COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 14 OCTOBRE 2014

Pôle 5 – Chambre 1 (n°14/196, 13 pages) Numéro d’inscription au réper toire général : 13/08524

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Mars 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 10/03178

APPELANTE SNC NOVA Dénomination sociale : SNC NOVA CHEZ SOCIÉTÉ NOVANDIE Prise en la personne de ses représentants légaux […] 76150 MAROMME Représentée et assistée de M^e Stéphane G de la SEP ARMENGAUD – GUERLAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : W07

INTIMÉE SASU SENAGRAL Prise en la personne de ses représentants légaux […] 89150 Jouy Représentée et assistée de M^e Brice L, avocat au barreau de PARIS, toque : E0644

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 03 Septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre Madame Anne-Marie GABER, Conseillère M^me Nathalie AUROY, Conseillère qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Karine ABELKALON

ARRÊT : •contradictoire •par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. •signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Karine ABELKALON, greffier présent lors du prononcé.

Vu le jugement rendu contradictoirement le 29 mars 2013 par le tribunal de grande instance de Paris.

Vu l’appel interjeté le 25 avril 2013 par la SNC NOVA.

Vu les dernières conclusions de la SNC NOVA, signifiées le 19 mai 2014.

Vu les dernières conclusions de la société SENAGRAL, signifiées le 27 mai 2014.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 17 juin 2014.

M O T I F S D E L ' A R R Ê T

Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ;

Considérant qu’il suffit de rappeler que les sociétés SENOBLE France (aujourd’hui dénommée SENAGRAL) et NOVA sont concurrentes sur le marché des produits laitiers frais et en particulier des yaourts et desserts lactés ;

Que la SNC NOVA développe depuis 1993 une gamme de yaourts puis, depuis 1997, des produits lactés sous la dénomination 'GOURMAND' et a déposé la marque française verbale 'GOURMAND' le 23 juillet 1997 (renouvelée le 13 juin 2007), enregistrée sous le numéro 97 688 555 pour les desserts lactés de la classe 29 ;

Que constatant, courant 2008, que la société SENOBLE France (aujourd’hui SENAGRAL) utilisait la dénomination DUO GOURMAND pour commercialiser des desserts lactés, la SNC NOVA l’a, le 16 juin 2008, mise en demeure de cesser l’usage de cette dénomination et, le 04 juillet 2008, l’a assignée en référé devant le tribunal de grande instance de Nanterre aux fins de lui voir interdire d’utiliser le terme 'GOURMAND' ;

Que par ordonnance de référé du 24 juillet 2008 il était fait interdiction sous astreinte à la société SENOBLE France (aujourd’hui SENAGRAL) d’utiliser la dénomination DUO GOURMAND ;

Que le 28 juillet 2008 la société SENOBLE France (aujourd’hui SENAGRAL) a assigné la société NOVA devant le tribunal de grande instance de Paris en nullité de la marque verbale 'GOURMAND' n° 97 688 555 pour défaut de distinctivité et, subsidiairement, en déchéance de cette marque en classe 29 ;

Que la SNC NOVA, quant à elle, a assigné le 18 août 2008 la société SENOBLE France (aujourd’hui SENAGRAL) devant le tribunal de grande instance de Nanterre en contrefaçon de sa marque 'GOURMAND' ;

Que par ordonnance du 01 avril 2009, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris s’est déclaré compétent pour connaître du litige tandis que par ordonnance du 07 mai 2009 le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Nanterre s’est dessaisi au profit du tribunal de grande instance de Paris ;

Que dans le cadre de cette procédure, la société SENOBLE France (aujourd’hui SENAGRAL) avait conclu à la nullité pour défaut de distinctivité de seize autres marques contenant la dénomination GOURMAND ou GOURMANDE ;

Que par jugement du 06 janvier 2010 le tribunal de grande instance de Paris a déclaré irrecevables les demandes en nullité de la société SENOBLE France (aujourd’hui SENAGRAL) pour ces seize marques, le tribunal ne restant saisi que pour la seule marque 'GOURMAND' n° 97 688 555 ;

Que par acte d’huissier du 23 février 2010 la société SENOBLE France (aujourd’hui SENAGRAL) a fait assigner la SNC NOVA devant le tribunal de grande instance de Paris en nullité des seize marques verbales suivantes :

— 'YAOURT GOURMAND' n° 93 451 268, déposée le 19 janvier 1993 pour dé signer des yaourts en classe 29,

— 'COUPE GOURMANDE' n° 93 451 928, déposée le 29 janvier 1993 pour dé signer la viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande, fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes ; œufs, lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles en classe 29,

— 'LIÉGEOIS GOURMAND' n° 93 470 094, déposée le 28 mai 1993 pour désign er des desserts lactés en classe 29,

— 'FLAN GOURMAND' n° 93 476 614, déposée le 16 juillet 1993 pour dé signer les desserts lactés,

— 'CRÈME GOURMANDE'n° 94 503 069, déposée le 25 janvier 1994 pour dés igner les desserts lactés en classe 29,

— 'MOUSSE GOURMANDE' n° 97 699 804, déposée le 16 octobre 1997 pour désigner les produits laitiers et desserts sous forme de mousse en classes 29 et 30,

— 'GRAND GOURMAND' n° 98 722 042, déposée le 10 mars 1998 pour désig ner les yaourts, formages frais, desserts lactés en classe 29,

— 'BIO GOURMAND' n° 98 722 347, déposée le 11 mars 1998 pour désig ner du lait et produits laitiers obtenus selon les règles de la production biologique en classe 29,

— 'FAISSELLE GOURMANDE' n° 98 734 280, déposée le 27 mai 1998 pour désigner de la faisselle en classe 29,

— 'CRÈME FOUETTÉE GOURMANDE'n° 98 734 281, déposée le 27 mai 1998 pour désigner de la crème fouettée en classe 29,

— 'BLANC GOURMAND' n° 98 738 874, déposée le 25 juin 1998 pour désig ner les fromages blancs et spécialités laitières à base de fromage blanc en classe 29,

— 'CRUMBLE GOURMAND'n° 98 748 234, déposée le 03 septembre 1998 pour désigner des compotes, gâteaux et pâtisserie en classes 29 et 30,

- 'GOÛTER GOURMAND' n° 99 767 477, déposée le 15 janvier 1999 pour dé signer des desserts laitiers ultra frais en classe 29,

— 'COULIS GOURMAND'n° 00 3 037 553, déposée le 28 juin 2000 pour dési gner du coulis en classe 29,

— 'GOURMAND PÂTISSIER' n° 04 3 269 986, déposée le 27 janvier 2004 pour désigner du lait et produits laitiers en classe 29,

— 'GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS' n° 06 3 427 408, déposée le 05 mai 2006 pour désigner des Fruits séchés, conservés et cuits, compotes, confitures, gelées, lait et produits laitiers, yaourts, fromages blancs ou spécialités laitières et compotes de fruits en classe 29,

Qu’en cours d’instance la société SENAGRAL n’a plus formulé de demande à l’encontre des marques 'CRUMBLE GOURMAND', 'GOÛTER GOURMAND' et 'COULIS GOURMAND', celles-ci n’ayant pas été renouvelées ;

Considérant que le jugement entrepris a, en substance :

— débouté la société SENAGRAL de ses demandes en nullité pour défaut de distinctivité et en déchéance pour dégénérescence des marques 'GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS', 'GOURMAND PÂTISSIER' et 'GRAND GOURMAND',

— débouté partiellement la société SENAGRAL de sa demande en nullité pour défaut de distinctivité de la marque 'COUPE GOURMANDE' n° 93 451 928 pour les produits suivants : viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande, légumes conservés, séchés et cuits ; oeufs, lait, huiles et graisses comestibles,

— prononcé la nullité pour défaut de distinctivité des marques 'YAOURT GOURMAND', ' LIÉGEOIS GOURMAND ', ' BIO GOURMAND ', ' FLAN GOURMAND ', ' BLANC GOURMAND', 'COUPE GOURMANDE' (pour désigner les produits suivants : fruits conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes, produits laitiers), 'FAISSELLE GOURMANDE', ' CRÈME GOURMANDE ', ' CRÈME FOUETTÉE GOURMANDE 'et ' MOUSSE GOURMANDE',

— prononcé la déchéance des droits de la SNC NOVA, à compter du 20 mars 2012, sur sa marque 'COUPE GOURMANDE' n° 93 451 928, déposée le 29 janvier 1993 pour désigner les produits suivants : viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande, légumes conservés, séchés et cuits ; œufs, lait, huiles et graisses comestibles,

— ordonné la transcription de sa décision, une fois celle-ci devenue définitive, au Registre national des marques à la requête de la partie la plus diligente,

— débouté la SNC NOVA de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamné la SNC NOVA aux entiers dépens ainsi qu’au paiement, à la société SENAGRAL, de la somme de 15.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de sa décision ;

I : SUR LES MARQUES EN LITIGE DEVANT LA COUR :

Considérant que la SNC NOVA demande à la cour de prendre acte de ce qu’elle a renoncé aux marques 'FLAN GOURMAND' n° 93 476 614, ' FAISSELLE GOURMANDE'n° 98 734 280 et ' CRÈME FOUETTÉE GOURMANDE' n° 98 734 281 en faisant valoir qu’elle ne les exploite plus ;

Considérant en outre que la SNC NOVA ne développe dans ses motifs aucun moyen propre à la marque 'BIO GOURMAND' n° 98 722 347, se contentant en page 36 de ses conclusions de dénier qu’au sein de cette marque le vocable 'bio’ puisse désigner l’un des produits visés à son enregistrement sans toutefois en tirer une quelconque conséquence de droit quant à la validité de cette marque ;

Considérant en effet qu’au dispositif de ses conclusions, qui seules saisissent la cour de ses prétentions conformément aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, elle ne formule aucune demande concernant la validité de la marque 'BIO GOURMAND' n° 98 722 347, ne concluant qu’à la validité des six marques 'YAOURT GOURMAND' n° 93 451 268, ' LIÉGEOIS GOURMAND ' n° 93 470 094, ' CRÈME GOURMANDE ' n° 94 503 069, ' MOUSSE GOURMANDE ' n° 97 699 804, ' COUPE GOURMANDE ' n° 93 451 928 et ' BLANC GOURMAND' n° 98 738 874 ;

Considérant dès lors qu’en l’absence de critique de ces chefs de la décision attaquée, le jugement entrepris sera confirmé par adoption de ses motifs pertinents et exacts tant en droit qu’en fait, en ce qu’il a prononcé la nullité pour défaut de distinctivité des marques 'BIO GOURMAND' n° 98 722 347, déposée le 11 mars 1998 pour le 'lait et produits laitiers obtenus selon les règles de la production biologique', 'FLAN GOURMAND' n° 93 476 614, déposée le 16 juillet 1993 pour le s 'desserts lactés', 'FAISSELLE GOURMANDE' n° 98 734 280, déposée le 27 mai 1998 pour de la 'faisselle' et 'CRÈME FOUETTÉE GOURMANDE' n° 98 734 281, déposée le 27 mai 1998 pour de la 'crème fouettée' ;

Considérant qu’il s’ensuit que la cour n’est saisie par l’appel principal et par l’appel incident de l’intimée, que des marques ' GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS ', ' GOURMAND PÂTISSIER', 'GRAND GOURMAND', 'YAOURT GOURMAND', 'LIÉGEOIS GOURMAND', 'BLANC GOURMAND', 'COUPE GOURMANDE', 'CRÈME GOURMANDE' et 'MOUSSE GOURMANDE' ;

II : SUR LA VALIDITÉ DES MARQUES ' YAOURT GOURMAND', ' LIÉGEOIS GOURMAND', ' BLANC GOURMAND', ' CRÈME GOURMANDE' et ' MOUSSE GOURMANDE' :

Considérant que la SNC NOVA soutient qu’aucune des pièces produites par la société SENAGRAL ne permet d’établir que les dénominations 'YAOURT GOURMAND', 'LIÉGEOIS GOURMAND','CRÈME GOURMANDE','MOUSSE GOURMANDE’ et 'BLANC GOURMAND’ aient pu constituer à la date de leur dépôt (1993, 1994, 1997 et 1998) des dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ;

Qu’elle reproche en outre aux premiers juges de ne pas avoir apprécié, conformément à la jurisprudence communautaire, si au regard de chacun des produits visés par ces six marques, les syntagmes étaient présentés ou disposés d’une façon distinguant l’ensemble obtenu des modalités habituelles de désignation des produits ou services concernés ;

Qu’elle affirme que le terme 'gourmand’ appliqué aux produits, ne peut aucunement être considéré comme désignant une caractéristique essentielles des dits produits et ce, à raison de son imprécision ;

Qu’elle ajoute à titre subsidiaire que la marque 'YAOURT GOURMAND' a acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle en faisant valoir qu’elle utilise cette marque de façon intensive depuis son dépôt en 1993, que le budget publicitaire consacré à la promotion de cette marque est très important et que cette marque identifie indubitablement dans l’esprit de la clientèle un produit spécifique ;

Considérant que la société SENAGRAL réplique que l’exigence de distinctivité est l’une des conditions de validité de la marque et que l’article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle condamne les marques génériques ou usuelles et les marques descriptives d’une caractéristique quelconque des produits ;

Qu’elle fait valoir que l’absence de distinctivité des marques annulées par les premiers juges est intrinsèque au fait qu’elles ne sont composées que d’un nom générique (yaourt, liégeois, mousse, coupe, crème, blanc) associé à un adjectif qualificatif (gourmand) qui ne peut donner au signe complexe la distinctivité requise pour que ces marques qualifient l’origine d’un produit aux yeux du consommateur ; qu’en effet un adjectif qualificatif étant par nature descriptif d’une caractéristique d’un produit, il ne peut rendre distinctif le nom auquel il se rapporte si celui-ci est descriptif ;

Qu’elle ajoute que la marque 'YAOURT GOURMAND' n’a pas acquis un caractère distinctif par l’usage dans la mesure où l’argumentation de la SNC NOVA sur ses investissements publicitaires ne concerne que la seule marque 'GOURMAND' qui n’est plus en cause pour avoir été jugée distinctive par arrêt de la cour de céans du 12 février 2012 ;

Considérant ceci exposé qu’en vertu des dispositions de l’article L 714-3 du code de la propriété intellectuelle, 'est déclaré nul par décision de justice l’enregistrement d’une marque qui n’est pas conforme aux dispositions des articles L 711-1 à L 711-4' ;

Qu’en vertu des dispositions de l’article L 711-2 sous b) 'sont dépourvus de caractère distinctif : (…) b) Les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de service' ;

Considérant que la portée de cet article doit être appréciée à la lumière de l’article 3 de la directive (CE) n° 89/104 du 21 décembre 1988, codifiée par la directive (CE) n° 2008/.95 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008, dont il est la transposition en droit interne ;

Que selon l’article 3 de la directive communautaire, une marque est susceptible d’être déclarée nulle non seulement si elle est composée exclusivement de signes usuels pour désigner les produits ou services visés à son dépôt, mais encore si elle est par elle-même dépourvue de caractère distinctif ;

Considérant qu’il sera rappelé que la distinctivité d’une marque doit s’apprécier au moment de son dépôt (1993 pour les marques 'YAOURT GOURMAND', 'LIÉGEOIS GOURMAND', 1994 pour la marque 'CRÈME GOURMANDE', 1997 pour la marque 'MOUSSE GOURMANDE' et 1998 pour la marque 'BLANC GOURMAND') ;

Considérant que l’examen de la distinctivité doit porter sur l’ensemble du signe constituant la marque et que l’exigence de distinctivité intrinsèque du signe déposé est autonome par rapport à l’exigence de son absence de caractère descriptif, la distinctivité d’un signe ne se déduisant pas de son absence de caractère descriptif ; qu’elle suppose, conformément à la jurisprudence communautaire, que le signe déposé soit apte à remplir la fonction qui est celle de la marque et qu’il permette donc au consommateur de distinguer les produits par leur entreprise d’origine en lui garantissant ce faisant l’identité et l’origine du produit ou du service concerné ;

Considérant en effet que la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt 'Baby Dry' du 20 septembre 2001 a dit qu’une marque exclusivement composée d’éléments descriptifs peut être valable dès lors que ces éléments sont présentés d’une façon qui distingue l’ensemble obtenu des 'modalités habituelles de désignation des produits ou services concernés ou de leurs caractéristiques essentielles dans le langage courant' et que 'tout écart perceptible dans la formulation du syntagme proposé à l’enregistrement par rapport à la terminologie employée, dans le langage courant de la catégorie de consommateurs concernée, pour désigner le produit ou le service ou leurs caractéristiques essentielles est propre à conférer à ce syntagme un caractère distinctif lui permettant d’être enregistré comme marque' ;

Considérant que les produits désignés par les marques 'YAOURT GOURMAND', 'LIÉGEOIS GOURMAND ', ' BLANC GOURMAND ', ' CRÈME GOURMANDE ' et ' MOUSSE GOURMANDE' sont exclusivement des produits laitiers et des desserts lactés ; qu’il s’agit de produits alimentaires de consommation courante et que la catégorie de consommateurs concernée est le grand public ;

Considérant que le terme 'yaourt’ pour les produits 'yaourts', les termes 'liégeois’ et 'crème’ pour les produits 'desserts lactés', le terme 'mousse’ pour les 'produits

laitiers et desserts sous forme de mousse' et le terme 'blanc’ pour les produits 'fromages blancs et spécialité laitière à base de fromage blanc' ne servent qu’à désigner les produits eux-mêmes tels que visés au dépôt de ces marques ;

Considérant que l’adjectif qualificatif 'gourmand’ ou 'gourmande’ accompagnant ces termes ne se rapporte pas au consommateur gourmand comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges mais bien au produit lui-même étant en particulier relevé que ce terme prend le genre masculin (yaourt, liégeois, blanc) ou féminin (crème, mousse) du produit qu’il qualifie ainsi ;

Considérant en effet que selon l’édition 1993 du dictionnaire 'Le nouveau Petit Robert’ l’adjectif qualificatif 'gourmand’ souligne le désir, l’avidité et peut donc désigner les qualités gustatives et savoureuses, qui dénotent le désir du consommateur envers les produits visés ;

Considérant que les marques verbales 'YAOURT GOURMAND', 'LIÉGEOIS GOURMAND', 'BLANC GOURMAND','CRÈME GOURMANDE' et 'MOUSSE GOURMANDE' ne sont ainsi composées que de la réunion d’une part d’un nom générique purement descriptif du produit et d’autre part de l’adjectif qualificatif 'gourmand’ ou 'gourmande’ lui-même descriptif des qualités gustatives et savoureuses du produit ;

Considérant que l’association des termes 'yaourt’ et 'gourmand', 'liégeois’ et 'gourmand', 'blanc’ et 'gourmand', 'crème’ et 'gourmande', 'mousse’ et 'gourmande’ présente une structure grammaticale courante en français ; qu’il s’ensuit que les marques 'YAOURT GOURMAND', 'LIÉGEOIS GOURMAND ', ' BLANC GOURMAND ', ' CRÈME GOURMANDE ' et ' MOUSSE GOURMANDE' ne créent pas auprès du public ciblé, une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple juxtaposition des éléments verbaux qui les composent de nature à en modifier le sens ou la portée ;

Considérant qu’en ce qui concerne l’acquisition du caractère distinctif de la marque 'YAOURT GOURMAND' par l’usage en application des dispositions du dernier alinéa de l’article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle, il appartient à la SNC NOVA d’établir la preuve d’un usage continu, intense et de longue durée du signe constituant la marque notamment par l’importance des investissements publicitaires qui lui sont consacrés et de sa forte présence dans les médias, de sorte que ce signe soit connu et identifié par le public pertinent ;

Considérant que la portée de cet article doit être appréciée à la lumière de l’article 3 § 3 de la directive (CE) n° 89/104 du 21 décembre 1 988, codifiée par la directive (CE) n° 2008/95 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 ;

Que la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit dans son arrêt Nestlé du 07 juillet 2005 que 'le caractère distinctif d’une marque visé à l’article 3, paragraphe 3, de la première directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, peut être acquis en conséquence de l’usage de cette marque en tant que partie d’une marque enregistrée ou en combinaison avec elle' ;

Considérant qu’en l’espèce les documents comptables produits aux débats pour démontrer l’importance du budget publicitaire consacré à la marque 'YAOURT GOURMAND' ne concernent en réalité que la seule marque 'GOURMAND’ qui n’est pas en litige dans la présente instance et dont le caractère distinctif a été reconnu par l’arrêt du 12 février 2012 ; qu’en effet ces documents portent l’intitulé 'BUDGET MARKETING GOURMAND SNC NOVA' ;

Que d’une façon générale, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, la majorité des campagnes de publicité presse et audiovisuelle dont il est fait état par la SNC NOVA portent sur le seul signe 'GOURMAND’ ; que si la mention 'YAOURT GOURMAND’ apparaît sur certaines publicités en association avec la marque 'GOURMAND’ sous la marque ombrelle 'MAMIE NOVA', ce n’est pas à titre de marque mais dans son sens courant évocateur du plaisir des produits de la gamme 'GOURMAND', décliné en fonction de leur arôme (nature, citron, mandarines, ananas, figues, etc), ainsi que le confirme l’usage de l’expression au pluriel ('yaourts gourmands') dans une publicité en 1994 ;

Considérant en conséquence que la SNC NOVA ne justifie pas d’un usage suffisamment continu, intense et de longue durée du signe 'YAOURT GOURMAND' pour permettre au public pertinent de le percevoir comme une marque pour définir l’origine du produit et non comme sa désignation usuelle et banale ;

Considérant enfin que le titulaire d’une marque ne peut interdire à un concurrent d’utiliser les termes usuels ou descriptifs qui la composent dans le cadre de l’exercice de son activité ; qu’en conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a prononcé la nullité des marques 'YAOURT GOURMAND ', ' LIÉGEOIS GOURMAND ', ' BLANC GOURMAND ', ' CRÈME GOURMANDE' et 'MOUSSE GOURMANDE' ;

III : SUR LA MARQUE 'COUPE GOURMANDE’ :

Considérant que les parties développent les mêmes moyens que ci-dessus en ce qui concerne la marque 'COUPE GOURMANDE' ; qu’il apparaît que dans cette marque, le terme 'coupe’ s’applique à un récipient pouvant contenir divers objets ou produits sans désigner une quelconque caractéristique de ces produits et ne saurait en lui-même être considéré comme descriptif des produits visés par la marque, à savoir les 'viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande, fruits et légumes conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes ; oeufs, lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles' ;

Considérant que si dans cette marque le terme 'gourmande’ peut évoquer le caractère appétissant des produits et leurs qualités gustatives, l’ensemble obtenu par son association au terme 'coupe’ se distingue des modalités habituelles de désignation des produits visés par la marque ou de leurs caractéristiques essentielles dans le langage courant du public concerné, pour désigner ces produits ;

Considérant en conséquence que la marque 'COUPE GOURMANDE' présente un caractère distinctif pour l’ensemble des produits qu’elle désigne et que le jugement, qui a prononcé la nullité partielle de cette marque pour les produits 'fruits conservés,

séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes, produits laitiers' sera infirmé de ce chef et que statuant à nouveau, la société SENAGRAL sera déboutée de sa demande de nullité de cette marque ;

Considérant que la société SENAGRAL conclut par ailleurs à la confirmation du jugement entrepris qui a prononcé la déchéance des droits de la SNC NOVA sur la marque 'COUPE GOURMANDE' pour les produits 'viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande, légumes conservés, séchés et cuits ; œufs, lait, huiles et graisses comestibles' à compter du 20 mars 2012 ;

Considérant que pour sa part la SNC NOVA demande à la cour au dispositif de ses conclusions, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la déchéance partielle de ses droits sur la marque 'COUPE GOURMANDE' mais ne développe pas dans ses motifs, de moyens particuliers au soutien de cette prétention ;

Considérant que c’est par des motifs pertinents et exacts tant en fait qu’en droit que la cour adopte, que les premiers juges ont, au visa de l’article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle, prononcé la déchéance partielle de la marque 'COUPE GOURMANDE' pour les produits 'viande, poisson, volaille et gibier ; extraits de viande, légumes conservés, séchés et cuits ; oeufs, lait, huiles et graisses comestibles' à compter du 20 mars 2012 en relevant que la SNC NOVA ne prouvait ni même n’alléguait aucun usage sérieux de sa marque pour ces produits dans les cinq années précédant la demande en déchéance ;

Que le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef ;

IV : SUR LES MARQUES ' GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS', ' GOURMAND PÂTISSIER', 'GRAND GOURMAND' :

Considérant que la société SENAGRAL est appelante incidente du jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes en nullité pour défaut de distinctivité et subsidiairement en déchéance des marques 'GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS', 'GOURMAND PÂTISSIER', 'GRAND GOURMAND' ;

Qu’en ce qui concerne la marque 'GRAND GOURMAND', elle fait valoir que la Commission européenne a identifié à partir de 2006 un segment gourmand du marché de desserts lactés et que son utilisation pour désigner des desserts gourmands par rapport aux desserts allégés ou de santé est usuelle au sens de l’article L 711-2 sous a) du code de la propriété intellectuelle, et que ce marché existait déjà avant cette date ;

Qu’elle ajoute que ce signe reprend ainsi une segmentation de produits adoptée par la Commission européenne, privant cette marque de toute distinctivité ;

Que selon elle le signe 'GOURMAND PÂTISSIER' n’est pas un syntagme mais la simple juxtaposition d’un substantif ('pâtissier') et d’un adjectif ('gourmand') qualifiant non pas le dessert mais celui qui le fabrique, privant cette marque de toute distinctivité ;

Que dans le signe 'GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS' le terme 'gourmand’ ne peut selon elle y qualifier une personne puisqu’il est suivi de mots désignant le fait que le produit est composé pour moitié de mousse et pour l’autre moitié de fruits, privant cette marque de toute distinctivité ;

Qu’à titre subsidiaire elle soulève la déchéance des droits de la SNC NOVA sur ces trois marques pour absence d’usage sérieux dans les cinq années précédant sa première demande (le 20 mars 2012);

Qu’elle dit justifier d’un intérêt à agir en déchéance dans la mesure où les deux sociétés en litige sont directement concurrentes et qu’ayant été condamnée pour avoir utilisé le signe 'DUO GOURMAND’ en contrefaçon de la marque 'GOURMAND', elle ne peut se voir privée d’utiliser les signes 'grand', 'pâtissier’ ou 'mi blanc – mi fruits’ pour décrire ses desserts ;

Qu’elle ajoute que la SNC NOVA n’apporte aucune preuve d’exploitation de ces trois marques ;

Considérant que la SNC NOVA réplique que la société SENAGRAL est dans l’incapacité de produire des pièces antérieures à 2006 démontrant le caractère usuel du vocable 'gourmand’ pour désigner les produits concernés ;

Qu’elle fait valoir que la société SENAGRAL est irrecevable à agir en déchéance de ses droits sur ces trois marques faute de préciser pour quels produits visés à leur dépôt elle entend demander la déchéance et qu’elle ne justifie pas par ailleurs d’un intérêt à agir ;

La demande en nullité des marques :

Considérant en premier lieu que les développements de la société SENAGRAL sur l’absence de distinctivité alléguée du signe 'GOURMAND’ (pages 39 à 42 de ses conclusions) ne sont pas pertinentes, étant à nouveau rappelé que le caractère distinctif de la marque 'GOURMAND', au demeurant étranger au présent litige, a déjà été reconnu par l’arrêt du 12 février 2012 ;

Considérant qu’en ce qui concerne la marque 'GRAND GOURMAND', il apparaît que dans sa décision du 19 septembre 2006 dans le cas n° COMP/M.4344 – LACATALIS / NESTLÉ / JV (II), la Commission européenne retient l’existence au point 27 'd’un marché des desserts lactés fortement différencié' dû au fait que certains desserts lacés 's’adressent plutôt à une clientèle 'grand gourmand’ et reposent sur une image de tradition culinaire qui les rangent dans la catégorie 'haut de gamme’ ' ; qu’elle relève au point 43 le caractère 'grands gourmands' attaché à ces produits ;

Mais considérant que la distinctivité d’une marque doit s’apprécier à la date de son dépôt, soit en l’espèce le 10 mars 1998 pour la marque 'GRAND GOURMAND' et qu’à cette date il n’est pas justifié par la société SENAGRAL autrement que par une affirmation de principe ('les marchés pertinents des desserts lactés ne sont pas nés brusquement en 2006') que ce signe était exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle des 'yaourts, fromages frais, desserts lactés' désignés par

cette marque au sens de l’article L 711-2 sous a) du code de la propriété intellectuelle ;

Considérant par ailleurs que dans cette marque le terme 'gourmand’ est utilisé à titre de substantif pour désigner une personne avide ou passionnée de quelque chose, qu’il lui est adjoint l’adjectif qualificatif 'grand’ ; qu’il s’ensuit que le syntagme 'grand gourmand’ est évocateur d’une personne particulièrement avide mais ne saurait désigner une caractéristique des produits visés par la marque au sens de l’article L 711-2 sous b), de telle sorte que la marque 'GRAND GOURMAND' remplit bien la fonction de garantie de l’identité d’origine des produits visés à l’enregistrement ;

Considérant qu’en ce qui concerne les marques 'GOURMAND PÂTISSIER', déposée le 27 janvier 2004 pour désigner du 'lait et produits laitiers' et 'GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS', déposée le 05 mai 2006 pour désigner des 'Fruits séchés, conservés et cuits, compotes, confitures, gelées, lait et produits laitiers, yaourts, fromages blancs ou spécialités laitières et compotes de fruits', il n’est pas davantage justifié de ce qu’à la date de leur dépôt ces signes étaient exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle des produits visés ;

Considérant en outre que le terme 'gourmand’ placé en attaque est également utilisé à titre de substantif et que les syntagmes 'gourmand pâtissier’ et 'gourmand mi blanc
- mi fruits’ ne sauraient ainsi désigner une caractéristique des produits visés par ces marques, de telle sorte qu’elles remplissent bien leur fonction de garantie de l’identité d’origine des produits visés à leur enregistrement ;

Considérant que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la société SENAGRAL de ses demandes en nullité pour défaut de distinctivité des marques 'GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS', 'GOURMAND PÂTISSIER', 'GRAND GOURMAND' ;

La demande en déchéance des droits sur ces marques :

Considérant que bien que la société SENAGRAL au dispositif de ses conclusions, demande improprement à la cour d''annuler' ces trois marques pour défaut d’usage sérieux, il ressort bien du visa de l’article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle et des motifs de ses conclusions qu’il s’agit d’une demande en déchéance des droits de la SNC NOVA sur ces trois marques pour défaut d’usage sérieux ;

Considérant que dans la mesure où la société SENAGRAL n’invoque plus la déchéance des droits pour dégénérescence au sens de l’article L 714-6, le jugement entrepris sera confirmé par adoption de ses motifs pertinents et exacts tant en droit qu’en fait, en ce qu’il a débouté la société SENAGRAL de sa demande en déchéance des droits de la SNC NOVA sur les marques 'GOURMAND MI BLANC - MI FRUITS', 'GOURMAND PÂTISSIER', 'GRAND GOURMAND' pour dégénérescence ;

Considérant que la demande en déchéance des droits pour défaut d’usage sérieux est recevable dans la mesure où il ressort des conclusions de la société

SENAGRAL que sa demande doit s’interpréter comme concernant l’ensemble des produits visés par ces marques ; que cette société a en outre un intérêt à agir en déchéance compte tenu de la situation de concurrence existant entre les parties ;

Considérant que dans la mesure où la demande en déchéance pour défaut d’usage sérieux n’a été présentée pour la première fois par la société SENAGRAL que dans ses premières conclusions d’intimée du 24 janvier 2014, la période de cinq années à prendre en compte va du 24 janvier 2010 au 24 janvier 2014 ;

Considérant que la SNC NOVA ne démontre, ni même n’allègue un quelconque usage sérieux de ces trois marques pendant cette période, qu’en conséquence elle sera déchue de ses droits sur ces marques pour l’ensemble des produits qu’elles désignent, à compter du 24 janvier 2014 ;

V : SUR LES AUTRES DEMANDES :

Considérant que la SNC NOVA ne soutient plus devant la cour sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive dont elle a été déboutée en première instance ; qu’en conséquence le jugement entrepris sera confirmé de ce chef par adoption de ses motifs pertinents et exacts tant en fait qu’en droit ;

Considérant que la société SENAGRAL demande au dispositif de ses conclusions la publication judiciaire du présent arrêt sans toutefois développer aux motifs des moyens au soutien de cette demande qui ne peut s’analyser qu’en une demande de réparation en nature d’un préjudice qui n’est ni démontré, ni même allégué ; qu’elle sera en conséquence déboutée de cette demande ;

Considérant qu’il est équitable d’allouer à la société SENAGRAL la somme complémentaire de 20.000 € au titre des frais par elle exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens, le jugement entrepris étant par ailleurs confirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles de première instance ;

Considérant que la SNC NOVA sera pour sa part, déboutée de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que la SNC NOVA, partie perdante en la quasi-totalité de son appel, sera condamnée au paiement des dépens d’appel, le jugement entrepris étant par ailleurs confirmé en ce qu’il a statué sur la charge des dépens de la procédure de première instance ;

P A R C E S M O T I F S

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement ;

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a prononcé la nullité partielle de la marque 'COUPE GOURMANDE' n° 93 451 928 pour les produits ' fruits conservés, séchés et cuits ; gelées, confitures, compotes, produits laitiers', statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant :

Déboute la société SENAGRAL de sa demande en nullité pour défaut de distinctivité de la marque 'COUPE GOURMANDE' ;

Prononce la déchéance des droits de la SNC NOVA pour défaut d’usage sérieux, à compter du 24 janvier 2014, sur ses marques françaises :

— 'GOURMAND MI BLANC – MI FRUITS' n° 3 427 408, déposée le 05 mai 2006, pour l’ensemble des produits visés à son dépôt,

— 'GOURMAND PÂTISSIER' n° 04 3 269 986, déposée le 27 janvier 2004, pour l’ensemble des produits visés à son dépôt,

— 'GRAND GOURMAND' n° 98 722 042, déposée le 10 mars 1998, pour l’en semble des produits visés à son dépôt ;

Ordonne la communication du présent arrêt, une fois celui-ci devenu définitif, à l’INPI pour transcription au Registre national des marques, à la requête de la partie la plus diligente ;

Déboute la société SENAGRAL de sa demande de publication judiciaire du présent arrêt ;

Condamne la SNC NOVA à payer à la société SENAGRAL la somme complémentaire de VINGT MILLE EUROS (20.000 €) au titre des frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens ;

Déboute la SNC NOVA de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SNC NOVA aux dépens de la procédure d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.