de M. [J] en décomptant de façon manifestement irrégulière son temps de travail dans le cadre d’un forfait annuel en jours,

— Juger que la société Elite D & B a porté atteinte au droit au repos journalier et hebdomadaire de M. [J] ,

— Fixer le salaire de référence à 6 485,99 euros,

En conséquence,

— Condamner la société Elite D & B à payer à M. [J] les sommes suivantes :

—  20 608,08 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l’année 2017,

—  2 060,81 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la cour jugerait licite le décompte du temps de travail de M. [J] dans le cadre d’un forfait annuel en jours :

— Condamner la société Elite D & B à payer à M. [J] une somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de L. 3121-61 du code du travail,

— Condamner la société Elite D & B à payer à M. [J] les sommes suivantes :

—  19 329,11 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris,

—  3 150 euros à titre de dommages et intérêts pour violation répétée de son droit au repos journalier,

—  1 350 euros à titre de dommages et intérêts pour violation répétée de son droit au repos hebdomadaire,

—  8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour avoir fait travailler le salarié durant l’arrêt de travail ayant couru du 17 mars 2020 au 03 avril 2020,

—  38 915,94 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  80 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la cour jugerait que le licenciement de M. [J] n’est pas nul mais dépourvu de cause réelle et sérieuse :

— Condamner la société Elite D & B à payer à M. [J] une somme de 68 000 euros en application de l’article L.1235-3 du code du travail,

Subsidiairement, dans l’hypothèse où les demandes de l’intimé devraient être inscrites au passif de la procédure collective de la société Elite D & B :

— Fixer au passif de la procédure collective de la société Elite D & B les créances suivantes au profit de M. [J] :

—  20 608,08 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l’année 2017,

—  2 060,81 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Très subsidiairement, dans l’hypothèse où la cour jugerait licite le décompte du temps de travail de M. [J] dans le cadre d’un forfait annuel en jours, une somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de L. 3121-61 du code du travail :

—  19 329,11 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris,

—  3 150 euros à titre de dommages et intérêts pour violation répétée de son droit au repos journalier,

—  1 350 euros à titre de dommages et intérêts pour violation répétée de son droit au repos hebdomadaire,

—  8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour avoir fait travailler le salarié durant l’arrêt de travail ayant couru du 17 mars 2020 au 03 avril 2020,

—  38 915,94 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  80 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

Très subsidiairement, dans l’hypothèse où la cour jugerait que le licenciement de M. [J] n’est pas nul mais dépourvu de cause réelle et sérieuse, une somme de 68 000 euros en application de l’article L. 1235 3 du code du travail,

— Ordonner la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Y ajoutant,

— Ordonner à la société Elite D & B de remettre à M. [J] une attestation destinée à pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions de l’arrêt à intervenir,

— Condamner la société Elite D & B à payer à M. [J] une somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles d’appel,

— Condamner la société Elite D & B aux entiers dépens,

Subsidiairement, dans l’hypothèse où les demandes de l’intimé devraient être inscrites au passif de la procédure collective de la société Elite D & B :

— Déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à l’association Ags-cgea idf ouest et juger que celle-ci devra garantir le règlement des créances fixées, au profit de M. [J], par ledit jugement, au passif de la procédure collective de la société Elite D & B ,

— Fixer au passif de la procédure collective de la société Elite D & B une somme de 4 000 euros au profit de M. [J] sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Fixer les dépens au passif de la procédure collective de la société Elite D & B ,

— Débouter le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan et l’Ags-cgea de toutes leurs demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires.

L’Unédic délégation AGS CGEA Ile-de-France Ouest n’a pas constitué avocat et a été assignée à personne.

L’ordonnance de clôture du 23 octobre 2024 a été révoquée le 26 novembre 2024 compte tenu de l’accord des parties sur ce point, puis l’affaire a été clôturée à l’audience, avant l’ouverture des débats.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les irrecevabilités

L’ordonnance de clôture a été révoquée avec l’accord des conseils des parties qui ont en tout état de cause pu prendre connaissance des conclusions notifiées par RPVA ainsi que de l’ensemble des pièces visées par les bordereaux et ce avant la clôture intervenue à l’audience avant les débats.

Dès lors il n’y a pas lieu de déclarer irrecevables les conclusions et pièces signifiées le 18 novembre 2024 par le conseil de M. [J].

Sur la convention de forfait en jours et la durée du travail

Pour infirmation de la décision entreprise, la société Elite D&B et les organes de la procédure collectives soutiennent essentiellement qu’en application de l’article 12 I de la loi du 8 août 2016, aucun avenant au contrat de travail n’était nécessaire puisque M. [J] bénéficiait des dispositions de l’accord de branche du 1er avril 2014 ayant anticipé sur les ajustements de la loi travail de 2016 ; que si l’accord de branche conclu antérieurement à la loi travail n’est pas d’application automatique postérieurement à cette loi, il demeure applicable s’il est de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail d’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail et donc assure la protection de la sécurité et de la santé de l’intéressé, ce qui est le cas de l’accord de branche Syntec de 2014.

M. [J] réplique que la Cour de cassation a jugé en 2013 que la convention de forfait en jours conclue en application de la convention Syntec est nulle aux motifs qu’elle n’était pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables ni à permettre d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu’au sein de la branche Syntec, les partenaires sociaux ont conclu le 1er avril 2014 un nouvel accord de branche visant à satisfaire aux exigences de la jurisprudence de la Cour de cassation ; qu’en application de la loi « Travail », l’employeur peut valablement, et sans requérir l’accord du salarié, poursuivre l’exécution de conventions individuelles de forfait annuel en jours conclues sous l’empire d’accords collectifs antérieurs au 9 août 2016, date d’entrée en vigueur de la loi travail, dès lors que ces accords ont été révisés pour être mis en conformité avec l’article L3121-64 dans sa nouvelle rédaction ; qu’il faut donc que cette révision des accords collectifs intervienne postérieurement à la loi travail pour être opposable au salarié sans que son accord ne soit requis ; que selon la jurisprudence, l’avenant à un accord collectif conclu antérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi Travail n’entrant pas dans le cadre du dispositif de sécurisation de cette loi, l’employeur doit soumettre au salarié une nouvelle convention de forfait se référant expressément à cet avenant, la convention conclue antérieurement sous l’empire d’un accord collectif depuis lors censuré étant nulle ; qu’en l’espèce, deux conventions individuelles de forfait successives ont été signées, la première dans le cadre du CDI signé le 1er mai 2013 et la seconde dans le cadre de l’avenant régularisé le 30 janvier 2020, à effet du 1er janvier 2020, la régularité de celle-ci, qui ne couvre que la période postérieure au 1er janvier 2020 n’étant pas contestée ; que la première est nulle en ce qu’elle ne respectait pas l’accord de branche du 22 juin 1999 applicable, en ce que les stipulations de cet accord de branche ont été censurées par la Cour de cassation en 2013 et en ce que l’avenant régularisé le 1er avril 2014 par les partenaires sociaux de la branche à la suite de la décision de la Cour de cassation (accord étendu le 26 juin 2014) ne peut avoir régularisé la situation du salarié, en ce que l’employeur ne justifie en rien du respect des obligations de contrôle mises à sa charge par les dispositions de l’accord collectif qu’il invoque.

L’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable en l’espèce, dispose que 'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.'

Et l’article L. 3121-43 du même code, également dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 prévoit que 'Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que ni les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d’entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

En l’espèce, le contrat de travail conclu par M. [J] le 1er mai 2013 prévoyait que le salarié effectuera sa mission sur une base forfaitaire équivalente à 224 jours par an. Comme le souligne le salarié, la cour constate que le contrat de travail ne fait nullement référence à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, que la durée de travail mentionnée dans le contrat de 224 jours est supérieure à celle de 218 jours prévue par l’accord de 1999. En tout état de cause, l’accord d’entreprise du 22 décembre 1999 n’était pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il s’ensuit que la convention de forfait prévue par le contrat de travail de 2013 est nulle.

Par avenant du 30 janvier 2020 à effet au 1er janvier 2020, il a été convenu entre les parties une convention de forfait annuel en jours à hauteur de 218 jours travaillés selon des modalités fixées et non discutées, M. [J] ne contestant pas la validité de cette nouvelle convention.

L’avenant du 1er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée de travail, intervenu postérieurement à la convention de forfait en jours de 2013, n’est pas de nature à régulariser la nullité de celle-ci de telle sorte que la cour retient, qu’à défaut de nouvelle convention de forfait signée par le salarié entre le contrat de 2013 et la convention non discutée de 2020, M. [J] est en droit de solliciter les heures supplémentaires éventuellement réalisées jusqu’au 1er janvier 2020 et dans les limites de la prescription.

A cet égard, M [J] fait valoir, en application de l’article L. 3245-1 du code du travail, qu’ayant été licencié le 7 septembre 2020, la prescription est acquise pour la période antérieure au 7 septembre 2017 et non pas pour la période antérieure au 21 décembre 2017.

La société rétorque que c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que M. [J] ayant saisi le conseil de prud’hommes le 21 décembre 2020, les demandes ne peuvent porter que sur la période postérieure au 21 décembre 2017.

Aux termes de l’article L 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur des sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat.

Il résulte de la combinaison des articles L.3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible.

Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise, à l’issue du mois accompli et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

En l’espèce, M. [J] a été licencié le 7 septembre 2020 de telle sorte que la demande en paiement des salaires est prescrite pour la période antérieure au 1er septembre 2017.

La cour retient donc que le salarié est recevable à solliciter le paiement des heures supplémentaires réalisées du 1er septembre 2017 au 1er janvier 2020.

L’article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine.

L’article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, M. [J] produit le décompte journalier, hebdomadaire et annuel de la durée de travail ainsi que le fichier de données Outlook contenant la messagerie électronique.

Il présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il dit avoir réalisées, permettant à la société Elite D&B qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement.

A cet effet, la société fait valoir qu’il n’a jamais été demandé au salarié de répondre au moindre mail et lorsque, pour les besoins de la cause, M. [J] adressait un mail le soir, à une heure incongrue pour préparer son dossier prud’hommes, ou un jour de repos, jamais il ne se voyait adresser de réponse ; que le fait qu’il ait adressé des mails à son patron en week-end qui ne lui répondait pas ne démontre rien ; qu’en outre la société dispose d’un système de contrôle du temps de travail 'Odoo’ qui permettait de déclencher la facturation, imposant à chaque salarié de remplir au jour le jour les heures réalisées ; que si la cour retenait des heures supplémentaires, il convient de considérer qu’elles ont déjà été réglées eu égard au montant du salaire supérieur au montant prévu par la convention.

Elle produit différents courriels ainsi qu’un tableau récapitulant le pointage de M. [J] de juin 2019 à octobre 2020.

La cour retient que c’est à juste titre que l’employeur fait valoir que les heures d’envoi des messages de la part du salarié ne permettent pas à elles seules de déterminer la durée de travail effectif et que M. [J] a répondu à des messages tardivement dans la journée sans que cela soit justifié. Cependant, la cour constate que le tableau récapitulatif résultant du pointage ne suffit pas à justifier du temps de travail du salarié, ce logiciel ayant pour objet comme le souligne l’employeur lui même, non pas le contrôle des heures effectuées, mais le déclenchement de la facturation de l’activité de la société. C’est en vain que la société soutient qu’en tout état de cause, la rémunération versée au salarié étant supérieure au minima conventionnel, les heures supplémentaires qui seraient retenues doivent être considérées comme ayant été payées.

En conséquence, eu égard aux éléments présentés par les parties, la cour a la conviction que M. [J] a exécuté des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées et après analyse des pièces produites, par infirmation du jugement déféré, fixe au passif de la société Elite B&D les créances du salarié ainsi qu’il suit :

—  5 439,45 euros en paiement des heures supplémentaires réalisées du 1er septembre 2017 au 31 décembre 2017, outre la somme de 543,94 euros de congés payés afférents ;

—  14 271,26 euros en paiement des heures supplémentaires réalisées en 2018, outre la somme de 1 427,12 euros de congés payés afférents ;

—  14 030,36 euros en paiement des heures supplémentaires réalisées en 2019, outre la somme de 1 403,03 euros de congés payés afférents.

L’article L. 3121-30 du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

En application de l’article L. 3121-33 du même code, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-30 du code du travail est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Il est de droit que le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation du préjudice subi'; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

En l’espèce, l’employeur n’établit pas qu’il a mis son salarié en mesure de prendre le repos compensateur auquel il avait droit alors qu’en 2018 et 2019, M. [J] a exécuté des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 220 heures.

En conséquence, par infirmation de la décision critiquée, la cour fixe au passif de la société Elite D&B la créance de M. [J] aux sommes de 5 554,81 pour l’année 2018 et de 5 117,38 euros pour l’année 2019 à titre d’indemnisation du préjudice subi, celle-ci comportant à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre des temps de repos

Pour infirmation de la décision sur ce point, M. [J] fait valoir essentiellement qu’il a été contraint, sur l’ensemble de la période non couverte par la prescription, de travailler à 63 reprises au mépris de son droit à repos journalier et à 30 reprises au mépris de son droit au repos hebdomadaire, durant ses congés et jours fériés, et sans jamais bénéficier d’un droit effectif à la déconnexion, puisqu’il était constamment sollicité par mail ; qu’il a ainsi été privé d’une partie substantielle de son temps libre, ce qui a porté atteinte à son droit au repos.

La société Elite D&B réplique que le conseil de prud’hommes a justement considéré que M. [J] ne rapportait pas la preuve d’une absence de temps de repos journaliers et hebdomadaires

La cour retient que c’est bien à l’employeur de s’assurer que son salarié dispose de son droit au repos tant journalier que hebdomadaire et que notamment à cette fin, il lui appartient de contrôler les heures effectuées.

Si M. [J] a reçu des mails tardivement dans la journée, ou durant les jours fériés et les congés, il appert que ces mails n’exigeaient pas une réponse immédiate de sa part.

Au regard des éléments retenus par la cour quant à la durée de travail effectif et aux heures supplémentaires, il est établi que le droit au repos journalier et hebdomadaire du salarié a été respecté. C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a débouté M. [J] de ses demandes de dommages-intérêts à ce titre.

Sur l’arrêt de travail du 17 mars au 30 avril 2020

Pour infirmation de la décision, la société Elite D&B fait valoir que M. [J] s’est lui-même placé en arrêt de travail dérogatoire du 17 mars au 30 avril 2020 selon la procédure d’auto déclaration alors mise en place en raison de la crise sanitaire, cette procédure étant réservée aux salariés pour lesquels aucune solution de télétravail n’était envisageable ; que cependant M. [J] n’a pas renouvelé cet arrêt de travail alors que le 1er confinement a duré jusqu’au 11 mai 2020 puisqu’il pouvait télétravailler ; que c’est donc par turpitude qu’il s’est auto déclaré à tort en arrêt maladie ; qu’en outre, il n’a pas été contraint de travailler pendant son arrêt.

M. [J] rétorque que l’affectation longue durée dont il souffrait au moment du 1er confinement justifiait son placement en arrêt maladie ; que la société lui a bien demandé de télétravailler du 17/03/2020 au 30/04/2020, soit durant son arrêt de travail ; qu’il est donc bien fondé à demander des dommages-intérêts.

Au constat que M. [E], chargé d’affaires de la société et supérieur hiérarchique de M. [J] a demandé à ce dernier de se mettre en maladie du 16 au 31 mars 2020, que M. [J] indique que cet arrêt maladie était justifié par une affection de longue durée, que le tableau de pointage produit par la société mentionne l’arrêt maladie de M [J] sur la période considérée, que le procès verbal d’huissier produit par le salarié révèle que celui-ci a reçu des messages pendant son arrêt, que M. [J] était invité à des réunions téléphoniques durant son arrêt maladie ayant pour but 'd’assurer un minimum de suivi des chantiers pour bien se mettre au propre’ et 'avancer sur les chantiers en étude où on est sûr de pouvoir facturer', la cour en déduit à l’instar des premiers juges qu’il est établi que la société Elite D&B a demandé à M. [J] de travailler durant la suspension de son contrat de travail et c’est à juste titre que la somme de 2 000 euros a été allouée au salarié en réparation du préjudice subi sauf à fixer cette somme au passif de la société. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article’L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article’L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, l’employeur ne pouvait ignorer dès 2013 que la convention de forfait en jours n’était pas valable à tout le moins comme n’étant pas conforme à l’accord de 1999, que M. [J] effectuait des heures supplémentaires au regard du tableau de pointage produit par la société, que celle-ci lui a demandé de travailler pendant la suspension de son contrat de travail. La cour en déduit que c’est de manière intentionnelle que la société Elite D&B a dissimulé l’emploi de M. [J] et par infirmation de la décision critiquée, fixe au passif de la société Elite D&B la créance du salarié à la somme de 31 658,37 euros à titre d’indemnité forfaitaire.

Sur la rupture du contrat de travail

Pour infirmation de la décision entreprise, M. [J] soutient avoir été victime de discrimination et demande la nullité du licenciement à titre principal. A titre subsidiaire, il fait valoir que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La société Elite D&B fait valoir que M. [J] n’a pas été l’objet de discrimination et que son licenciement pour insuffisance professionnelle est justifiée.

Sur la discrimination

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er’de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article’L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’action, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. [J] fait valoir que la chronologie des faits démontre que la procédure de licenciement a été engagée immédiatement après que le salarié a été placé en arrêt de travail à raison de la persistance de son exposition à la COVID-19 qui présentait, pour lui, des risques particuliers connus de son employeur, puisqu’il avait déjà été arrêté à l’occasion du premier confinement ordonné par les pouvoirs publics ; que l’insuffisance professionnelle invoquée par l’employeur ne repose sur aucun élément objectif et sérieux.

Il produit l’avis d’arrêt de travail du 20 juillet 2020 au 5 septembre 2020 et la lettre de licenciement du 7 septembre 2020 qui est ainsi rédigée :

' Nous vous avons convoqué à un entretien préalable en date du 2 septembre 2020 auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous vous informons, par la présente, de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : votre insuffisance professionnelle.

Vous travaillez pour notre société depuis le 1er mai 2013, et exercez les fonctions de chargé d’affaires senior avec une expérience professionnelle importante.

Dans le cadre de vos missions vous avez été affecté en qualité d’OPC sur le chantier Italik dont vous avez assuré le suivi.

Sur ce chantier, nous avons déploré votre insuffisance professionnelle qui s’est traduite par de nombreux faits.

Ainsi, par exemple, le 10 juillet 2020, vous avez adressé un mail à M. [V].

Dans ce mail, plutôt que montrer un professionnalisme que votre expérience nous permettait d’espérer, c’est-à-dire l’envoi à nos clients de mails correctement rédigés, sans faute d’orthographe, et compréhensibles, vous avez montré votre insuffisance professionnelle par un message abscons, mal présenté et rempli de fautes d’orthographe.

Par ailleurs, vous avez joint à ce mail un plan totalement illisible est incompréhensible.

Ce mail, inadmissible de la part d’un salarié avec votre expérience, a généré une alerte sérieuse du client, qui s’est concrétisée par un mail de M. [U] du 10 juillet 2020 à [R] [W], dans lequel ce dernier a exprimé ses craintes pour l’aboutissement du projet Italik.

Votre insuffisance professionnelle a alors généré des réactions en cascade.

Ainsi, le 15 juillet 2020, M. [O] [A] vous a alerté dans les termes suivants : " Comme évoqué ce matin, je pense qu’il faut organiser une réunion de planning spécifique U03 afin de cibler les taches critiques et voir comment on peut s’organiser pour les anticiper.

Il me semble que c’est essentiel pour tenir sereinement l’objectif du 12/10. "

En l’absence de réaction appropriée de votre part, M. [U], trouvant la situation critique, a alerté le président d’Elite, M. [R] [W], le 16 juillet 2020, en sollicitant un entretien avec ce dernier.

À la suite de cette entretien, M. [W] a demandé au responsable de l’agence dans laquelle vous travaillez, M. [E], de lui donner des explications sur la situation.

Le 16 juillet 2020, M. [E] a informé M. [W] des points suivants :

— Que vous annonciez du retard sur le chantier ;

— Que vous entreteniez des rapports houleux avec M. [N] (membre de l’équipe du client);

— Que M. [N] avait précisé, parlant de votre absence de professionnalisme que " M. [J] se fiche complètement de son projet et qu’il est incompétent ".

Par la suite, le 30 juillet 2020, le client, M. [U], s’est plaint dans les termes suivants : "Suite à nos différents échanges, je vous confirme les sujets prioritaires devant faire l’objet d’une complète reprise en main par vos soins, tant ils ont été laissés à l’abandon depuis plusieurs mois par votre collaborateur M. [J].

Par priorité décroissante, ces sujets sont :

— Mise en place d’un ordonnancement et d’une coordination extrêmement précis dans le cadre de la construction et de la préparation de mise à disposition de la coque U03 (Uniqlo), ceci inclut non seulement les corps d’état du clos couvert mais aussi les corps d’état techniques, les travaux complémentaires faisant l’objet d’une prise en charge par le bailleur et devant être livrés le jour de la mise à disposition ; faute de directives de la part de l’OPC jusqu’à présent, certaines interventions qui auraient pu déjà démarrer ne sont envisagées qu’à compter de la mi septembre! (gaines …)

— Ordonnancement de l’intervention visant à maintenir l’accès des résidents des immeubles de logements permanents malgré l’exécution de nos ouvrages (démolition de l’escalier actuel, création des cheminements provisoires, exécution des futurs ouvrages définitifs, le tout dans le respect du planning indice G, planning de référence à ce jour. Comme nous vous l’avons déjà notifié, ce sujet, malgré nos relances réitérées est resté à l’abandon et son absence de traitement remet gravement en question aujourd’hui l’exécution d’un certain nombre d’ouvrages nécessaires à la livraison des coques de commerces.

— D’une manière générale, le pilote B de l’opération manque cruellement d’éléments d’études consolidées à transmettre aux preneurs dans le cadre de leurs projets d’aménagements, en particulier la synthèse, n’étant pas conduite en conformité avec les exigences de dépôt des autorisations des preneurs, met en péril les mises à disposition à venir des coques, de la même manière, la bonne prise en compte des enjeux liés aux connexions des concessionnaires ne nous permet pas d’assurer avec certitude la viabilité des coques au jour des mises à disposition."

Votre insuffisance professionnelle est donc manifeste et a des conséquences importantes pour notre société, notamment dans ses rapports avec Hammerson qui est un de nos clients essentiels.

Du reste dans son mail, M. [U] nous a précisé : « Nous attendons de votre part une reprise en main énergique, au minimum, de ces thèmes, mais plus largement de l’ensemble de vos missions, et vous précisons que de nombreux membres de la maîtrise d''uvre (maître d''uvre d’exécution, BET fluides, pilote B) se sont largement substitués à vous jusqu’à présent face à la défaillance de votre représentant. A titre d’exemple, il est stupéfiant d’observer que le planning général de l’opération actuellement en cours ait été matériellement produit par le pilote. »

Telles sont les raisons pour lesquelles nous avons décidé de vous licencier.

Vous restez néanmoins tenu d’effectuer votre préavis d’une durée de trois mois, qui débutera à la date de première présentation de cette lettre ".

La cour retient que les éléments ainsi présentés par le salarié ainsi que la chronologie des faits, étant observé que le travail de M. [J], qui bénéficiait d’une ancienneté de 10 ans, n’avait pas été l’objet de critique, et que l’insuffisance professionnelle est relevée par l’employeur, après un précédent arrêt de travail du 17 au 30 mars 2020 et sur une période du 10 juillet au 20 juillet 2020, avant un nouvel arrêt de travail, laissent supposer l’existence d’une discrimination.

Il incombe à l’employeur de prouver que sa décision de licencier M. [J] est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société Elite D&B fait valoir que sa décision est justifiée par l’insuffisance professionnelle de M. [J] et est étrangère à toute discrimination.

L’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.

En l’espèce, la lettre de licenciement énumère plusieurs faits au soutien de l’insuffisance professionnelle.

S’agissant de l’envoi d’un mail le 10 juillet 2020 à un client qui était « abscons, mal présenté et rempli de fautes d’orthographe », accompagné en pièce jointe d’un « plan totalement illisible est incompréhensible », ce mail de convocation à une réunion comporte effectivement une faute d’orthographe sans pour autant remettre en question les qualités rédactionnelles de son auteur étant observé que le vocabulaire employé 'Mur Rideau’ est compréhensible pour ses destinataires. Quant au schéma qui l’accompagne, il n’est pas démontré en quoi il est totalement illisible et incompréhensible par les professionnels auxquels il a été envoyé.

S’agissant du chantier Italik, le maître d’ouvrage était la société Hammerson en la personne de M. [U]. M. [J] en qualité de 'OPC’ ou 'Pilote', était chargé de l’Organisation, de la Planification et de la Coordination des entreprises et des différentes maîtrises d''uvres.

A l’appui de l’insuffisance professionnelle de M [J] en qualité d’OPC ou de Pilote, l’employeur produit un mail adressé par le maître de l’ouvrage à M. [W] de la société Elite D&B en date du 30 juillet 2020 et dont les termes sont repris de manière exhaustive dans la lettre de licenciement.

Elle produit également un échange ainsi qu’il suit :

— le mail de M. [A] de la société Costaclim adressé le 15 juillet 2020 à M. [J] avec en copie, M. [Y] du bureau d’études techniques fluides Lafi (maître d’oeuvre technique), à M. [N] du cabinet ORY (maître d’oeuvre d’exécution chargé du suivi des travaux et du contrôle des visas des plans d’exécution, des situations de travaux des entreprises, de la conformité des travaux et de la réception du chantier), à M. [U] (maître d’ouvrage) et à M. [F] de la société Costaclim, indiquant 'comme évoqué de matin', faisant ainsi référence à la réunion du 15 juillet 2015 organisée par M. [J] par mail du 10 juillet 2020 analysé ci-avant, qu’il faut 'organiser une réunion de planning spécifique U03 afin de cibler les tâches critiques et voir comment on peut s’organiser pour les anticiper… c’est essentiel pour tenir sereinement l’objectif du 12/10" ;

— le mail de M. [U] du 16 juillet 2020 adressé à M. [W] de la société Elite D&B demandant à être rappelé rapidement au sujet du chantier d’Italik et du travail de [G] (M. [J]) ;

— le mail du même jour de M. [W] à M. [E] chargé d’affaires de la société Elite D&B, supérieur hiérarchique de M. [J], transférant le précédant mail de M. [U] et demandant à M. [E] de voir 'avec [G] le problème’ ;

— le mail de M. [E] adressé en réponse à M. [W] et selon lequel M. [J] s’est disputé avec M. [N] (du cabinet ORY, maître d’oeuvre d’exécution), lui même (M. [E]) s’est disputé avec M. [J] et lui a imposé une réunion avec le cabinet ORY et le bureau d’études techniques fluides Lafi (maître d’oeuvre technique) pour qu’ils se parlent et aient le même discours face à M. [U] (Maître d’ouvrage) et précisant qu’il (M. [E]) pense que M. [N] 'doit faire sa tambouille de son côté avec les entreprises qui sont ses potes et garder des infos pour lui’ mais que M. [J] est 'clairement en tord’ (sic), que M. [N] 'dit clairement que [G] (M. [J]) se fiche complètement de son projet et qu’il est incompétent', M. [E] précisant penser également que 'c’est vraiment qu’il s’en fout du projet'.

La cour constate, comme le souligne le salarié, que les éléments ainsi produits ne démontrent nullement l’existence des conséquences importantes notamment dans ses rapports avec Hammerson que la société invoque dans la lettre de licenciement. En outre, la société ne démontre pas que le retard d’un mois qui aurait été annoncé par M. [J] le 15 juillet 2020 lui est imputable. C’est en vain que la société oppose que M. [J] échoue à justifier de la bonne exécution de son travail, et le seul mécontentement du maître de l’ouvrage ne saurait caractériser l’insuffisance professionnelle de M. [J]. En outre, alors que M. [J] produit moult pièces sur le suivi du chantier Italik ainsi que des comptes rendus dont l’employeur avait connaissance, ce qui n’est pas contesté, la cour constate que la société n’a jamais formulé de critique sur ce suivi, ce qui n’est pas davantage discuté, de telle sorte que c’est de manière peu convaincante que, pour les besoins de la cause, elle tente de tirer des pièces produites par le salarié la preuve de son insuffisance.

La cour en déduit que l’insuffisance professionnelle de M. [J] n’est pas caractérisée et que la société Elite D&B échoue donc à démontrer que sa décision de licencier M. [J] est fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination qui est donc établie.

En conséquence, et par infirmation de la décision entreprise, la cour retient que le licenciement de M. [J] est nul.

Sur les conséquences financières

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, en cas de nullité du licenciement, le juge octroie au salarié une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, par infirmation de la décision déférée, la cour lui alloue la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Sur les indemnités chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, la cour fixe au passif de la société Elite D&B le remboursement des indemnités chômage perçues par M. [J] dans la limite de 3 mois.

Sur les frais irrépétibles

La société Elite D&B sera condamnée aux entiers dépens et sera fixée au passif de la société Elite D&B la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, le montant alloué à ce titre par les premiers juges étant confirmé sauf à le voir fixer au passif de la société.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe,

DIT n’y avoir lieu de déclarer irrecevables les conclusions et pièces signifiées le 18 novembre 2024 par le conseil de M. [G] [J] ;

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M. [G] [J] de sa demande de dommages-intérêts au titre des repos journaliers et hebdomadaires ; en ce qu’il a alloué la somme de 2 000 euros en réparation du travail effectué pendant l’arrêt de travail et la somme 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile sauf à fixer ces sommes au passif de la SAS Elite D&B ; en qu’il a ordonné le remboursement par la SAS Elite D&B à France Travail des indemnités chômages perçues par M. [G] [J] à hauteur de 3 mois sauf à fixer ce remboursement au passif de la SAS Elite D&B ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

JUGE le licenciement de M. [G] [J] comme étant nul ;

FIXE au passif de la SASU Elite D&B les créances de M. [G] [J] ainsi qu’il suit :

—  5 439,45 euros en paiement des heures supplémentaires réalisées du 1er septembre 2017 au 31 décembre 2017, outre la somme de 543,94 euros de congés payés afférents ;

—  14 271,26 euros en paiement des heures supplémentaires réalisées en 2018, outre la somme de 1 427,12 euros de congés payés afférents ;

—  14 030,36 euros en paiement des heures supplémentaires réalisées en 2019, outre la somme de 1 403,03 euros de congés payés afférents ;

—  5 554,81 euros au titre du repos compensateur pour l’année 2018 ;

—  5 117,38 euros au titre du repos compensateur pour l’année 2019;

—  31 658,37 euros à titre d’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ;

—  60 000 euros d’indemnité au titre du licenciement nul ;

—  2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

RAPPELLE que le jugement d’ouverture de la procédure emporte arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations ;

ORDONNE à Mme [H] [C], ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de redressement de la SASU Elite D&B de remettre à M. [G] [J] une attestation destinée à pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes à la décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification ;

DIT le présent arrêt opposable à l’AGS, dont la garantie sera due dans les limites légales et réglementaires en l’absence de fonds disponibles et en application des articles L.3253-8, L.3253-17, L.3253-20 et D.3253-5 du code du travail ;

FIXE au passif de la SAS Elite D&B les entiers dépens.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE