RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 04 septembre 2014 après prorogation

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/05976 et 12/6803

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Mai 2012 par le Conseil de Prud’hommes de MEAUX – RG n° 11/00748

APPELANTE

SARL ALDI MARCHE DAMMARTIN

PARC D’ACTIVITES DE LA GOËLE

XXX

représentée par M^e Anne-marie SENECHAL L HOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : R216

INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE

Madame L D

XXX – XXX

comparante en personne, assistée de M^e Jean-sébastien TESLER, avocat au barreau d’ESSONNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Mai 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame J K, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président

Madame H I, Conseillère

Madame J K, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier : Melle Flora CAIA, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame H I, conseillère faisant fonction de Présidente et par Mademoiselle Flora CAIA, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu l’appel régulièrement interjeté le 14 juin 2012 par la société ALDI MARCHE DAMMARTIN à l’encontre d’un jugement prononcé le 3 mai 2012 par le conseil de prud’hommes de Meaux ayant statué sur le litige qui l’oppose à M^me L D sur les demandes de cette dernière relatives à l’exécution et à la rupture de son contrat de travail.

Vu l’appel régulièrement interjeté le 3 juillet 2012 par M^me L D à l’encontre du même jugement.

Vu le jugement déféré qui

— a dit que le licenciement de M^me D, prononcé pour faute grave, ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— a déclaré inapplicable la convention de forfait signée entre les parties,

— a condamné la société ALDI MARCHE DAMMARTIN à payer à M^me D les sommes suivantes :

— avec intérêts au taux légal à compter du 26 novembre 2010 :

—  2 354,60 € au titre du salaire des jours de mise à pied conservatoire,

—  10 595,70 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  15 672,08 € au titre des heures supplémentaires,

— les congés payés de 1/10^e afférents à ces sommes,

—  582,75 € au titre de l’avantage en nature repas pendant le préavis,

—  315 € au titre de l’avantage téléphone pendant le préavis,

—  806,87 € au titre de l’incidence du préavis sur la prime annuelle,

—  1 336,23 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  445,62 € au titre des jours de RTT retenus à tort en septembre 2010,

—  64 € à titre de remboursement de frais de taxi le jour de la mise à pied à titre conservatoire,

—  4 238,28 € au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence,

— avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement :

—  21 191,40 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

—  900 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— a rappelé l’exécution provisoire de droit du jugement en application de l’article R. 1454-28 du code du travail,

— a constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 3 531,90 €,

— a débouté M^me D du surplus de ses demandes et la société ALDI MARCHE DAMMARTIN de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a mis les dépens à la charge de la société ALDI MARCHE DAMMARTIN.

Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l’audience aux termes desquelles :

La société ALDI MARCHE DAMMARTIN, poursuivant l’infirmation partielle du jugement déféré, demande à la cour :

— à titre principal : de débouter M^me D de l’intégralité de ses demandes à l’exception de celle relative à la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

— à titre subsidiaire : de limiter le montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à la somme de 18 753,78 € et de débouter M^me D de ses autres demandes, à l’exception de celle relative à la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

— de condamner M^me D à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me L D, poursuit :

— la confirmation du jugement en ses dispositions relatives au rappel de salaire de la mise à pied conservatoire, à l’indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés afférents, aux avantages en nature pendant le préavis (repas, téléphone), à la prime annuelle 2010, à l’indemnité de licenciement, à la retenue indue des jours de RTT, au remboursement des frais de taxi, à la contrepartie financière de la clause de non concurrence, aux dommages et intérêts pour licenciement abusif et à l’article 700 du code de procédure civile,

— l’infirmation et la réformation du jugement pour le surplus et, en conséquence, la condamnation de la société ALDI MARCHE DAMMARTIN à lui payer en outre :

—  689 € au titre de l’avantage en nature véhicule de fonction pendant le préavis,

—  3 531,90 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

—  2 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement vexatoire,

—  27 670,50 € à titre de rappel sur astreinte, outre les congés payés afférents de 10 % ou, subsidiairement, 30 000 € à titre de dommages et intérêts au titre des astreintes non rétribuées,

—  20 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de l’absence de prise en compte du temps de repos dans le cadre des astreintes,

—  54 827,96 € au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents de 10 %,

—  30 685,59 € à titre de rappel sur repos compensateur, outre les congés payés afférents de 10 %,

—  21 191,40 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— l’application de la loi TEPA sur la défiscalisation des heures supplémentaires, en ce compris les salaires versés au titre de l''exécution provisoire,

— la remise, sous astreinte, des bulletins de salaire rectificatifs faisant apparaître les heures supplémentaires défiscalisées,

— la condamnation de la société ALDI MARCHE DAMMARTIN à lui payer 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CELA ÉTANT EXPOSÉ

Par contrat écrit à durée indéterminée en date du 17 octobre 2008, à effet du 26 janvier 2009, M^me D a été engagée par la société ALDI MARCHE DAMMARTIN en qualité de responsable secteur, cadre niveau 7, moyennant un salaire annuel brut de 40 000 €, incluant une prime annuelle, payé par treizième, 2/13^emes étant payés en décembre, pour un forfait sans référence horaire.

La société ALDI MARCHE DAMMARTIN exerce une activité de distribution alimentaire au moyen d’une soixantaine de magasins indépendants implantés dans l’est de l’Ile de France. Elle compte plus de 50 salariés. La convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire est applicable.

Un nouveau contrat, signé le 26 janvier 2009, a prévu un forfait de 215 jours de travail, outre la journée de solidarité et, en contrepartie, des jours de RTT correspondant à la différence entre le nombre de jours dans l’année civile et 216 jours auxquels s’ajoutent les repos hebdomadaires, les congés et les jours fériés chômés coïncidant avec un jour férié ouvrable.

A compter du 1^er janvier 2010, la rémunération annuelle de M^me D a été portée à 42 000 €.

Le 27 août 2010, la société ALDI MARCHE DAMMARTIN a convoqué M^me D pour le 8 septembre 2010 à un entretien préalable à un éventuel licenciement et lui a confirmé sa mise à pied à titre conservatoire notifiée verbalement le même jour.

Le licenciement a été prononcé par lettre du 16 septembre 2010 pour faute grave en ces termes :

« Les raisons de votre licenciement sont les suivantes :

' Amélioration par falsification et tricherie des ratios économiques des magasins dont vous avez la responsabilité.

' Pratiques managériales inacceptables basées sur la pression, les menaces, les intimidations, le mépris, les entreprises d’isolement et de déstabilisation, l’instrumentalisation de salariés contre d’autres salariés avec pour objectif final le découragement, la perte de motivation et le départ des salariés.

' Propos insultants et infamants à l’encontre d’un supérieur hiérarchique direct ayant pour but de le discréditer dans sa démarche de recherche d’explications et de clarification suite à la réception d’un courrier d’un collaborateur, courrier que nous avons porté à votre connaissance et qui dénonce votre comportement à son égard, que celui-ci qualifie de harcèlement moral.

' Intervention auprès des collaborateurs alors qu’il vous avait été intimé de ne pas entraver la démarche de votre hiérarchie directe".

Le 27 septembre 2010, M^me D a contesté les motifs de son licenciement.

Le 11 juillet 2011, elle a saisi le conseil de prud’hommes qui a rendu le jugement déféré.

SUR CE

La cour se réfère, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions déposées et soutenues à l’audience du 9 mai 2014.

Sur la jonction

Les dossiers enregistrés sous les numéros 12/05976 et 12/06803 sont étroitement connexes. Il convient, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de les joindre et de statuer par une seule décision.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la validité du forfait jour

L’article 5.7.2. de la convention collective prévoit la possibilité de conclure des forfaits en jours avec des cadres à partir du niveau 7 de classification, dans certaines conditions, notamment : ' (…) Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Un accord d’entreprise ou d’établissement prévoit les modalités de suivi de l’organisation du travail des cadres concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en découle.

A défaut d’un tel accord, le forfait en jours doit s’accompagner d’un contrôle et d’un décompte du nombre de jours travaillés par l’employeur, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises. Le salarié ayant conclu une convention de forfait définie en jours bénéficie chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique, assurant le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé, de l’amplitude de ses journées d’activité et de sa charge de travail. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Le respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire doit notamment être assuré.

(…) La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction (…)'.

Le non respect par l’employeur des dispositions de la convention collective sur le forfait en jours prive d’effet la convention de forfait et le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

En l’espèce, alors qu’il n’y a pas d’accord d’entreprise ou d’établissement prévoyant les modalités de suivi de l’organisation du travail des responsables de secteur, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de leur charge de travail, l’employeur n’est pas en mesure de démontrer qu’il a mis en place un contrôle et un décompte du nombre de jours travaillés et des jours de repos. Les fiches 'suivi de travail’ ou 'programme de contrôle RS [responsable de secteur]' versées aux débats ne peuvent en tenir lieu, pas plus que rapports hebdomadaires d’activité, tous ces documents ne concernant que le contrôle de l’activité de la salariée (respect des délais, remontée des rapports hebdomadaires, atteinte des objectifs, visites magasins, contrôle magasins…) et nullement son temps de travail. Il en est de même des notes de frais mensuelles (déjeuners pris à l’extérieur, carburant…) générées par M^me D dans le cadre de son activité.

L’employeur n’est pas davantage en mesure de justifier que M^me D a bénéficié d’un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique, assurant le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressée, de l’amplitude de ses journées d’activité et de sa charge de travail. Il argue vainement à cet égard des documents précités qui visent au contrôle de l’activité de la salariée et des attestations, fournies en cause d’appel, émanant de salariés témoignant qu’ils auraient eux bénéficié d’un entretien professionnel annuel (EPA) et que l’entreprise procède au suivi des jours travaillés tout en veillant au respect des 11 heures de repos quotidiennes.

Il apparaît, dans ces conditions, que l’employeur a méconnu les dispositions précitées de la convention collective. Le forfait en jours doit donc être écarté.

Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur

M^me D réclame le paiement de 1 731,5 heures impayées réalisées en 2009 et 2010, expliquant que les responsables de secteur avaient un rythme de travail important, de multiples tâches à effectuer sur des zones géographiques très éloignées les unes des autres ; qu’elle devait effectuer des 'contrôles-tôt’ (8h30) et des 'contrôles-tard’ (19h, 20h), outre des inventaires magasins bi-mensuels avec un départ du magasin à 0h00 ; que ses amplitudes de travail étaient de 11h30 quotidiennement (hors inventaires bimensuels) ; que, sauf exception, elle prenait ses repas dans son véhicule, entre deux magasins.

Elle étaye sa demande en produisant notamment :

— des tableaux des heures travaillées chaque semaine et des récapitulatifs des heures supplémentaires alléguées,

— des documents plannings et des rapports hebdomadaires adressés au service vente recensant les visites des magasins et les inventaires effectués,

— une note de six pages 'Programme de contrôle du responsable de secteur’ énumérant les tâches de contrôle "de base’ et faisant apparaître notamment que le 'contrôle-tôt’ s’effectue 'chaque jour de travail’ et recouvre les tâches suivantes : 'situation parking, vitrines et parc à chariots, poubelles extérieures, parking extérieur : personnel – sous locataire, lesportes du magasin restent-elles fermées avant l’ouverture et les collaborateurs entrent-ils par la porte d’entrée ', le coffre est-il fermé et/ou les codes brouillés, ', tenue des documents de caisse à jour (RH), tour magasin, relevé et analyse des manquants, actions correctives éventuelles, qualité du contrôle fraîcheur', que d’autres tâches s’effectuent à chaque visite (contrôle RH, suivi de la feuille CA/VHP) ou chaque semaine (contrôle de la liste d’annualisation) ou à chaque changement de prix (contrôle changement de prix CCPH) et que d’autres encore sont exécutées plus ponctuellement (suivi de travail, contrôle tard, mise à zéro, contrôle responsable hiérarchique complet, contrôle coffre intermédiaire, contrôle caisse, contrôle des presses…),

— des fiches (pièces 98 et 99) montrant que certains « contrôles-tôt » sont effectués à 8h25, 8h15, 8h20, 7h34, 7h35…) et que des « contrôle-tard » sont réalisés à 20h,

— des tableaux des jours travaillés, « contrôles-tôt », « contrôle-tard » et inventaires réalisés chaque semaine sur 2009 et 2010,

— des rapports d’activité révélant que certains événements imprévus pouvaient conduire à modifier le planning (neige, remplacement de collègues absents, panne de caisse, alarme incendie…).

Il est constant, par ailleurs, que M^me D avait en charge six magasins de façon permanente : Saint Julien du Sault (89), Sens (89) (deux magasins), Cheroy (89), Bray sur Seine (77) et Provins (77). Elle n’est pas démentie quand elle affirme qu’elle assurait, en outre, des remplacements dans d’autres magasins (Aulnay sous Bois, Roissy en Brie, Quincy sous Senart, XXX

La société ALDI MARCHE DAMMARTIN oppose que M^me D n’a jamais émis de réclamation au cours de la relation de travail ; que l’organisation des secteurs veillait à ce que les déplacements journaliers entre les différents magasins dont M^me D était en charge restent raisonnables ; que M^me D a pris l’initiative de modifier ses plannings et d’augmenter ses déplacements ; que ses rapports hebdomadaires d’activité permettent de constater qu’elle a visité en moyenne 2,47 magasins par jour travaillé en 2009 et 3,10 en 2010, ce qui relativise les contraintes pouvant naître des distances entre les magasins ; que si M^me D avait de multiples tâches à effectuer, un grand nombre de contrôles s’effectuaient dans un laps de temps très court ; que M^me D a effectué seulement 121 'contrôles-tôt’ et 68 'contrôles-tard’ et 35 inventaires ; qu’elle a pris 12 jours de RTT en 2009 alors qu’elle ne pouvait prétendre qu’à 11 jours ; que le décompte de M^me D contient des incohérences (variation dans la durée de travail d’une semaine sur l’autre…) et des approximations (pour les semaines à cheval sur plusieurs mois…) ; qu’en réalité, les journées de travail de M^me D coïncidaient, en moyenne, avec les horaires d’ouverture des magasins et commençaient donc aux alentours de 9h (et au plus tôt à 8h30) pour se terminer aux alentours de 19h (et le plus souvent avant la fermeture au public) ; qu’ 'on peut donc raisonnablement penser que M^me D avait une durée de travail quotidienne moyenne de 9 heures et une durée du travail hebdomadaire moyenne de 45 heures’ ; que le calcul de M^me D doit a minima être révisé en retenant qu’elle a effectué seulement 480 heures supplémentaires en 2009 et 270 heures en 2010.

Cependant, la société ALDI MARCHE DAMMARTIN ne justifie pas que M^me D ne respectait pas ses plannings ou qu’elle effectuait des tâches ou déplacements supplémentaires indus, ces affirmations étant du reste contredites par les nombreuses pièces (notamment, les 'suivi de travail’ et 'programme de contrôle RS') qui témoignent du suivi minutieux par l’employeur de l’activité de la salariée.

Les documents versés par la salariée confirment l’ampleur et la diversité de ses tâches et viennent infirmer l’argumentation de l’employeur selon laquelle M^me D avait une durée de travail hebdomadaire moyenne de seulement 45 heures par semaine. L’employeur relève des incohérences dans le décompte présenté par M^me D sans pour autant rapporter la preuve des horaires effectivement effectués.

Pour autant, les pièces 98 et 99 fournies par la salariée montrent que les contrôles tôt et les contrôles tard ne s’effectuaient pas tous aux heures matinales et tardives invoquées.

En définitive, au vu des pièces et explications qui sont fournies de part et d’autre, la cour est en mesure de dire que M^me D a effectué :

— en 2009 : 225,90 heures supplémentaires majorée à 125 %,

: 408,30 heures supplémentaires majorée à 150 %,

— en 2010 : 134,40 heures supplémentaires majorée à 125 %,

: 269,80 heures supplémentaires majorée à 150 %.

Il en résulte pour M^me D une créance de rappel de salaire de 19 667,12 € au titre de l’année 2009 et de 13 212,52 € au titre de l’année 2010, soit au total 32 879,64 €, outre les congés payés afférents de 10 %.

La société ALDI MARCHE DAMMARTIN fera application de la loi TEPA sur la défiscalisation des heures supplémentaires, en ce compris les salaires versés au titre de l’exécution provisoire.

Le jugement sera réformé en ce sens.

En 2009 et 2010, le contingent d’heures supplémentaires fixé par la convention collective, au delà duquel le salarié peut prétendre à des repos compensateurs, était de 180 heures.

Il convient de calculer le droit à la contrepartie obligatoire en repos auquel peut prétendre M^me D en déduisant les jours de RTT pris par la salariée, soit, ainsi que l’employeur en justifie, 10 jours en 2009 et 8 jours en 2010.

M^me D peut donc prétendre au titre du repos compensateur à une créance de 8 444,71€ au titre de l’année 2009 et de 3 882,05 € au titre de l’année 2010, soit au total 12 326,76 €, outre les congés payés afférents de 10 %. Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur le travail dissimulé

L’élément intentionnel de l’infraction de travail dissimulé résulte, en l’espèce, de la mise en place par l’employeur d’un forfait en jours qui ne s’est pas accompagnée d’une observation rigoureuse des dispositions de la convention collective et de l’importance des heures supplémentaires qui ont été effectivement accomplies par M^me D.

En conséquence, en application de l’article L. 8223-1 du code du travail, M^me D a droit à une indemnité forfaitaire de 21 191,40 €. Le jugement sera réformé sur ce point.

Sur les astreintes

Il est constant que les magasins de la société ALDI MARCHE DAMMARTIN sont protégés par un système d’alarme géré par la société CTTG, laquelle a pour consigne, lorsqu’une alarme se déclenche dans un magasin, de prévenir par téléphone un des responsables de secteur dont les coordonnées figurent sur une liste, en respectant l’ordre inscrit sur cette liste, plusieurs responsables de secteur étant ainsi potentiellement joignables.

M^me D verse de nombreuses pièces montrant que les salariés étaient soumis à une astreinte téléphonique, de jour comme de nuit, week end, jours fériés et jours de RTT compris, et même pendant leurs congés dès lors que ceux-ci avaient une durée inférieure à 7 jours : fiche explicative traitement des astreintes ; attestation de M^me X, responsable du personnel ; courrier de la société ALDI MARCHE DAMMARTIN à la société CTTG du 11 décembre 2009 montrant que M^me D était en position 1 sur la liste pour les 6 magasins du secteur dont elle avait la responsabilité et en 2^e, 3^e, 4^e et 5^e position pour les autres secteurs ; un courriel de M. C, responsable des ventes, aux responsables de secteur du 17 janvier 2011 leur rappelant que les appels de la CTTG doivent être traités en totalité et que s’ils n’ont pas de réponse satisfaisante de la cause de l’alarme, ils doivent 'se déplacer impérativement dans le magasin concerné’ ; note de service de M. Z, responsable des ventes, du 19 juin 2009 rappelant que, sous peine de sanction, seuls les responsables de secteur en congés payés sont excusés et qu’il convient 'en cas d’indisponibilité (week end)' de prévenir les collègues ; un courrier de M^me D à M. Z, d’avril 2010, pour indiquer que bien qu’en RTT, elle n’a pas été remplacée et a dû prendre les appels des magasins, sur lequel une indication, manifestement de la main du supérieur hiérarchique, indique : 'Rappel : remplacement pour toutes absences > ou égale à une semaine’ ;

attestation de M^me Y, responsable du magasin ALDI MARCHE GISORS, qui témoigne que les responsables de secteur sont d’astreinte '7/7 y compris les week-end et jours fériés, jours de repos. Les repos (…) sont inconnus du personnel du magasin. Les responsables de secteur doivent être joignables à tout moment, donc même sur leur repos hebdomadaire'.

Ces éléments ne sont pas contrebattus par les attestations, parfois contradictoires, fournies par l’employeur selon lesquelles, tout à la fois, 'il n’y a pas d’astreinte’ (M. C) et "le responsable de secteur ne se déplace que rarement’ (M^me B). Du reste, les P.V. d’infraction fournis par l’employeur montrent que des responsables de secteur sont contactés à leur domicile de nuit lors d’effraction ou de tentatives d’effraction, même s’ils ne se rendent pas sur place (MM. TIRET, G, M^me B).

M^me D produit par ailleurs une vingtaine d’enveloppes qui lui ont été adressées à domicile soutenant qu’il s’agissait de travaux administratifs à réaliser à domicile. L’employeur affirme qu’il s’agissait de documents d’information ou de bulletins de vente ne demandant pas de travail administratif mais que les responsables de secteur devaient avoir sur eux lors des visites des magasins et il produit l’attestation d’un salarié, M. E, qui indique que des courriers sont envoyés au responsable de secteur à domicile pendant ses congés, s’il en fait la demande, afin de pouvoir traiter dès le premier jour de reprise les documents qui y sont contenus sans avoir à repasser par le siège de la société. M^me D produit toutefois quatre courriels expédiés depuis sa messagerie personnelle en soirée pour transmettre à son employeur des tableaux de chiffres d’affaires, éléments qui sont de nature à accréditer ses dires.

M^me D ne précise pas les jours ou les nuits pendant lesquels elle s’est trouvée d’astreinte mais fournit une 'estimation’ mois par mois de ses heures d’astreinte indiquant qu’elle a effectué à ce titre 3 156,50 heures en 2009 et 2 992,50 heures en 2010. Cette estimation est toutefois sans commune mesure avec ce qui est relaté dans les nombreuses attestations versées par l’employeur desquelles il ressort que les dérangements dus aux appels de la société de surveillance sont rares.

Dans ces conditions, sa demande en paiement d’heures d’astreinte sera rejetée mais il sera fait droit à sa demande de dommages et intérêts formée à titre subsidiaire et il lui sera accordé une somme forfaitaire de 6 000 € à titre de dommages et intérêts au titre des astreintes non rétribuées. Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

Sur les dommages et intérêts pour non respect des règles relatives au repos au titre des astreintes

Exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l’article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L 3164-2.

L’absence de repos au titre des astreintes donnera droit à M^me D à une indemnisation complémentaire de 1 500 € à titre de dommages et intérêts.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la régularité de la procédure de licenciement

M^me D soutient que la procédure est irrégulière dès lors, d’une part, que la mise à pied à titre conservatoire lui a été notifiée oralement le 27 août 2010 par M. F, qui ne faisait pas partie de l’entreprise, d’autre part, son congédiement a été décidé avant l’envoi de la lettre de licenciement et même avant l’entretien préalable dans la mesure où, en violation des stipulations contractuelles, on lui a demandé dès le 27 août 2010 de restituer les clés de son véhicule de fonction et enfin, que la lettre la convoquant à l’entretien préalable et lui confirmant sa mise à pied conservatoire a été co-signée par deux personnes qui n’étaient pas investies de pouvoir disciplinaire à son égard.

L’article L. 1235-5 du code du travail prévoit que les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 du même code ne s’appliquent au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté – comme en l’espèce M^me D – et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés,

en cas seulement de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13 du code du travail, relatives à l’assistance du salarié par un conseiller.

Les motifs d’irrégularité invoqués par M^me D sont sans incidence sur la faculté qu’a eu M^me D d’assister à l’entretien préalable et de s’y faire assister. La demande de M^me D tendant au paiement d’une indemnité pour non respect de la procédure sera rejetée. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur le bien fondé du licenciement

' Sur le pouvoir des signataires de la lettre de licenciement

La lettre de licenciement est signée de M. C, responsable des ventes, et de M^me X, responsable du personnel et de l’administration.

M^me D argue de l’absence de pouvoir de ces personnes pour la licencier, expliquant que seul le gérant de la société était habilité à cette fin.

La société ALDI MARCHE DAMMARTIN répond qu’en l’absence de disposition légale exigeant que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit, M^me X, en sa qualité de responsable du personnel, avait tout pouvoir pour procéder au licenciement.

Cependant, le contrat de travail prévoit, en son article 4 (« Fonctions ») que « la description du titulaire du poste fait partie intégrante du présent contrat ». La fiche de description du poste, versée aux débats par M^me D et non contestée par l’employeur, précise que la titulaire du poste « est placée sous la tutelle du Gérant pour toute mesure disciplinaire » la concernant. Il en résulte que M^me D était contractuellement soumise au pouvoir disciplinaire du seul gérant.

Or, il est constant qu’à la date du licenciement, le gérant était M. A, lequel a d’ailleurs signé le certificat de travail de M^me D en date du 27 septembre 2010.

Par ailleurs, les statuts de la société ALDI MARCHE DAMMARTIN prévoient en leur article 14 (Nomination et pouvoirs du gérant) que le gérant ne peut déléguer son pouvoir à moins d’être autorisé par décision ordinaire des associés qui précise la durée et l’étendue de cette délégation.

La société ALDI MARCHE DAMMARTIN ne justifie d’aucune délégation de pouvoirs donnée par M. A à M^me X ou à M. C dans les conditions prévues par les statuts.

Dans ces conditions, la lettre de licenciement a été signée par des personnes qui n’avaient pas pouvoir pour licencier.

L’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Sans qu’il soit, par conséquent, besoin d’examiner les motifs du licenciement, celui-ci sera déclaré sans cause réelle et sérieuse. Le jugement de première instance sera confirmé sur ce point.

' Sur les conséquences financières

' sur le salaire de la mise à pied conservatoire, l’indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, les rappels au titre des avantages en nature dont M^me D a été privé pendant le préavis (repas, téléphone), l’indemnité de licenciement

Il y a lieu de confirmer le jugement de première instance de ces chefs, les sommes réclamées étant justifiées et nullement contestées dans leur quantum.

' sur l’avantage en nature dont M^me D a été privé pendant le préavis lié à l’usage d’un véhicule de fonction

Il est constant que M^me D bénéficiait d’un véhicule de fonction qui lui a été retiré lors de la notification verbale de sa mise à pied à titre conservatoire, le 27 août 2010.

M^me D justifie, en versant la fiche de paie d’un collègue également responsable de secteur, que cet avantage en nature, qui n’apparaît pas sur ses propres fiches de paie, se chiffrait à 212 € mensuels. La somme de 636 € lui est donc due.

' sur le remboursement des frais de taxi engagés le 27 août 2010

M^me D, dont le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, a été indûment privée de son véhicule de fonction le 27 août 2010 lors de la notification verbale de la mise à pied à titre conservatoire. En outre, l’employeur a fait montre de précipitation dans le retrait de cet avantage en nature puisque le contrat de travail prévoyait qu’en cas de mise à pied ou de licenciement avec dispense de préavis, la restitution du véhicule interviendrait au plus tard le quatrième jour de la notification du licenciement ou de la mise à pied.

Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’employeur à rembourser à la salariée les frais de taxi engagés, soit la somme de 64 €.

' sur le rappel de prime annuelle

Il n’est pas contesté que M^me D aurait dû percevoir, si elle avait effectué son préavis, une prime annuelle conventionnelle de 3 113,28 €. Elle peut donc prétendre au paiement de la différence entre cette somme et celle qu’elle a perçue à ce titre (2 960,76 €), soit un solde de 806,87 €. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point également.

' sur les RTT retenus sur le bulletins de salaire de septembre 2010

Le bulletins de salaire de septembre 2010 montrent une retenue d’un montant de 445,62 € au titre d’indemnité compensatrice de RTT. L’employeur ne démontre pas que cette retenue est justifiée. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point également.

' sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, de l’ancienneté de M^me D au moment de la rupture (moins de deux ans), de son âge à ce même moment (37 ans), de sa rémunération, des circonstances de la rupture et de ses conséquences, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, du fait que la perte de l’emploi cause nécessairement un préjudice, les premiers juges ont fait une exacte appréciation de son préjudice en lui allouant la somme, non contestée dans son quantum, de 21191,40 € sur le fondement de l’article L. 1235-5 du code du travail. Le jugement doit être confirmé sur ce point.

' sur la contrepartie financière de la clause de non concurrence

Il y a lieu de constater que le jugement déféré n’est nullement contesté de ce chef.

' sur les dommages et intérêts pour procédure de licenciement vexatoire

M^me D ne justifie pas que les conditions de la rupture lui ont causé un préjudice distinct qui ne serait pas déjà réparé par les dommages intérêts alloués sur le fondement de l’article L. 1235-5 du code du travail. Sa demande sera rejetée.

Sur les intérêts

Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société ALDI MARCHE DAMMARTIN de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les dommages-intérêts à compter du jugement de première instance.

Sur la remise des documents sociaux

Il y a lieu d’ordonner à la société ALDI MARCHE DAMMARTIN de remettre à M^me D les bulletins de salaire rectifiés, conformes au présent arrêt, faisant apparaître les heures supplémentaires défiscalisées, sans qu’il y ait lieu d’ordonner d’astreinte à ce titre.

Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens

La société ALDI MARCHE DAMMARTIN qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés à l’occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance étant confirmées.

La somme qui doit être mise à la charge de la société ALDI MARCHE DAMMARTIN au titre des frais non compris dans les dépens exposés par M^me D peut être équitablement fixée à 4 000 €, cette somme complétant celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Ordonne la jonction des dossiers enregistrés sous les numéros 12/05976 et 12/06803,

Infirme partiellement le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Condamne la société ALDI MARCHE DAMMARTIN à payer à M^me D les sommes suivantes :

—  32 879,64 € au titre des heures supplémentaires, outre 3 287,96 € pour les congés payés afférents,

—  12 326,76 € au titre du repos compensateur, outre 1 232,67 € pour les congés payés afférents,

—  21 191,40 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  6 000 € à titre de dommages et intérêts au titre des astreintes non rétribuées,

Confirme le jugement déféré pour le surplus,

Y ajoutant,

Dit que la société ALDI MARCHE DAMMARTIN fera application de la loi TEPA sur la défiscalisation des heures supplémentaires, en ce compris les salaires versés au titre de l’exécution provisoire,

Condamne la société ALDI MARCHE DAMMARTIN à payer à M^me D :

—  1 500 € à titre de dommages et intérêts pour non respect des règles relatives au repos au titre des astreintes,

—  636 € au titre de l’avantage en nature véhicule de fonction pendant le préavis,

Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société ALDI MARCHE DAMMARTIN de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les dommages-intérêts à compter du jugement de première instance,

Dit que la société ALDI MARCHE DAMMARTIN remettra à M^me D les bulletins de salaire rectifiés, conformes au présent arrêt, faisant apparaître les heures supplémentaires défiscalisées,

Condamne la société ALDI MARCHE DAMMARTIN aux dépens d’appel et au paiement à M^me D de la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le Greffier, P/Le Président empêché,