COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 28 OCTOBRE 2014

Pôle 5 – Chambre 1 (n° 14/206 , 12 pages) Numéro d’inscription au rép ertoire général : 13/10136

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Mars 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 11/17216

APPELANTS Monsieur Pierre D Représenté par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151 Assisté de M^e Marine D, avocat au barreau de PARIS, toque : G0038 substituant Maître Laurence M, avocat au barreau de PARIS, toque : G0038

SA RÉGIME COACH venant aux droits de la SAS MÉDECINE & TRADITION prise en la personne de ses représentants légaux […] 92200 NEUILLY SUR SEINE Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151 Assistée de M^e Marine D, avocat au barreau de PARIS, toque : G0038 substituant Maître Laurence M, avocat au barreau de PARIS, toque : G0038

SAS RÉGIME D prise en la personne de ses représentants légaux […] 75008 PARIS Représentée par M^e Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151 Assistée de M^e Marine D, avocat au barreau de PARIS, toque : G0038 substituant Maître Laurence M, avocat au barreau de PARIS, toque : G0038

INTIMÉES Madame Sonia K épouse H Représentée par M^e Frédéric BURET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1998 Assisté de M^e Jean J, SELARL AKHEOS, substituant M^e Jean-Pierre G, avocats au barreau de Marseille

Madame Suzel H Représentée par M^e Frédéric BURET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1998 Assisté de M^e Jean J, SELARL AKHEOS, substituant M^e Jean-Pierre G, avocats au barreau de Marseille

SARL PHENICIA INTERNATIONAL prise en la personne de ses représentants légaux ZA Les Pradeaux – Boulevard Salvador Allende

13850 GREASQUE Représentée par M^e Frédéric BURET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1998 Assisté de M^e Jean J, SELARL AKHEOS, substituant M^e Jean-Pierre G, avocats au barreau de Marseille

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 16 Septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre Madame Anne-Marie GABER, Conseillère M^me Nathalie AUROY, Conseillère qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Karine ABELKALON

ARRÊT : •contradictoire •par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. •signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Karine ABELKALON, greffier présent lors du prononcé.

Vu le jugement contradictoire du 28 mars 2013 rendu par le tribunal de grande instance de Paris,

Vu l’appel interjeté le 21 mai 2013 par les sociétés MEDECINE & TRADITION et REGIME DUKAN ainsi que par Pierre D,

Vu les dernières conclusions du 29 août 2014 de la société REGIME DUKAN (ci- après dite D), de Pierre D, et de la société REGIME COACH venant aux droits de la société MEDECINE & TRADITION, appelants,

Vu les dernières conclusions (n°4) du 4 août 2014 d e la société PHENICIA INTERNATIONAL (ci-après dite PHENICIA), de Sonia et de Suzel H intimées et incidemment appelantes,

Vu l’ordonnance de clôture du 2 septembre 2014,

SUR CE, LA COUR,

Considérant que Pierre D se prévaut de l’élaboration en 2000 d’une méthode d’amaigrissement dénommée 'PROTAL’ ;

Qu’il était notamment titulaire de la marque française du même nom, non renouvelée, n° 3011192 déposée le 1^er mars 2000, pour désigner des produits et services en classes 5, 41 et 42, étant précisé qu’un nouveau dépôt n°9570805 du 2 décembre 2010 par la société DUKAN n’a pas donné lieu à la délivrance de la marque

communautaire ensuite de l’opposition du 26 février 2011 de Suzel H alors titulaire notamment de la marque 'Protal’ déposée le 5 janvier 2010 ;

Que la société DUKAN commercialise, auprès des réseaux de grande distribution et des centrales de réseaux spécialisés, les produits conçus et développés par Pierre D dans le cadre du plan PROTAL et est titulaire, entre autres, des marques verbales communautaires :

— 'DUKAN’ n° 9227406 et n° 9383852, déposées, respec tivement, le 6 juillet 2010 en classes 29 à 32, et le 17 septembre 2010 en classes 32 et 33,

— 'M2bisB6" n° 9570797, déposée le 2 décembre 2010, en classes 5, 29 à 31 et 43, délivrée le 5 avril 2011;

Que la société MEDECINE & TRADITION (aux droits de laquelle se trouve actuellement la société REGIME COACH) commercialise en pharmacie, auprès de magasins diététiques détaillants et sur un site internet 'maboutiqueregimedukan.com’ des produits du régime D et est titulaire notamment des marques verbales :

— française 'D’ n°3695113, déposée le 30 novembre 20 09, en classes 3, 5, 30 et 32,

— communautaire 'D’ n° 9390956, déposée le 21 septem bre 2010 en classes 5, 29 et 30 ;

Qu’ayant découvert en particulier que :

'la société PHENICIA avait créé les sites internet 'protal.fr’ et 'bioprotal.fr’ le 5 janvier 2010 pour commercialiser notamment des produits diététiques, dont du son d’avoine sous des signes qui seraient contrefaisants,

'la gérante de cette société, Suzel HAGHNAZAR, avait déposé à la même date les marques françaises verbales 'bioProtal’ n° 3702559 en classes 3, 5, 29, 31, 32, 41, 43 et 44 et 'Protal', précitée, n° 3702547 le 5 jan vier 2010 en classes 16, 29 à 32 et 43,

'Sonia H (née KARALEKIAN) avait déposé le 25 décembre 2010 la marque française 'PROTAL’ n° 3793149 en classes 1, 21, 25, 31, 41 et 44,

la société DUKAN a fait dresser un procès verbal de constat sur internet par huissier de justice les 30 novembre et 2 décembre 2010 ;

Considérant que, dans ces circonstances, les sociétés DUKAN, MEDECINE & TRADITION et Pierre D ont, suivant acte du 21 novembre 2011, fait assigner la société PHENICIA ainsi que Sonia et Suzel H devant le tribunal de grande instance de Paris, dénonçant le caractère, selon eux, frauduleux du dépôt des marques 'Protal’ et 'bioProtal', la contrefaçon des marques 'DUKAN’ et 'M2bisB6" ainsi que des agissements déloyaux, et demandant d’annuler les marques litigieuses, d’ordonner le

transfert des noms de domaines 'protal.fr’ et 'bioprotal.fr’ et de les indemniser de leurs préjudices ;

Que, reconventionnellement, la société PHENICIA ainsi que Sonia et Suzel H ont, en particulier, opposé la déchéance de la marque 'PROTAL’ de Pierre D faute de renouvellement les six derniers mois de validité de son dépôt et la nullité de la marque 'M2bisB6"pour absence de caractère distinctif ;

Considérant que, selon jugement dont appel, les premiers juges ont :

•prononcé la déchéance des droits de Pierre D sur la marque 'PROTAL’ n°301192 avec effet au 7 avril 2005, retenant qu’aucune exploitation sérieuse de cette marque n’était établie, déclaré la société PHENICIA mal fondée en sa demande de nullité de la marque 'M2biM6", prononcé pour les produits <<identiques ou similaires aux 'Produits pharmaceutiques liés à l’amaigrissement et à la diététique’ et 'Soins médicaux d’hygiène et de beauté liés à une activité ou régime amaigrissant'>> la nullité des marques 'bioProtal’n°3702559 <<pour les produits des classes 29, 30 et 31 (à vérifier)>> et 'Protal’ n°3702547 pour les produits des classes 29, 30 et 31, •ordonné le transfert des noms de domaine 'protal.fr’ et 'bioprotal.fr’ à Pierre D, •déclaré irrecevables la demande en nullité de la marque 'PROTAL’ n° 3793149 et les demandes en contrefaçon des marques française 'D’ n°3695113 et communautaire 'D’ (n° 9390956) déposée le 21 septem bre 2010 ainsi que des marques communautaires 'DUKAN’ n° 9227406 et n° 938 3852, •déclaré la société DUKAN mal fondée en ses demandes de contrefaçon de la marque 'M2bisB6" n° 9570797, l’en déboutant, •déclaré irrecevables les sociétés DUKAN et MEDECINE &TRADITION en leur demande de concurrence déloyale à l’encontre de la société PHENICIA ainsi que de Suzel et Sonia H, •débouté ces sociétés ainsi que Pierre D de l’ensemble de leurs demandes d’indemnisation, •débouté les paries de leurs demandes fondées sur l’article 700 du Code de procédure civile et condamné in solidum les défenderesses aux dépens ;

Considérant que les sociétés DUKAN et REGIME COACH, cette dernière intervenant volontairement comme venant aux droits de MEDECINE & TRADITION, ainsi que Pierre D réitèrent devant la cour leurs demandes en nullité de la marque française 'PROTAL’ n° 3793149, en contrefaçon des marques DUK AN et M2bisB6, en concurrence déloyale et réclament en dernier lieu la condamnation in solidum des intimées au paiement de :

'la marge brute réalisée par la société PHENICIA a minima égale à 333.801,06 euros au 31 mai 2014 à parfaire, savoir le règlement à la société DUKAN de 177.448,64 euros et à la société REGIME COACH de 156.352,42 euros,

'50.000 euros soit de 23.420 euros à la société DUKAN et de 26.580 euros à la société REGIME COACH au titre de la perte de chance de vendre d’autres produits à la clientèle indûment captée par la société PHENICIA,

'50.000 euros au profit de Pierre D, 30.000 euros pour chacune des sociétés DUKAN et REGIME COACH, en réparation de leur préjudice moral du fait des agissements fautifs de la société PHENICIA,

'20.000 euros pour les frais de première instance et 'En toute hypothèse’ 20.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Que les parties contestent les dispositions du jugement entrepris qui leurs sont défavorables, et maintiennent pour l’essentiel leurs moyens de première instance, les intimées réitérant leur demande de nullité de la marque 'M2bisB6", s’opposant aux demandes indemnitaires adverses et réclamant le versement d’une somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Sur la déchéance

Considérant que les premiers juges ont exactement rappelé que Pierre D avait omis de renouveler dans le délai imparti la marque française 'PROTAL’ n° 3011192 déposée le 1^er mars 2000;

Que celle-ci a ainsi été déchue le 5 mars 2010 et n’est plus en vigueur ; que cependant la déchéance faute de renouvellement étant intervenue postérieurement aux dépôts du 5 janvier 2010 de Suzel H des marques incriminées 'Protal’ et 'bioPrtotal’ les intimées maintiennent qu’à cette époque la marque antérieure encourait la déchéance faute d’usage sérieux ;

Considérant que le tribunal a justement rappelé qu’il appartient à Pierre D de rapporter la preuve d’un usage sérieux de sa marque ou d’une reprise d’un tel usage ; qu’il

sera rappelé que cette marque avait été déposée pour désigner en classes 5, 41 et 42 les <<Produits pharmaceutiques liés à l’amaigrissement et la diététique. Edition de livres, de revues méthodes de diététique ou régimes amaigrissants Soins médicaux d’hygiène et de beauté liés à une activité ou régime amaigrissant>> ;

Qu’ainsi qu’exactement relevé par les premiers juges, par des motifs que la cour approuve, il n’est justifié, antérieurement à l’opposition formée le 26 février 2011 par Suzel H à l’encontre de la marque de Pierre D, de l’emploi du terme 'Protal’ par ce dernier que dans un ouvrage intitulé 'Je ne sais pas maigrir’ (publié en 2000 et réédité en 2009) où <<l’auteur explique comment il a créé sa méthode d’amaigrissement, son programme et comment il l’a nommé PROTAL>> ; qu’il en résulte qu’il n’est justifié d’aucun usage à titre de marque pour les produits et services visés à l’enregistrement de la marque, avant la perte des droits faute de renouvellement et la décision entreprise ne peut qu’être confirmée en ce qu’elle a prononcé la déchéance de la marque pour défaut d’exploitation sérieuse avec effet au 7 avril 2005 ;

Sur la recevabilité

Considérant que le tribunal a retenu que les demandes en contrefaçon fondées sur la marque française 'PROTAL’ n° 3793149, les marque s communautaires DUKAN

susvisées et la marque française D n°3695113 n’étai ent pas recevables, retenant que les pièces produites ne permettaient pas d’établir la délivrance ni les droits sur ces marques ;

Considérant qu’il résulte des débats que la marque française 'PROTAL’ n° 3793149, déposée par Sonia H le 25 décembre 2010, a en fait été enregistrée le 14 novembre 2011 en classes 1, 21, 25, 31, 41 et 44 ensuite d’une procédure d’opposition partiellement accueillie pour les produits et services des classes 3 et 5 ; qu’en conséquence les demandes à l’encontre de la marque telle qu’enregistrée sont recevables et la décision entreprise sera infirmée sur ce point ;

Qu’il ressort, par ailleurs, suffisamment des certificats d’enregistrement actuellement produits, ce qui n’apparaît au demeurant pas sérieusement contesté, que la société DUKAN est titulaire des marques communautaires 'DUKAN’ n° 9227406 et 9383852 lesquelles ont été enregistrées le 28 avril 2013 , et que la société MEDECINE&TRADITION (ayant fait l’objet d’une fusion absorption par la société REGIME COACH le 5 novembre 2013) est titulaire des marques 'DUKAN’ en cause, savoir la marque française n°3695113 enregistrée le 24 septembre 2010 et la marque communautaire n° 9390956 enregistrée le 28 a vril 2013 ; que le jugement ne pourra dès lors qu’être infirmé en ce qu’il a déclaré ces sociétés irrecevables à agir sur le fondement desdites marques ;

Sur les nullités de marques et demande de transfert de noms de domaine

Considérant que les appelants demandent de confirmer l’annulation des marques 'Protal’ et 'bioProtal’ déposées par Suzel H et le transfert des noms de domaine 'protal.fr’ et 'bioProtal.fr', et de prononcer la nullité de la marque 'PROTAL’ déposée par Sonia, pour dépôt ou réservation frauduleux, et les intimées sollicitent l’annulation de la marque M2bisB6 de la société DUKAN, pour défaut de caractère distinctif ;

'Sur le caractère frauduleux des dépôts de marques et la réservation des noms de domaine

Considérant qu’un dépôt peut être considéré comme frauduleux, même si un droit de marque n’est pas ou n’est plus constitué ; que la préexistence d’un signe digne de bénéficier de la protection au titre du droit d’auteur n’est pas plus exigée et les développements de ce chef ne s’imposent donc pas ;

Considérant qu’en l’espèce le signe 'Protal’ constitue un néologisme, fondé sur l’idée de Pierre D d’associer, pour désigner son régime d’amaigrissement dit de protéines alternatives, les termes 'prot’ et 'al’ ; que les premiers juges ont exactement relevé que ce signe a été utilisé dès la création de sa méthode par Pierre D en 2000 pour désigner celle-ci dans un livre qui a été lu par plus d’un million de personnes, son régime bénéficiant d’un succès important auprès du public, lequel ne s’est pas démenti ;

Qu’il est suffisamment démontré que si Pierre D exploite ce régime sous son nom, le caractère notoire de l’expression 'Régime D’ étant admis (p 17 des écritures de intimées), et il a pu être justement admis que cette notoriété induit nécessairement

une large connaissance du signe plan 'Protal’ qui figure dans l’ouvrage précité, lequel sert de référence aux personnes souhaitant connaître ce régime et le suivre ;

Considérant que le terme 'Protal’ étant ainsi déjà conçu et couramment utilisé par Pierre D, le dépôt de ce terme, y compris lorsqu’il y est adjoint en attaque le terme 'bio’ qui n’est que descriptif d’une qualité des produits, à titre de marques pour désigner des produits identiques ou similaires en classes 5, 29, 30 ou 31à ceux qui relèvent t du régime D également dénommé plan 'Protal’ est incontestablement frauduleux ;

Qu’en effet un tel dépôt ne pouvait que tendre à assurer un monopole et s’approprier un terme, qui n’était plus protégé par une marque en vigueur, dans le but, ainsi que justement retenu par les premiers juges <<d’attirer une clientèle connaissant ce signe et […] de bénéficier de la notoriété>> d’un régime que les intimées n’ont pas inventé, étant observé que Suzel et Sonia H, qui ont déposé les marques litigieuses par le biais de leur mandataire la société PHENICIA intervenant dans le secteur des aliments diététiques et de santé, ne pouvaient légitimement ignorer que le signe 'Protal’ était utilisé de manière publique et continue depuis 2000 par Pierre D dans un ouvrage consacré à un régime alimentaire réédité en 2009, ni que celui-ci vulgarisait ainsi largement depuis de nombreuses années sous ce terme distinctif un régime alimentaire ayant permis le développement d’une activité commerciale pour des produits destinés aux personnes désireuses d’appliquer le plan 'Protal’ par lui divulgué ;

Considérant que le jugement ne pourra, en conséquence, qu’être confirmé en ce qu’il a prononcé la nullité dans les classes précitées (étant observé qu’il n’est pas demandé d’extension de cette nullité à d’autres classes) des marques déposées par Suzel H pour les produits identiques ou similaires aux <<Produits pharmaceutiques liés à l’amaigrissement et à la diététique>> et les <<Soins médicaux d’hygiène et de beauté liés à une activité ou régime amaigrissant>>, sauf à préciser que la nullité de la marque 'bioProtal’ prononcée ne porte pas en fait sur la classe 30, comme indiqué par erreur dans le dispositif du jugement, cette marque ne visant pas cette classe de produits ;

Considérant qu’il convient, y ajoutant, de prononcer également la nullité de la marque 'PROTAL’ de Sonia H, désormais enregistrée, et ce, pour les mêmes produits que précités, de la classe 31 à l’exclusion de toutes autres, aucun dépôt frauduleux ne pouvant être retenu pour les produits désignés dans les autres classes (1, 21, 25, 41 et 44) qui n’apparaissent pas susceptibles de relever d’un régime alimentaire ;

Considérant, enfin, que c’est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges ont estimé que l’exploitation des sites internets 'protal.fr’ et 'bioprotal.fr', enregistrés le 5 janvier 2010, par une société ayant choisi de les utiliser pour vendre des produits diététiques constituait <<pour les mêmes motifs>> une usurpation fautive de la valeur économique d’autrui (Pierre D), et, en conséquence, ordonné le transfert de ces noms de domaine au profit de ce dernier ;

'Sur le défaut de distinctivité

Considérant que les intimées maintiennent reconventionnellement que le signe 'M2bisB6" ne présenterait aucun caractère distinctif comme désignant une mouture spéciale de son d’avoine et ajoutent que la marque aurait, en tout état de cause, perdu son caractère distinctif s’agissant d’une référence nécessaire pour un type de son d’avoine ; que le tribunal a relevé que la demande qui lui était présentée n’apparaissait pas fondée sur le droit communautaire applicable et qu’aucun document antérieur au dépôt de la marque communautaire n’était versé au débat ;

Considérant qu’il n’est pas discuté que la mention 'M2bis’ désigne une deuxième mouture moyenne bis de son d’avoine et que le terme 'B6" renvoie à six passages du son au tamis, le son étant bluté six fois ; que l’expression globale constituée par la réunion de ces deux abréviations, ou codes, 'M2bis’ et 'B6" a ainsi une signification propre dans le langage technique meunier et permet d’identifier une qualité spécifique de son d’avoine ;

Qu’aucun élément ne permet de retenir que cette expression aurait été créée par Pierre D, même si le son d’avoine constitue un produit essentiel de son régime alimentaire, étant observé qu’il n’est nullement allégué que cette expression figurerait dans son ouvrage 'Je ne sais pas maigrir’ qui décrit ce régime ; qu’elle est, par contre, apparue sur des sites internet, y compris sur ceux des appelants (ainsi qu’il ressort de leurs écritures p 43 et 44), antérieurement au dépôt par la société DUKAN le 2 décembre 2010, notamment pour du son d’avoine lequel relève des 'Farines et préparations faites de céréales’ en classe 30, de la marque communautaire 'M2bisB6"revendiquée, et le tribunal a également pu relever que partie des faits dénoncés préexistaient selon le constat produit aux débats ;

Considérant qu’il en ressort que le signe revendiqué était déjà connu pour désigner une classe de mouture et de blutage de son d’avoine, et continue à l’être, s’agissant d’un signe descriptif d’une qualité spécifique de ce produit, savoir une mouture moyenne bis, bluté six fois, qui doit pouvoir être utilisé à ces fins par tout acteur du secteur dans la commercialisation de ce type de produit ; qu’en revanche s’agissant des autres produits désignés par la marque il n’est pas démontré que le signe soit privé de caractère distinctif ;

Qu’il convient, en conséquence, d’infirmer la décision entreprise, mais uniquement pour les produits précités désignés en classe 30 identiques ou similaires au son d’avoine , et de ne faire droit que dans cette limite à la demande reconventionnelle d’annulation de la marque M2bisB6 pour défaut de distinctivité ;

Sur la contrefaçon de marques

'Sur la marque M2bisB6

Considérant que l’action en contrefaçon de la marque M2biB6 ne tend en fait qu’à incriminer l’offre en vente de produits identiques ou similaires aux 'Farines et préparations faites de céréales’ précités ; qu’en effet il est reproché la mention d’une 'mouture M2bisB6", constatée sur le site internet 'protal.fr’ selon procès verbal d’huissier de justice du 15 juillet 2013, pour la commercialisation de son d’avoine ;

Considérant qu’il en résulte que cette action ne saurait prospérer, faute de titre légitimement opposable pour ce produit, similaire à ceux pour lesquels la marque est annulée, et que la demande d’indemnisation de la société DUKAN à raison d’une commercialisation, prétendument illégitime, de produits identiques associés à cette marque ne peut qu’être rejetée, ne s’agissant que de la qualification technique, non susceptible d’appropriation, d’une mouture de son d’avoine ;

'Sur les marques DUKAN

Considérant que chacune des deux sociétés appelantes incrimine l’exploitation faite, sans son autorisation, de ses marques 'DUKAN', savoir, d’une part, les marques française n°3695113, en classes 3, 5, 30 et 32, et communautaire n° 9390956 en classes 5, 29 et 30 de la société MEDECINE & TRADITION, aux droits de laquelle se trouve actuellement la société REGIME COACH, d’autre part, les marques communautaires n° 9227406, en classes 29 à 32 et n° 9383852 en classes 32 et 33 de la société DUKAN ;

Considérant que, certes, le droit de marque ne saurait faire obstacle à une référence nécessaire d’un produit, s’il n’en résulte pas de confusion sur l’origine du produit, fonction de garantie essentielle d’une marque ;

Mais considérant qu’en l’espèce, il ressort suffisamment du procès verbal de constat des 30 novembre et 2 décembre 2010, établi postérieurement aux dépôts des marques 'DUKAN’ revendiquées, que la société PHENICIA commercialisait sur les sites internet précités ses produits notamment comme 'KIT Régime D’ ou 'Kit Régime Dukan Premium’ et, pas uniquement comme pouvant être utilisés pour ce régime ; que ces mentions, reproduisant en de telles conditions le signe invoqué, ne pouvaient qu’inciter le consommateur d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé des produits désignés par les marques précitées à croire que les produits en cause, dont il n’est pas discuté qu’ils sont identiques ou similaires à ceux couverts par les marques revendiquées, avaient la même origine, ou, à tout le moins, provenaient d’entreprises économiquement liées poursuivant un seul et même objectif, savoir le respect du régime alimentaire D ; que cette exploitation d’un signe protégé est susceptible de capter la clientèle des sociétés appelantes qui commercialisent sous la marque 'DUKAN’ les produits recommandés dans ce régime ;

Considérant qu’il s’infère de ce qui précède qu’un risque de confusion ou d’association avec les marques en cause est caractérisé, et la contrefaçon des marques 'DUKAN’ en cause de chacune des sociétés appelantes s’avère constituée à l’encontre de la société PHENICIA ;

Sur la concurrence déloyale

Considérant que les sociétés appelantes réitèrent devant la cour leurs moyens tirés de l’existence de faits distincts de concurrence déloyale commis par cette société ; que les premiers juges ont estimé que les actes tels qu’incriminés en première instance n’étaient pas individualisés ce qui rendaient les demandes indéterminées et indéterminables ; que, devant la cour, il est plus précisément reproché à la société PHENICIA d’avoir commercialisé des galettes de son d’avoine et de blé, ainsi que

des préparations pour ces galettes, sous un packaging quasiment identique à celui adopté par les sociétés DUKAN et MEDECINE &TRADITION pour ces produits, qui constitueraient leurs produits phares, en reprenant les caractéristiques de leur présentation telle que décrites en pages 46 et 47 de leurs écritures pour les produits commercialisés en partenariat avec MONOPRIX et d’avoir déloyalement présenté le site 'bioprotal.fr’ ;

Considérant qu’il ressort de l’examen des pièces produites et de la reproduction faite par les intimées (p 27 de leurs écritures) que la représentation des conditionnements de préparation pour les galettes précitées reprennent, en particulier, le choix attractif, comme attirant immédiatement l’œil, de montrer en haut et à droite un grand rectangle rouge/rosé divisé en trois parties par de fines lignes blanches, inséré entre deux bandes de couleur (celle du dessus étant bleu clair et celle du dessous noire) de conditionnements de son d’avoine et de galettes de son d’avoine de la société DUKAN, choix dont il n’est nullement démontré qu’il ait pu préexister et qui n’apparaît nullement reproduit par d’autres concurrents pour des conditionnements de produits similaires ;

Que cette reprise confère en fait aux conditionnement incriminés une telle impression de ressemblance visuelle, qu’elle est de nature à créer un risque de confusion pour un consommateur normalement informé et raisonnablement avisé avec les produits commercialisés par la société DUKAN, nonobstant les différences notamment d’inscriptions perceptibles lors d’un examen plus attentif et qui n’excluent pas la grande proximité de présentation ;

Considérant qu’une telle reprise est fautive, ne tendant manifestement qu’à tirer indûment profit de la clientèle attachée aux produits cautionnés par Pierre D pour des produits dont ils n’est pas dénié qu’ils sont vendus dans d’autres grandes surfaces alimentaires, étant observé qu’il n’est pas sérieusement contesté que les deux sociétés appelantes, quoique n’utilisant pas nécessairement chacune les mêmes circuits de distribution, commercialisent toutes deux le son d’avoine (seules les galettes de son d’avoine apparaissant exclusivement vendues par la société DUKAN); que le fait que la société PHENICIA montre les conditionnements ainsi imités sur son site’bioprotal.fr’ en présentant celui-ci comme un site de vente de galettes 'pour régime dukan’ ne pouvait que conforter un risque de confusion, mêmes si les sociétés appelantes ont ensuite préféré modifier la présentation de leurs produits, ainsi qu’il résulte notamment de copies d’écran du site internet de la société MEDECINE &TRADITION ;

Considérant qu’il s’infère de l’ensemble de ces éléments que sont suffisamment caractérisés à l’encontre de la société PHENICIA des actes de concurrence déloyale, même s’ils s’avèrent limités au conditionnement de mélanges pour galettes de son d’avoine et de blé en 'vente physique’ et sur internet;

Sur l’indemnisation

Considérant les sociétés appelantes demandent tout d’abord, sans autrement le qualifier, réparation d’un préjudice :

— <<égal au montant de la marge brute réalisée >> par la société PHENICIA <<au titre des ventes de produits de marque PROTAL et BIOPROTAL depuis le 5 janvier 2010 jusqu’à la décision à intervenir>> égal, selon elles, a minima à 333.801,06 euros au 31 mai 2014, en tenant compte de 20% du chiffre d’affaires de 2010 à 2012 de la société intimée, soit respectivement 177.448,64 et 156.352,42 euros, eu égard à la répartition entre elles des ventes des produits concernés (galettes de son d’avoine, son d’avoine, agar agar ou baies de godji) savoir 53,16% pour la société DUKAN et 46,84% pour la société MEDECINE & TRADITION,

— au titre de la perte <<de vendre d’autres produits à la clientèle indûment captée>> par la société PHENICIA qu’elles évaluent à 50.000 euros, soit respectivement pour chacune d’elles à 26.580 euros et 23.420 euros, compte tenu de la répartition précitée;

Considérant qu’il n’est pas réellement discuté que seule la société PHENICIA a exploité les marques incriminées et la décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a déclaré irrecevables les demandes en concurrence déloyale formées par les sociétés DUKAN et MÉDECINE &TRADITION à l’encontre de Suzel et de Sonia H ;

Considérant que la société intimée fait notamment valoir que les seuls chiffres qu’elle serait en mesure de produire concernent le site 'protal.fr’ dont l’interface administrateur permettrait d’établir un chiffre brut de 2011à 2013 (pour un total 97.524,09 euros) ce qui correspondrait pour 2011 et 2012 respectivement à 4,9% et 7,9% de son chiffre d’affaires, et que les sociétés appelantes ne fournissent pour leur part aucun élément sur leur situation comptable ;

Considérant qu’il n’est pas contesté que les sociétés appelantes n’ont jamais exploités de produits sous le signe 'Protal’ ni sur internet ni en magasin ;

Que s’il est certain que partie des ventes de la société PHENICIA peut résulter de la confusion liée à l’usage d’une dénomination du régime alimentaire de Pierre D, que certains clients ayant pu croire qu’ils achetaient des produits accrédités par ce dernier à raison de la marque sous lesquels ils étaient commercialisés, il ne peut pour autant être retenu que tous les produits vendus par la société PHENICIA, identiques ou similaires à ceux commercialisés par les sociétés appelantes, auraient pu l’être vendus par ces dernières, ni que les clients induits en erreur par l’exploitation du signe 'Protal’ auraient nécessairement acquis des sociétés appelantes d’autres produits que ceux incriminés, même si ce poste de préjudice( perte de chance) n’est pas purement hypothétique ; qu’en effet s’agissant de produits alimentaires d’autres considérations que la marque peuvent fonder l’acte d’achat telle la qualité ou les conditions de vente, d’autant que les faits ont perduré plusieurs années ;

Qu’il sera rappelé que seule une présentation déloyale ou parasitaire est susceptible d’interdire à un concurrent de vendre des produits ne présentant par ailleurs aucune particularité et que l’adoption d’une mouture connue de son d’avoine n’est pas fautive ;

Considérant, en définitive, que la cour estime disposer d’éléments suffisants d’appréciation pour fixer le préjudice matériel total (gain manqué pour les produits

litigieux et perte de chance de gain pour d’autres produits) subi par chacune de sociétés appelantes, à la somme de 40.000 euros, soit 21.264 euros pour la société DUKAN et 18.736 euros pour la société REGIME COACH ; que, ce préjudice résultant de l’exploitation faite par la société PHENICIA, il n’y a pas lieu à condamnation in solidum des personnes physiques titulaires des marques annulées ;

Considérant que chacune des sociétés appelante, titulaires de marques sur la dénomination 'DUKAN', réclame, en outre, l’indemnisation à hauteur de 30.000 euros d’un préjudice d’image du fait de l’association illégitime de leurs produits aux produits commercialisés par la société PHENICIA et du packaging adopté par cette dernière ;

Qu’il ressort des développements précités sur ce dernier point que ce poste de préjudice demeure limité, et il ne résulte d’aucune pièce que la commercialisation incriminée ait pu dévaloriser les produits exploités par les sociétés appelantes sous leurs marques 'DUKAN', même si des internautes ont pu s’interroger sur le lien existant entre le régime D et le site ou les marques 'Protal’ autre appellation du régime dont s’agit ; que le préjudice moral subi par chacune des sociétés appelantes à raison de ces atteintes sera entièrement réparé par l’allocation à chacune d’elle d’une somme de 1.000 euros ;

Que Pierre D invoque également un préjudice d’image ; que les premiers juges ont estimé qu’il n’expliquait pas quel préjudice personnel il subirait du fait de l’utilisation du signe 'Protal’ ou 'bioProtal’ par la société PHENICIA ; qu’à cet égard il sera relevé que si cette société n’apparaît pas titulaire des marques litigieuses le tribunal a justement rappelé que le transfert des noms de domaines correspondant aux signes précités est ordonné ; que Pierre D fait valoir qu’il subirait néanmoins un préjudice du fait de l’association entretenue, malgré lui, entre l’exploitation de produits 'Portal’ et bioProtal’ et l’appellation 'Protal’ du régime qu’il a mis au point, afin de tirer indûment profit de la notoriété de ce dernier ; que ce préjudice sera pleinement indemnisé par l’octroi d’une somme d e 3.000 euros ;

Considérant que chacun des appelants demandant expressément la condamnation in solidum des intimées en réparation du préjudice moral subi <<ensuite des agissements fautifs commis par PHENICIA INTERNATIONAL >>, seule cette dernière s’avère désignée comme responsable de ce préjudice ; qu’il n’y a donc pas lieu de ces chefs à condamnation in solidum de Sonia et Suzel H (même s’il importe peu à cet égard que cette dernière ait pu céder à la première le 20 décembre 2011 une de ses deux marques, savoir la marque 'Protal’ n°3702547) ;

PAR CES MOTIFS,

Déclare la société RÉGIME COACH venant aux droits de la société MÉDECINE & TRADITION recevable en son intervention volontaire ;

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a :

•déclaré la société PHENICIA INTERNATIONAL mal fondée en sa demande de nullité de la marque verbale communautaire n°957079 7 <<M2bisB6>> pour tous les produits désignés,

•prononcé, par erreur, la nullité de la marque française <<bioProtal>> pour les produits et services de la classe 30, •déclaré irrecevables les demandes de nullité du dépôt de la marque française <<PORTAL>> n°3793149 de Sonia H née K, et de contre façon des marques verbales <<DUKAN>>, en cause, des sociétés MEDECINE &TRADITION et RÉGIME D, •déclaré irrecevables les sociétés MÉDECINE &TRADITION et RÉGIME D en leur demande de concurrence déloyale à l’encontre de la société PHENICIA INTERNATIONAL, •débouté Pierre D ainsi que les sociétés MÉDECINE &TRADITION et RÉGIME D de l’ensemble de leurs demandes d’indemnisation ;

Statuant à nouveau dans cette limite et, y ajoutant,

Prononce la nullité de la marque verbale communautaire n°9570797 <<M2bisB6>> pour les <<Farines et préparations farines de céréales>> de la classe 30 identiques ou similaires au son d’avoine ;

Dit que la nullité de la marque verbale française <<bioProtal>> n°3702559, prononcée par le jugement dont appel, porte sur les produits et services des classes 5, 29 et 31, identiques ou similaires aux <<Produits pharmaceutiques liés à l’amaigrissement et à la diététique>> et <<Soins médicaux d’hygiène et de beauté liés à une activité ou régime amaigrissant>> , et non sur ceux de la classe 30 ;

Prononce la nullité de la marque française <<PROTAL>> n° 3793149 pour les produits de la classe 31 identiques ou similaires aux <<Produits pharmaceutiques liés à l’amaigrissement et à la diététique>> et <<Soins médicaux d’hygiène et de beauté liés à une activité ou régime amaigrissant>> ;

Déclare recevables les demandes en contrefaçon de la société :

•RÉGIME COACH venant aux droits de la société MÉDECINE &TRADITION de la marque française <<DUKAN>> n°3695113, déposée en cl asses 3, 5, 30 et 32 et de la marque communautaire <<DUKAN>> n° 9390956,déposé e en classes 5, 29 et 30, •RÉGIME D des marques verbales communautaires <<DUKAN>> n° 9227406 et n° 9383852, déposées respectivement en classes 29 à 32 et en classes 32 et 33 ;

Déclare recevables les sociétés RÉGIME DUKAN et RÉGIME COACH, cette dernière venant aux droits de la société MÉDECINE &TRADITION, en leurs demandes de concurrence déloyale l’encontre de la société PHENICIA INTERNATIONAL ;

Condamne la société PHENICIA INTERNATIONAL à payer, à titre de dommages et intérêts, en réparation :

•de la perte de gain au titre des ventes de produits de marques <<PROTAL>> et de la marque <<bioProtal>>, ainsi que de la perte de chance de vente d’autres produits, la somme de 21.264 euros à la société REGIME DUKAN, et celle de 18.736 euros à

la société RÉGIME COACH venant aux droits de la société MEDECINE &TRADITION, •du préjudice moral, la somme de 3.000 euros à Pierre D, et celle de 1.000 euros à chacune des sociétés REGIME DUKAN et REGIME COACH aux droits de MÉDECINE &TRADITION ;

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ;

Condamne in solidum la société PHENICIA INTERNATIONAL, Sonia H née K et Suzel H aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, et dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.