Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 27 NOVEMBRE 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/2XXX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Décembre 2013 prononcé par la 16^e Chambre du Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2013046620

APPELANTE

SAS AB AC INVEST

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 521 914 382

agissant en qualité de représentant du Fonds Commun de Placement à Risque AB AC

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

représentée par M^e Q REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

ayant pour avocat plaidant M^e Frédérique CHAPUT de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0301

INTIMÉ

Monsieur C A

XXX

XXX

représenté par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

ayant pour avocat plaidant M^e G CARRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1477

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Octobre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Madame E F, Conseillère

Madame Christine ROSSI, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur François FRANCHI, Président, dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère Public

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY, greffier présent lors du prononcé.

*

Monsieur I X , I X, U V W, et Monsieur C A sont les fondateurs de la société O P qui a pour activité l’achat, la vente et le recyclage de téléphones portables,

Pour assurer le financement de son développement, au cours des années 2010, 2011 et 2012, la société O P a procédé à différentes opérations d’augmentation de capital social en numéraire et à l’émission de titres donnant accès à terme au capital, par :

— l’émission d’ ABSA dites T1 en juin 2010 au profit des investisseurs dit de 1° tout à savoir les sociétés GREENQUEST SAS et JFG DEVELOPPEMENT (x4500) et de Monsieur Q R T (x245),

— l’émission d''ABSA dites T2 le 22 avril 2011 par les «'nouveaux actionnaires'» à hauteur d’ 1,5m€, à savoir 3 fonds d’investissement de proximité, le AA CPA AC (0,9m€) et la société THICLAIR INVESTISSEMENT.

Le AA AB AC est un professionnel du capital risque doté de 50M€, se présentant comme un fonds d’investissement français qui a pour objectif d’accélérer le développement commercial de jeunes sociétés à fort potentiel.

Le AA AB AC, qui ne dispose pas de la personnalité morale, était représenté par sa société de gestion, la société AB AC Invest.

*

Et, le même jour 22 avril 2011, était signé un pacte d’associés ayant pour objet de :

— instaurer une action de concert (article L233-10 du code de commerce) ou un contrôle conjoint,

— fixer les règles de gouvernance,

— fixer les règles de transferts des actions à un associé ou un tiers en prévoyant notamment une clause de préemption et un droit de sortie,

— de poser une clause de liquidité énonçant que l’objectif poursuivi par les nouveaux investisseurs est de procéder au transfert de la totalité de leurs titres dans un horizon de 5 ans, de prévoir une clause anti-dilution et une clause de pari passu.

Ce pacte était signé par :

— les managers clés soit MM. X, A, W et H + Monsieur R T, personnes physiques,

— les investisseurs de premier tour, et les nouveaux actionnaires.

*

Lors de l’entrée dans le capital social du AA AB AC, le management de la société O P a été modifié avec la mise en place d’un comité de pilotage assistant et encadrant le président et les directeurs généraux.

La gouvernance prévoyait donc l’intervention de :

— un président, un directeur général et des directeurs généraux délégués en charge de la gestion «'dans le cadre du cours normal des affaires'»,

un comité de pilotage en charge de :

— délibérer sur les décisions importantes,

— donner au président et directeurs généraux tout conseil et avis et bénéficiant pour ce faire d’une information sur la marche générale de l’entreprise et des affaires.

Et ce comité était composé, outre du président, de :

— deux membres désignés par l’AGO sur proposition des investisseurs de 1° rang,

— deux membres désignés par l’AGO sur proposition des nouveaux investisseurs,

un membre désigné par l’AGO sur proposition de la société Thiclair investissement, et se prononçait à la majorité de 5 membres présents, sauf décisions importantes,

— un invité permanent désigné par le AA AB AC qui avait pour seuls droits celui d’être informés au même titre que les autres et de s’exprimer à titre consultatif sur les problèmes à l’ordre du jour.

Les investisseurs avaient par ailleurs droit à une information renforcé sur les données financières (mensuelles, trimestrielles et annuelles), ainsi que de faire effectuer un audit.

*

La société O P perdait beaucoup d’argent, contrairement au business plan présenté au AA AB AC et compte tenu de besoins impérieux de financement de celle-ci, celui-ci effectuait une avance en compte courant, le 31 mars 2012, d’un montant de 400.000 euros, permetant à la société de poursuivre ses activités

(Pièce n°2 : Convention d’avance en compte courant et PV d’AGE du 31 mars 2012).

Cette avance n’a cependant pas été suffisante pour permettre à la société O P de poursuivre son activité.

Et face à l’impuissance des fondateurs à remédier à la situation, le AA AB AC a de nouveau souscrit, à lui seul, le 15 juin 2012, un emprunt obligataire d’un montant de 400.000 euros (Pièce n°3 : Contrat d’émission d’obligations convertibles en actions du 15 juin 2012), portant donc son investissement dans la société en treize mois à la somme totale de 1,7 millions d’euros.

*

Constatant le maintien d’une situation financière délicate, les investisseurs de la société O P, via le comité de pilotage, ont souhaité rechercher des co-investisseurs capables de soutenir à leurs côtés l’activité de la société.

Le 1^er octobre 2012, la société CDC Climat appartenant au Groupe Caisse des Dépôts, a adressé à la société O P et à la société AB AC Invest, société de gestion du AA AB AC, une lettre notifiant son intention de participer à une levée de fonds aux termes de laquelle elle envisageait de prendre une participation au capital de la société, via une augmentation de capital en numéraire (en deux tranches) de 3 millions d’euros, valorisant ainsi la société à 2.300.000 euros, soit 45,39 euros par action

(Pièce n°4 : Lettre d’intention de CDC Climat du 1^er octobre 2012).

Cette levée de fonds devait intervenir, en principe, à la fin de l’année 2012.

La société O P et ses associés sont donc rentrés en pourparlers avec la société CDC Climat, les actions nouvelles devant être souscrites par la société CDC Climat et le AA AB AC (pièce n° 4 : lettre de la société CDC Climat du 1° octobre 2012).

Le 1^er octobre 2012, le AA est devenu le premier actionnaire de la société O P en souscrivant à une augmentation de capital à hauteur de 900.000 euros, le solde étant souscrit par les investisseurs historiques de la société. Le AA détenait ainsi XXX actions représentant 28,26% du capital social de société O P, outre 3 810 obligations convertibles en actions.

*

Selon Monsieur A, qui occupait également les fonctions de directeur commercial en charge de la communication et des opérations marketing de la société O P, en raison d’une divergence entre le AA AB AC et lui sur la stratégie de développement de la société, ce dernier a demandé et obtenu sa «'tête'» et, lors du comité de pilotage du 29 octobre 2012, a décidé seul (les autres membres présents s’étant abstenu) la rupture conventionnelle de son contrat de travail.

(pièce n° 20 : procès-verbal du comité de pilotage du 29 octobre 2012).

Selon le AA, compte tenu de la faiblesse des résultats commerciaux, du manque de trésorerie et des tensions croissantes entre les investisseurs et certains fondateurs dirigeants, le président de la société O P, Monsieur I X, a pris la décision de se séparer de Monsieur C A..

En tout cas, Monsieur C A a conclu le 9 novembre 2012 un protocole de rupture conventionnelle aux termes duquel il indiquait expressément vouloir « donner une nouvelle orientation à sa carrière »

(Pièce n°5 : Protocole de rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur C A).

Et il a perçu une indemnité de rupture de 33.219,58 euros, soit bien plus que le minimum légal auquel il pouvait prétendre, évalué à environ 3.350 euros.

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Par ailleurs, Monsieur A soutient également qu’ il a été prié le 25 octobre 2012 de conclure avec le AA AB AC un acte de cession d’actions à terme sous conditions suspensives portant sur la moitié des XXX actions dont il est titulaire (pièce n° 5 : acte de cession d’actions du 25 octobre 2012).

Le AA expose que Monsieur C A a souhaité céder 3.600 des 7.200 actions qu’il détenait au capital de la société O P et, compte tenu des pourparlers engagés avec la société CDC Climat, le AA AB AC a accepté de conclure le protocole de cession de ses titres.

En tout cas, aux termes de l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012, le AA AB AC s’est engagé à acheter 3 600 des XXX actions de la société O P détenues par Monsieur A moyennant le prix de total de 163'404€, soit 45,39 euros par action cédée.

(Pièce n°6 : Acte de cession d’actions sous conditions suspensives du 25 octobre 2012).

Et cet engagement a été pris par le AA CapHorn sous les conditions suspensives suivantes :

1- la société O P ne sera pas en état de cessation des paiements à la date du paiement du prix de cession des actions cédées

(pièce n° 8 2 extrait Kbis de la société O P),

2- une augmentation de capital en numéraire d’un montant minimum de 1M€ sera réalisée par émission d’actions réservée, notamment à un tiers, au plus tard le 31 janvier 2013.

Monsieur A expose à ce propos que, compte tenu des pourparlers très avancés avec la société CDC Climat qui indiquaient que l’augmentation de capital de 1 500 000 euros serait avant le 31 décembre 2012, il a accepté la condition suspensive de la réalisation d’une augmentation de capital d’un montant de 1M€ au plus tard le 31 janvier 2013.

Le protocole prévoyait en outre expressément une faculté de révision du prix de cession dû à M. A pour le cas où l’augmentation de capital à intervenir retiendrait une valorisation moindre des titres de O P. L’article 2 du contrat de cession prévoyait ainsi que: (') Dans l’hypothèse où la valeur par action retenue dans le cadre de l’augmentation de Capital (') serait inférieure à quarante cinq euros et trente neuf centimes (45,39), notamment à la suite des audits et «'due diligence'» du nouvel investisseur pressenti, le prix de cession par action cédée sera identique au prix de souscription par action (prime d’émission incluse) arrêté dans le cadre de l’augmentation de capital.

*

Le 20 novembre 2012, au cours de pourparlers entre la société O P et le AA CapHorn, la société CDC Climat et la société Nef Capital Ethique Management (NECM) ont précisé les conditions de la première augmentation de capital de 1 700 000 euros qui était souscrite à hauteur de :

—  575 000 euros par la société CDC Climat,

—  575 000 euros par la société NCEM

—  550 000 euros par le AA AB AC.

(pièce n° 9 : lettre de la société CDC Climat et de la société NCEM du 20 novembre 2012).

*

Selon Monsieur A, le XXX, le AA CapHorn a demandé à la société CDC Climat et à la société NCEM de porter le montant de leur souscription à la somme de 610 000 euros et de ramener sa propre souscription à 500 000 euros (pièce n° 10 : courriel de la société CapHorn Invest du XXX).

Selon le AA, à la suite des audits réalisés par la société CDC Climat, et compte tenu des problèmes récurrents de trésorerie de al société O P, la société CDC Climat a revu à la baisse sa proposition d’investissement initial (le montant global de l’opération étant notamment ramené de 3 millions à 1,7 millions d’euros) et par courrier du 20 novembre 2012, elle a adressé une nouvelle offre indicative, conjointement avec NEFM

(Pièce n°7: Offre indicative en date du 20 novembre 2012).

Selon Monsieur A, cette demande du AA AB AC a eu pour effet de mettre un terme aux pourparlers engagés avec la société CDC Climat et la société NCEM, qui ont alors appris que Monsieur A avait été «sorti» par le AA CapHorn, et elle matérialise la volonté du AA AB AC d’empêcher l’accomplissement de la condition suspensive d’une augmentation de capital de 1 000 000 euros au plus tard le 31 janvier 2013.

Selon le AA, le 22 novembre 2012, la société CDC Climat a modifié une seconde fois son offre demandant notamment l’entrée au capital d’un nouvel investisseur supplémentaire compte tenu de l’importance du besoin de trésorerie de O P, estimé à 1,5 M€ rien que pour les 3 premiers trimestres de 2013.

(Pièce n°8 : Courriel du 22 novembre 2012 de Cyril Gilot CDC aux associés de O P).

Et le XXX, les associés de O P ont accepté les nouvelles demandes de la société CDC Climat (Pièce n°9 : Courriel du XXX des associés de O P à CDC Climat en réponse à leur proposition d’augmenter le montant de la levée de fonds).

Mais les sociétés CDC Climat et NEF ont finalement décidé de se retirer des négociations et la levée de fonds n’est pas intervenu.

*

Au cours du mois de décembre 2012, le AA AB AC faisait réaliser un audit financier de la société O P

(pièce n° 23 : rapport d’audit du cabinet YG Expertise et Finance).

Le 26 décembre 2012, les actionnaires étaient convoqués à une première assemblée générale extraordinaire fixée au 15 janvier 2013

(pièce n° 12: lettre de convocation à l’assemblée générale extraordinaire du 26 décembre 2012).

L’assemblée générale approuvait des augmentations de capital social en numéraire, réservées principalement au AA AB AC, à hauteur de la somme totale de 998 093,33 euros

(pièce n° 13 : procès-verbal AGE du 15 janvier 2013), par émission d’actions nouvelles au prix unitaire de 19,61€.

Et ce même 15 janvier 2013 , le AA AB AC demandait la conversion de ses obligations en actions (Procès-verbal des décisions du Président en date du 7 février 2013, page 3, point 5) et la conversion des obligations convertibles était effectuée sur la base de la même valeur par action que celle retenue dans le cadre de l’assemblée générale du 15 janvier 2013, soit 19,61 €.

Selon Monsieur A, compte tenu du besoin urgent de financement de la société O P non résolu, le AA AB AC, qui maîtrise le comité de pilotage de la société O P, a obtenu le 19 décembre 2012 la convocation d’une assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société O P pour procéder à une augmentation de capital en numéraire (pièce n° 11 : procès-verbal du comité de pilotage du 19 décembre 2012), moyennant un prix d’émission de 19,61 €.

Selon le AA, le comité de pilotage a sollicité, une nouvelle fois, le soutien financier de ses investisseurs (Pièce n°10 : Courriel de U-AH W de O P à CapHorn Invest le 26 novembre 2012 pour un besoin immédiat en trésorerie de 80.000 euros).

Ces derniers ont fait face à cette demande et ont de nouveau financé la société O P et comme l’atteste le grand livre des comptes au titre de la période du 01/01/2012 au 05/01/2013, les avances effectuées par le AA AB AC ont été, au cours de cette période, de 420K€ (Pièce n°11: Grand Livre des Comptes O P pour la période du 26/10/2012 au 24/12/2013)

Et pour réduire le niveau d’endettement de la société et améliorer ainsi la présentation du bilan de O P dans la cadre de la recherche de nouveaux investisseurs, les investisseurs ont décidé d’incorporer leurs créances en compte courant dans le capital et, concernant spécifiquement AA AB AC, de convertir en actions les obligations qu’il détenait sur la société O P, opérations qui ont permis de réduire effectivement la dette de la société, mais qui ne lui ont apporté aucun «'cash'».

Et le 15 janvier 2013, une première augmentation de capital, d’un montant de 550.000 euros, est donc intervenue et a été libérée par incorporation des créances des investisseurs (Pièce n°12 : Procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de O P en date du 15 janvier 2013), le prix de souscription fixé dans le cadre de cette augmentation de capital étant de 19,61 € par action (prime d’émission incluse), soit un prix par action inférieur de plus de la moitié à la valeur provisoire arrêtée quelques mois plus tôt par la société CDC Climat.

Le fonds d’investissement Promelys Premium 2011, qui n’avait pas pu libérer à temps la somme de 40.000 euros en janvier 2013, n’a pas souscrit à cette augmentation de capital (les résolutions 10 et 11 de l’assemblée générale du 15 janvier 2013 ayant été rejetées).

Monsieur C A qui a voté contre toutes les résolutions proposées à cette assemblée, expose que :

— débiteur d’une obligation d’achat de 3 600 actions lui appartenant dans l’hypothèse d’une augmentation de capital de 1 000 000 euros réalisée au plus tard le 31 janvier 2013, le AA CapHorn a imaginé être en mesure, une seconde fois, d’empêcher la réalisation de la seconde condition suspensive et ainsi tenter de se soustraire à son obligation en scindant cette augmentation en deux augmentations.

— il n’était pas d’accord avec le prix d’émission de l’action à 19,61 € fixé par le AA AB AC en ce qu’il «'cassait'» la valorisation de la société O P à la somme de 1 000 000 euros, dans l’intérêt bien compris du AA AB AC, principal souscripteur des augmentations de capital pour la somme de 967 599,78 euros

(pièce n° 14 : bulletins de souscription du AA CapHom).

Le 7 février 2013, le président de la société O P constatait la réalisation des différentes augmentations de capital en numéraire pour un montant de 957 598,68 euros (pièce n° 15 : procès-verbal des décisions du président du 7 février 2013).

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Le 4 février 2013, les actionnaires étaient convoqués à une seconde assemblée générale extraordinaire fixée le 14 février 2013 (pièce n° 16 : lettre de convocation à l’assemblée générale extraordinaire du 4 février 2012) laquelle approuvait des augmentations de capital social en numéraire, réservées notamment au AA AB AC, à hauteur de la somme totale de 330 093,33 euros (pièce n° 17 : procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire du 14 février 2013), par émission d’actions nouvelles au prix unitaire de 19,61€ (prime d’émission incluse).

Monsieur A expose n’avoir pas été en mesure de souscrire aux différentes augmentations de capital de la société O P puisqu’il avait déjà investi toutes ses économies dans la société, ayant au surplus travaillé pendant plus d’une année sans percevoir aucune rémunération.

Il ajoute qu’au début du mois de mai 2013, le AA AB AC souscrivait à une augmentation de capital de la société Boxtale pour un montant de 2 600 000 euros (pièce n° 19) et décidait de ne plus soutenir financièrement la société O P qui sera finalement placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 18 juin 2013.

Le AA expose que :

— compte tenu des besoins de plus en plus urgents de trésorerie de la société O P et pour éviter son dépôt de bilan, le président de la société a le 4 février 2013 convoqué une nouvelle assemblée générale extraordinaire et que dix jours plus tard, le 14 février 2013, les actionnaires ont voté une augmentation de capital d’un montant de 331.000 euros, pour la libération de laquelle le AA CapHorn a versé une somme de 140.000 euros en numéraire (Pièce n°14 : Procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de O P en date du 14 février 2013).

— sans tenir compte de la conversion des obligations convertibles du AA CapHorn émises le 15 juin 2012, le montant global des augmentations de capital votées en janvier et février 2013 s’est élevé à la somme de 881.000 € (550.000 € + 331.000 €), par souscription de 44.929 actions souscrites au prix de 19,61 €, prime d’émission incluse.

Le AA observe qu’il en résulte la défaillance de la seconde condition suspensive et ceci, à au moins deux titres :

. non seulement le montant de 1 million d’euros fixé dans la condition n’a pas été atteint, ni avant le 31 janvier 2013, comme le prévoyait le protocole, ni même avant la fin du mois de février 2013 ;

. mais surtout, les augmentations de capital n’ont pas été souscrites, même partiellement, par un « tiers investisseur », de telle manière que la première augmentation de capital (la seule intervenue à une date compatible avec les termes de la condition suspensive) n’a apporté aucun cash à la société.

*

Par jugement du 18 juin 2013, le Tribunal de commerce de Paris prononçait effectivement la liquidation judiciaire de la société O P et fixait la date de cessation des paiements de la société O P au 17 octobre 2012 .

*

Par ordonnance rendue le 12 juin 2013, le Président du Tribunal de Commerce de Paris condamnait le AA CapHorn à payer, par provision, à Monsieur C A la somme de 163.404 euros au titre du contrat de cession sous conditions suspensives conclu le 25 octobre 2012

(Pièce n°18 : Ordonnance rendue le 12 juin 2013 par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Paris).

Par suite de cette première décision, Monsieur C A faisait procéder le 12 juillet 2013 à une saisie-attribution sur le compte bancaire du AA AB AC auprès de RBC Investor Services Bank France SA (Royal Bank of Canada) d’un montant de 167.689,71€.

Le 23 juillet 2013, le AA CapHorn était autorisé par ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de Paris à assigner M. A au fond et à bref délai devant le Tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 13 décembre 2013, le Tribunal de commerce de Paris a constaté que les deux conditions suspensives stipulées à l’acte de cession d`actions conclu le 25 octobre 2013 étaient «réputées accomplies» et a condamné le AA AB AC à exécuter cet acte et à payer à Monsieur A la somme de € 70 596, outre la somme de € 10 000 au titre de l’artic1e 700 du code de procédure civile et les entiers dépens.

*

Le AA CapHorn a interjeté appel de ce jugement le 16 décembre 2013.

Monsieur A a formé un appel incident car si dans ses conclusions signifiées les 12 mai et 10 septembre 2014, Monsieur A conclut à la confirmation du jugement entrepris, il conteste le prix unitaire des actions retenu par le premier juge, point pour lequel il forme donc appel.

*

Compte tenu de la contradiction existant entre le jugement rendu au fond le 13 décembre 2013 (qui a fixé la créance de M. A à 70.596 €, soit moins de la moitié de la somme allouée par le juge des référés) et le jugement rendu par le Juge de l’exécution de Paris le 29 novembre 2013 (validant la saisie exécution à hauteur de 167.689 €, montant de la condamnation prononcée en référé), le AA AB AC a été autorisé, par ordonnance du Juge de l’exécution de Paris du 10 janvier 2014, à assigner à bref délai Monsieur C A et la Royal Bank of Canada devant le Juge de l’exécution.

Par jugement du 23 janvier 2014, celui-ci a toutefois estimé qu’il n’entrait pas dans ses pouvoirs de faire prévaloir le jugement rendu au fond (Pièce n°21 : Jugement du Juge de l’exécution du Tribunal de Grande Instance de Paris en date du 23 janvier 2014).

Le AA AB AC a donc dû verser la somme de 171 228,85 € à Monsieur C A après déduction des frais d’huissier mis à sa charge au titre de la saisie attribution (Pièce n°22 : Attestation de paiement par Royal Bank of Canada).

Le AA AB AC a également interjeté appel de l’ordonnance de Référé rendue le 12 juin 2013 par le Président du Tribunal de Commerce de Paris et le 25 mars 2014, la Cour d’appel de Paris a infirmé l’ordonnance de référé (Pièce n°29 : Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 mars 2014).

la cour a relevé que :

— Sur la procédure, les conclusions prises par Monsieur A sont irrecevables en application de l’article 961 du code de procédure civile ;

— Sur le principal, « les deux conditions suspensives sont manifestement cumulatives »,

— « que l’une au moins des conditions suspensives convenues [celle relative à l’absence de cessation des paiements] pour la cession des actions de M. A [n’était] pas établie en référé » et que « la réalisation de la seconde condition suspensive [n’était] pas plus évidente ».

Monsieur A a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

*

La XXX demande à la cour de :

— Constater que Monsieur A ne justifie d’aucun domicile et refuse avec constance et ceci depuis plusieurs mois, de communiquer l’adresse où il a son domicile effectif ;

— Déclarer irrecevable les conclusions et les pièces signifiées par Monsieur A les 12 mai et 10 septembre 2014 en application des articles 960 et 961 du Code de Procédure Civile ;

Déclarer irrecevable l’appel incident formé par M. A dans lesdites conclusions ;

Sur le fond, à titre principal :

— Constater que les conditions suspensives prévues au protocole de cession d’actions sont des conditions cumulatives et que de ce fait, il suffit que l’une des deux fasse défaut pour que le protocole de cession d’actions soit rétroactivement anéanti ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que la première condition était réputée accomplie en application de l’article 1181 du Code civil ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que la seconde condition était réputée accomplie en application de l’article 1178 du Code civil ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné AA AB AC à payer le prix des actions avec intérêt au taux légal à compter du 10 avril 2013, outre la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile ;

Et, statuant à nouveau :

— Constater la défaillance de chacune des deux conditions suspensives insérées au protocole de cession du 25 octobre 2012 ;

— Juger en conséquence que le protocole de cession d’actions s’est trouvée rétroactivement anéanti par la défaillance d’au moins une des deux conditions suspensives et, en conséquence ;

— Débouter M. A de l’intégralité de ses demandes comme étant mal fondées en droit et en fait ;

— Ordonner la restitution, à AA AB AC, du prix de cession des actions perçu par M. A en exécution de l’ordonnance de référé du 12 juin 2013, soit la somme de 171 228,85 euros.

Sur le fond, à titre subsidiaire :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a refusé de constater la nullité du contrat de cession sous conditions suspensives pour absence de cause ;

Et, statuant à nouveau :

— Constater que l’engagement de AA AB AC de racheter les actions de M. A est devenu sans cause dès lors qu’il est apparu qu’aucun nouvel investisseur n’entrerait au capital de O P et que de ce fait, la liquidation de la société était inévitable ;

— Constater la nullité de cet engagement et ordonner en conséquence la restitution, à AA AB AC, du prix de cession des actions perçu par M. A en exécution de l’ordonnance de référé du 12 juin 2013, soit la somme de 171 228,85 euros.

— Sur le fond, à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où les demandes principales et subsidiaires susvisées ne seraient pas accueillies :

. Déclarer l’appel incident de M. A irrecevable et mal fondé,

. Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé le prix de cession par action à la somme de 19,61 euros, conformément à l’article 2 dudit contrat de cession,

En tout état de cause :

— Condamner Monsieur C A au paiement de la somme de 15.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure Civile,

— Condamner Monsieur C A aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La société AB AC INVEST expose':

Sur la procédure

S’agissant de la recevabilité des conclusions de Monsieur A

L’appelant, considérant que des conclusions en appel sont irrecevables si leur auteur dissimule son adresse personnelle et n’est pas domicilié au lieu mentionné dans ses dernières conclusions, observe que l’adresse mentionnée dans les conclusions qui doit au surplus être celle du domicile personnel du concluant et non une adresse à laquelle la partie peut être touchée, ces conditions légales de recevabilité ne sont clairement pas remplies puisque Monsieur A a toujours entretenu le plus grand flou autour de son adresse personnelle et, en toute hypothèse, il ne demeure pas là où il le prétend.

La société AB AC INVEST ajoute que pour tenter d’échapper à cette sanction, M. A a, la veille du prononcé de la clôture, pris de nouvelles conclusions et produit de nouvelles pièces supposées justifier qu’il résiderait XXX mais il «'ment sur la réalité de sa situation'» puisqu’un procès-verbal de recherches infructueuses a été dressé à cette adresse du XXX le 5 février 2014, le procès-verbal indiquant que : « personne ne répondant à l’identification du destinataire de l’acte n’y a sa résidence ou son domicile », et l’huissier instrumentaire s’étant par ailleurs vu indiquer par un locataire de l’immeuble qu’il s’agissait de l’adresse de la mère de M. A, ce dernier vivant désormais « en Angleterre ».

(Pièce n° 23 : Procès-verbal du 5 février 2014).

Le AA AB AC s’estime ainsi fondé à demander à la Cour de constater que M. A ne justifie nullement de la réalité de son domicile et, en conséquence, de déclarer irrecevables l’ensemble de ses écritures, à savoir ses conclusions en réponse et d’appel incident signifiées le 12 mai 2014 et ses conclusions récapitulatives numéro 2 signifiées le 10 septembre 2014, en application de l’article 961 du Code de Procédure Civile.

Sur le fond

Sur la défaillance des deux conditions suspensives

S’agissant de la première condition suspensive (absence de cessation des paiements de O P)

Pour considérer que la première condition suspensive était « réputée accomplie », l’appelant soutient que le Tribunal de commerce a commis un «'véritable contresens'» et ce faisant, une «'grave erreur d’interprétation'» de la clause et une «'fausse application'» du texte de l’article 1181 du code civil car la condition suspensive incluse dans l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 est, en effet, non pas que O P soit en cessation des paiements à la date de paiement du prix de cession des actions cédées mais, tout au contraire, qu’elle ne le soit pas.

Et cette condition « négative » de non cessation des paiements n’était aucunement « déjà remplie » au jour de la signature de l’acte de cession sous condition, puisque le tribunal de la faillite a jugé, à l’inverse, qu’à cette date, O P était déjà en état de cessation des paiements, et ce depuis le 17 octobre 2012 (Pièce n°15 : Extrait k-bis de la société O P du 27 juin 2013).

L’article 1181 du code civil n’est donc pas applicable au cas d’espèce puisque son objet est de régir une situation inverse de celle de la présente espèce.

La première condition suspensive étant défaillante, il est demandé à la Cour d’infirmer le jugement entrepris sur ce point et, statuant à nouveau, de dire que le contrat de cession est devenu caduc de plein droit d’autant que les deux conditions suspensives étant en effet des conditions cumulatives, la défaillance de l’une seule d’entre elle suffit pour rendre le contrat de cession caduc et de nul effet.

S’agissant de la seconde condition suspensive (réalisation d’une augmentation de capital d’un million d’euros au 31 janvier 2013).

Pour faire droit à la demande de M. A, le Tribunal a considéré que :

— la seconde condition suspensive [était] « la réalisation d’une augmentation de capital en numéraire d’un montant minimum d’un million d’euros avant le 31 janvier 2013 »

— l’assemblée générale réunie le 15 janvier 2013 a approuvé des augmentations de capital social de 957.598,68 euros, à raison de 550.040,89 euros par incorporation de créances des fonds d’investisseurs historiques et 407.598,68 euros par conversion des obligations détenues par AB AC et qu’ainsi le montant déterminant du million d’euros en numéraire n’était pas atteint au 31 janvier 2013,

— une seconde augmentation de capital convoquée le 4 février est intervenue le 14 février, d’un montant de 331.000 euros, souscrite par les investisseurs historiques,

— que si AA AB AC, qui détenait 28,6% du capital de O P, ne disposait pas du pouvoir de convoquer une assemblée, il était en revanche assuré de disposer de la majorité des 2/3 nécessaires à l’adoption des résolutions soumises à l’AG,

— et qu’en conséquence, il est établi que AB AC disposait du pouvoir de limiter le montant de l’augmentation de capital ['] intervenue avant le 31 janvier 2013 à un montant inférieur à celui nécessaire à la levée de la condition suspensive, de faire approuver les résolutions soumises à cette assemblée, de décider de convoquer une nouvelle AG 4 jours après la date limite afin de procéder à une seconde augmentation de capital 14 jours après l’expiration de ce délai.

Le Tribunal a considéré en conséquence de ce raisonnement que AA AB AC avait « man’uvré » pour scinder en deux une augmentation de capital qui, sans cette scission, aurait excédé la somme de 1 million prévue dans la condition et faire ainsi défaillir de manière artificielle la condition.

Faisant application de l’article 1178 du Code Civil qui dispose que « la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligée sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement », le Tribunal a jugé la seconde condition suspensive « réputée accomplie ».

Ce faisant, le Tribunal a fait une «'lecture incomplète et erronée'» de la seconde condition suspensive, ainsi qu’une mauvaise interprétation de la situation de AA AB AC au sein de O P et de son comportement .

Le protocole de cession d’actions a été conclu sous la seconde condition suspensive suivante :

— Une augmentation de capital en numéraire d’un montant minimum d’un million d’euros sera réalisée par émission d’actions réservées, notamment à un tiers, au plus tard le 31 janvier 2013.

La portée de cette condition et le sens de son libellé doivent être appréciés à la lumière du contexte, tel qu’il se présentait le 25 octobre 2012 : à cette date, la survie de O P était toujours en grave péril, malgré les injections massives de cash dont elle avait bénéficié de la part de ses associés investisseurs (1,7 millions d’euros pour le seul AB AC) ; les besoins de trésorerie pour 2013 étaient d’au moins 2 millions d’euros ; les associés investisseurs ne voulaient plus porter la société seuls et cherchaient activement un nouvel investisseur, sachant que s’ils ne le trouvaient pas, ils risquaient de perdre la totalité de leur investissement, un dépôt de bilan ne pouvant déboucher que sur une liquidation ; ce nouvel investisseur potentiel a été trouvé en la personne du CDC Climat, qui se proposait d’apporter le cash nécessaire avant la fin de l’année 2012, sans, toutefois, aucun engagement ferme de cet organisme de financement.

C’est dans ce contexte très particulier que la cession des actions de Monsieur A a été conclue et assortie de deux conditions suspensives qui traduisent le même impératif : la cession demandée par Monsieur A n’interviendra que si la société est toujours in bonis au moment de sa réalisation (« la société ne sera pas en état de cessation des payements ») et que si elle a bénéficié d’un apport d’argent cash du fait de l’entrée d’un tiers investisseur au capital (« une émission d’actions réservées, notamment à un tiers »).

Si le Tribunal de commerce a considéré que l’expression « notamment à un tiers » n’avait aucune portée et ne marquait qu’une simple « hypothèse », cette interprétation n’est absolument pas conforme au sens du mot « notamment », qui signifie littéralement « qui mérite d’être notée » ; l’adverbe « notamment » permet ainsi, au sein d’un tout, de mettre spécifiquement l’accent sur un fait saillant, une caractéristique essentielle, marquante, qui mérite d’être spécifiquement mentionnée.

« Notamment » n’est donc pas synonyme de « éventuellement », car ce qui n’est qu’éventuel ne « mérite pas d’être noté » ; « notamment » est synonyme de « particulièrement ».

La souscription par un tiers n’était, en effet, absolument pas envisagée par les parties comme étant une simple « hypothèse » mais bel et bien comme un impératif absolu, une condition de survie de la société du fait de son besoin énorme et incessant de cash (voir à cet égard les offres successives du CDC Climat qui, précisément, se retirera du projet du fait de l’importance de ce besoin).

Les augmentations de capital qui ont été effectuées en janvier, puis en février 2013 ne sont conformes ni à la lettre, ni à l’esprit de la condition suspensive; outre le fait, finalement assez anecdotique, que le montant de 1 million n’a pas été atteint avant la date contractuellement convenue du 31 janvier 2013, il n’y a eu, surtout, aucune émission « d’actions réservées, notamment à un tiers » puisqu’aucun tiers n’a souhaité entrer au capital et que de ce fait, aucun cash n’a été apporté à la société avant le 31 janvier 2013 ' et les opérations qui sont intervenues en janvier 2013 n’ont été que des opérations « cosmétiques » de présentation des comptes sociaux qui, si elles ont effectivement réduit, de manière parfaitement régulière, les postes de dettes inscrits au bilan (dette en compte courant vis-à-vis des actionnaires et dette vis-à-vis de l’obligataire AA AB AC) n’ont eu aucune conséquence sur la situation financière de O P et sur son besoin prégnant de cash.

Il résulte de ce qui précède que les premiers juges auraient dû, en l’absence de toute émission d’actions réservées souscrites, au moins pour partie, par un tiers, constater que la condition suspensive n’était pas réalisée au 31 janvier 2013.

Elle l’était d’autant moins que le montant et le calendrier contractuellement prévu pour cette augmentation de capital (1 million d’euros avant le 31 janvier 2013) n’ont pas été tenus et ceci, sans que AA AB AC y soit pour rien.

Et contrairement à ce qui a été jugé par le Tribunal de Commerce de Paris, le FCP AB AC ne disposait pas du pouvoir de limiter le montant de l’augmentation de capital de la société O P avant le 31 janvier 2013, ni de celui de faire convoquer une nouvelle assemblée en février 2013 :

1 – Le AA CapHorn n’était pas dirigeant de la société O P et ne détenait pas le pouvoir de convoquer une assemblée générale, Monsieur I X, président de la société, étant seul habilité à convoquer l’assemblée générale, conformément aux termes de l’article 17-4 des statuts de la société (Pièce n°25 : Statuts de la société O P du 22 avril 2011).

2- Le AA AB AC ne contrôlait pas le comité de pilotage de 7 membres dont les règles de fonctionnement s’inspirent de celles d’un conseil de surveillance dans les sociétés anonymes et son rôle est de se prononcer de façon collégiale sur les décisions stratégiques qu’envisage de prendre la direction de la société et notamment sur les décisions d’augmentation de capital. Et les décisions y étaient adoptées à la majorité des 5/7. Dès lors, le AA CapHorn ne disposait, objectivement et mathématiquement, d’aucun droit de veto, et ne pouvait donc imposer aucune décision au comité de pilotage ou au président de la société, puisque deux membres pouvaient bloquer une décision du comité de pilotage.

La signature des procès-verbaux du comité de pilotage par le président de la société et par AA AB AC résulte de l’application des stipulations du pacte d’associés qui prévoyaient la signature desdits procès-verbaux par le président de la société et au moins un membre appartenant au groupe des investisseurs (art. 7.2 du pacte d’associés).

Par ailleurs, les courriels échangés entre les dirigeants et membres du comité de pilotage attestent de ce que tous les membres du comité de pilotage étaient étroitement associés aux décisions de cet organe (Pièce n°9, n°10 et 27).

3 – Le AA AB AC n’était pas associé majoritaire de la société et n’était pas assuré de disposer de la majorité des deux tiers pour réaliser cette augmentation de capital. Il ne détenait pas la majorité requise en assemblée générale pour décider d’une augmentation de capital, qui de surcroît ne lui était pas uniquement réservée.

Aux termes de la loi et des statuts de la société, une augmentation de capital nécessite la réunion d’une assemblée générale extraordinaire qui statue sur cette opération à la majorité des deux tiers.

Or, le AA AB AC ne détenait, au 15 janvier 2013, que 28,26 % du capital et des droits de vote.

La répartition du capital au 15 janvier 2013 était en effet la suivante :

Associé

Nombre d’actions

% de détention

I X

XXX

14,18 %

C A

XXX

14,18 %

U-AH W

XXX

7,88 %

G H

XXX

3,15 %

XXX

XXX

13,20 %

GREENQUEST

XXX

6,13 %

JFG DEVELOPPEMENT

718

1,41 %

STARQUEST SAS

XXX

3,75 %

CAPHORN

XXX

28,26 %

XXX

XXX

3,94 %

XXX

XXX

2,55 %

XXX

XXX

1,07 %

U-AE AF

146

0,29 %

Total

XXX

100 %

Plus particulièrement, la Cour constatera que les fondateurs, à savoir Monsieur I X (Président), Monsieur U-AH W (Directeur Général) et Monsieur C A (Directeur Commercial en charge de la communication et des opérations marketing) disposaient à eux trois de plus de 36 % du capital et des droits de vote de la société, soit un pourcentage supérieur au seuil nécessaire pour obtenir la minorité de blocage (à savoir 33,34 % du capital et des droits de vote), de sorte qu’ils auraient pu bloquer toute augmentation de capital.

Monsieur C A, toujours associé de la société, qui a voté par correspondance, a d’ailleurs pleinement exercé ce droit, en votant contre toutes les résolutions proposées, ce qui démontre au passage la parfaire incohérence du comportement de l’intimé.

Par ailleurs, lorsque la suppression du droit préférentiel de souscription est décidée, comme cela l’a été en l’espèce, le bénéficiaire de ladite suppression ne peut pas prendre part au vote ; ce sont donc les autres associés de la société qui ont décidé de réserver la souscription de la quote- part des actions réservées au AA CapHorn pour un montant de 420.0000 euros.

En outre, la Cour notera que la souscription d’actions par chacun des autres investisseurs financiers doit être préalablement autorisée par des organes internes de contrôle, sur lesquels le AA CapHorn n’a aucune espèce de contrôle.

Il est donc faux et tout à fait inexact de soutenir, comme l’a indiqué Monsieur A et comme l’a admis le Tribunal de Commerce de Paris, que le AA CapHorn était assuré de disposer de la majorité des 2/3 nécessaire à l’adoption des résolutions soumises à l’assemblée générale.

4 – C’est encore et enfin à tort que le Tribunal a considéré que AA AB AC avait « man’uvré » pour empêcher l’accomplissement de la condition suspensive.

Si AA AB AC avait soupçonné qu’un tel reproche pourrait un jour lui être fait, elle aurait eu un moyen très simple d’éviter ce procès d’intention puisqu’il lui aurait suffi de ne pas demander la conversion de ses obligations en actions.

AA AB AC n’avait aucune obligation de demander la conversion de ses obligations en actions, n’y avait aucun intérêt et encore moins au mois de janvier 2013 et en l’absence de cette conversion, l’augmentation de capital de janvier 2013 n’aurait été que de 550.000 euros, donc inférieure au million d’euros visé dans la condition.

La solution serait la même si, au mépris des termes de la condition suspensive (qui fixe la date buttoir de réalisation au 31 janvier 2013), on décidait d’ajouter à ce montant celui de l’augmentation de capital de février 2013, le cumul des deux ne franchissant pas non plus le seuil d’un million.

Dans le même ordre d’idée, d’ailleurs, la Cour remarquera que le AA AB AC a, en janvier 2013, souscrit les trois quarts des titres émis à cette occasion, soit beaucoup plus que sa quote-part de détention du capital (28,26%).

Là encore, si AA AB AC avait voulu « man’uvrer » pour éviter la réalisation de la condition suspensive, il se serait abstenu de souscrire à l’augmentation de capital et encore plus, d’y souscrire plus que sa part.

Sur la nullité du contrat de cession pour absence de cause

C’est dans la perspective d’une augmentation de capital financée par CDC Climat que le AA AB AC a accepté, le 25 octobre 2012, d’acquérir 50% des actions de Monsieur C A. Et lien existant entre ces deux événements explique que le prix de cession des actions de Monsieur Z A ait été fixé par référence à la valorisation de la société O P qui serait in fine retenue pour l’entrée au capital de CDC Climat.

Mais, la rupture des négociations, à l’initiative de CDC Climat, a fait disparaître la cause du contrat et la cause ayant disparu, le Cour ne pourra que prononcer la nullité du contrat de cession pour absence de cause.

Sur le prix de cession par action, fixé à 19,61 €.

A titre infiniment subsidiaire et pour le cas où, nonobstant les développements qui précèdent, la Cour devait considérer les deux conditions suspensives comme réalisées et ne pas prononcer la nullité du contrat de cession pour absence de cause, il lui serait alors demandé de fixer le montant du prix de cession par action à 19,61 €, en application des clauses du protocole de cession.

Dans sa décision du 13 décembre 2013, le Tribunal de commerce a jugé, au visa de cette clause, que « en l’absence de l’arrivée d’un nouvel investisseur, la société a été contrainte pour faire face à ses besoins de financement de procéder à deux augmentations de capital ['] ; ces augmentations de capital se sont faites au prix de 19,61 euros par actions ; le Tribunal dira que le prix unitaire des actions de M. A doit être fixé à 19,6 euros par titre [']. »

Même si, contrairement à ce qu’indique le Tribunal, l’augmentation de capital de janvier 2013 n’a en rien permis à la société « de faire face à ses besoins de financement », il n’en demeure pas moins que c’est à juste titre que le Tribunal a estimé que le prix de cession éventuellement dû à Monsieur A ne pouvait en aucun cas excéder la valeur unitaire retenue dans le cadre de cette augmentation de capital (et de celle de février 2013), soit la somme de 19,61 euros par actions.

L’appel incident relevé de ce chef par Monsieur A dans ses conclusions en réponses et d’appel incident sera jugé irrecevable, comme ses conclusions elles-mêmes.

Sur l’article 700 du code de Procédure Civile

Compte tenu :

— des cinq procédures générées par cette affaire (procédure devant le Président du Tribunal de Commerce statuant en référé, double procédure devant du Juge de l’exécution, procédure devant la Cour d’Appel de Paris sur l’ordonnance de référé, procédure devant le Tribunal de Commerce de Paris au fond, de la présente procédure),

— des frais de justice exposés par le AA AB AC pour la défense de ses intérêts et de ses droits,

— de la condamnation du AA AB AC à payer à Monsieur A la somme globale de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile (10.000 € aux termes du jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Paris en date du 13 décembre 2013, 3.000 € aux termes du jugement rendu par le Juge de l’exécution le 29 novembre 2013, 2.000 € aux termes du jugement rendu par le Juge de l’exécution le 23 janvier 2014 (outre 6.000 € de dommages et intérêts au titre des procédures devant le Juge de l’exécution),

— de l’absence totale de condamnation de Monsieur A à un quelconque montant au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

le AA AB AC considère qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge la totalité des frais irrépétibles qu’il a engagés pour les besoins de la présente procédure et demande à la Cour de condamner Monsieur C A à verser au AA AB AC la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

*

Monsieur A demande à la Cour de :

— le déclarer Monsieur recevable et bien fondée en toutes ses demandes, fins et prétentions, et l’y déclarant,

— débouter le AA AB AC de toutes ses demandes, fins et prétentions, au motif qu’elles sont irrecevables et non fondées, plus particulièrement, déclarer la demande d’irrecevabilité présentée par le AA AB AC irrecevable et non fondée,

— constater que les deux conditions suspensives stipulées à l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012, sont, pour la première réputée non écrite conformément aux dispositions de l’article 1181 du Code civil et, pour la seconde réputée accomplie conformément aux dispositions de l’article 1178 du Code civil,

En conséquence,

— infirmer partiellement le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 13 décembre 2013 pour condamner le AA AB AC à lui payer la somme de 163 404 € à titre de prix de cession des 3 600 actions de la société O P, avec intérêt au taux légal à compter du 10 avril 2013, date de l’assignation en référé délivrée au AA AB AC,

— condamner le AA AB AC à lui payer la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner le AA AB AC aux entiers dépens.

Sur l’obligation de paiement du AA AB AC

S’agissant de la première condition suspensive

Monsieur A soutient que la première condition suspensive de l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 est l’absence de cessation des paiements de la société O P à la date du paiement du prix des actions cédées.

Pour tenter d’échapper à son obligation de paiement, le AA AB AC soutient que la condition de l’absence de cessation des paiements au 31 janvier 2013 ne serait pas réalisée puisque la société O P était en cessation des paiements depuis le 17 octobre 2012.

Cependant, l’article 1181 du Code civil dispose que dans hypothèse où l’obligation contractée sous une condition suspensive d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties, 1'obligation a son effet du jour où elle a été contractée, la condition étant réputée non écrite.

En l’espèce, aux termes d’un jugement du 18 juin 2013, le Tribunal de commerce de Paris a fixé rétroactivement la date de cession des paiements au 17 octobre 2012.

L’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 a donc prévu une condition suspensive alors arrivée mais encore inconnue des parties puisqu’elle ne sera connue que le 18 juin 2013.

En conséquence, l’obligation d’achat des actions de Monsieur A souscrite par le AA AB AC a son effet du jour où elle a été contractée, soit du 25 octobre 2013.

Conformément aux dispositions de l’article 1181 du Code civil, le Tribunal ne pourra que constater que le moyen soulevé par le AA AB AC doit être rejeté au motif qu’il est irrecevable et non fondé.

S’agissant de la seconde condition

Monsieur A soutient que cette condition est réputée réalisée conformément aux dispositions de l’article 1178 du Code civil et, par conséquent, que l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 doit être exécuté par le AA AB AC.

Le AA AB AC a en effet empêché accomplissement de la réalisation de la seconde condition suspensive prévue à 1'acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 car :

— le AA AB AC disposait du pouvoir au sein de la société O P pour lui permettre d’empêcher l’accomplissement de la seconde condition suspensive de l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012, agissant en véritable «'gestionnaire de fait'» de la société O P puisque :

. à la date du 25 octobre 2012, le AA AB AC était le premier actionnaire de la société O P détenant alors XXX actions sur les XXX actions composant le capital social de ladite société, représentant 28,26 % du capital social.

. le AA était le leader des actionnaires non fondateurs (AA AB AC, XXX, et XXX, disposant de la maîtrise des décisions du comité de pilotage, véritable conseil d’administration de la société O P.

. les pouvoirs du AA AB AC est «'matérialisée'» par le montant des apports en compte courant d’associé consentis par le AA AB AC pour soutenir la société O P entre le 26 octobre et le 24 décembre 2012 qui ont atteints une somme supérieure à 420 000 euros.

. la lettre des fondateurs encore actifs au sein de la société O P du 21 décembre 2012 constitue une convention de vote prohibée au profit du AA AB AC (pièce n° 18 : lettre de Messieurs X et W du 21 décembre 2012).

. la lecture des procès-verbaux du comité de pilotage démontre également que le AA AB AC contrôlait le comité de pilotage, .tous les actionnaires investisseurs, qui représentaient 60,59 % du capital social au 15 janvier 2013, votant toujours «'comme un seul homme'» derrière le AA AB AC.

. le AA AB AC a participé et dirigé les pourparlers engagés avec la société CDC Climat et la société NCEM relatifs à la levée de fonds objet de la lettre d’intention du 1°' octobre 2012 et se trouve seul à l’origine de l’échec de ces pourparlers qui lui ont permis de détenir la majorité du capital à un coût moindre puisque les pourparlers étaient menés sur la base d’un prix unitaire de l’action de la société O P de 45,39 euros alors que la souscription à l’augmentation de capital social décidée le 15 janvier 2013 a été réalisée au prix de 19,61 euros.

. le AA AB AC a obtenu que l’augmentation de capital de 1 000 000 euros, qui devait être réalisée au plus tard le 31 janvier 2013, soit scindée en deux augmentations de 998 093,33 euros et de 330 093,33 euros, respectivement les 15 janvier 2013 et 14 février 2013, mais également que le prix d’émission de € 45,39 sur lequel le AA AB AC avait marqué son accord quelques semaines plus tôt soit réduit à la somme de € 19,61.

Sur la nullité du contrat de cessionnaire

Totalement à cours d’argument, le AA AB AC soutient, à titre subsidiaire, que l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 serait nul pour absence de cause.

La cause de ce contrat serait l’entrée au capital de la société CDC Climat.

Cependant, cet argument est totalement inopérant puisque l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 précise en son article 3 que la cause du contrat est une 'augmentation de capital en numéraire d’un montant minimum d’un million d’euros réalisée par émission d’actions réservée, notamment à un tiers, au plus tard le 31 janvier 2013'.

Si cet article fait seulement référence à la possibilité de souscription de cette augmentation par un tiers, il ne s’agit en aucun cas de la seule option retenue.

En conséquence, la Cour ne pourra qu’écarter ce moyen soulevé par le AA AB AC au motif qu’il est irrecevable et non fondé.

Sur le prix des actions

Si le AA AB AC soutient que le prix unitaire de cession des actions de Monsieur A devrait être ramené à 19,61€, il a cependant été démontré que :

— le AA AB AC a empêché l’accomplissement de la seconde condition suspensive de l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 et a imposé la valeur de l’action à ce montant dans l’unique dessein de disposer du contrôle absolu de la société O P.

Monsieur A a marqué son désaccord avec cette valorisation lors de l’assemblée générale extraordinaire du 15 janvier 2013.

En conséquence, l’acte de cession d’actions du 25 octobre 2012 sera purement et simplement exécuté aux conditions financières initialement prévues, soit sur la base d’une valeur de l’action fixée à € 45,39, dans la mesure où le AA AB AC a empêché la réalisation de l’opération sur cette base.

La Cour infirmera donc partiellement le jugement entrepris et condamnera le AA AB AC à payer à Monsieur A le prix de cession des 3 600 actions, soit la somme de 163 404 euros, avec intérêt au taux légal à compter du 10 avril 2013, date de l’assignation en référé délivrée au AA AB Hom.

Par ailleurs, Monsieur A considère qu’il serait particulièrement inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’engager pour obtenir la sauvegarde de ses droits et l’exécution de l’acte de cession d`actions du 25 octobre 2012 et demande donc la condamnation du AA AB AC à lui payer la somme de 20 000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

*

SUR CE

Sur la recevabilité des conclusions de Monsieur A

La cour rappelle que l’article 961 du Code de Procédure Civile dispose que « Les conclusions des parties sont signées par leur avocat et notifiées dans la forme des notifications entre avocats. Elles ne sont pas recevables tant que les indications mentionnées à l’alinéa 2 de l’article précédent n’ont pas été fournies ». Ces mentions obligatoires sont, pour les personnes physiques et selon l’alinéa 2 de l’article 960 auquel renvoie l’article 961 précité, les « nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ».

Si elle considère n’avoir pas à s’interroger que la question de savoir si Monsieur A tente de se protéger contre les mesures d’exécution que pourrait engager AB AC Invest pour obtenir la restitution des sommes versées en exécution de l’ordonnance de référé du 12 juin 2013; elle relève que dans le cadre de la procédure conduite devant la Chambre 3, Pôle 1 de la Cour, il avait déjà été reproché à Monsieur A de ne pas justifier de son domicile personnel, celui-ci déclarant habiter tantôt XXX : Jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 13 décembre 2013), tantôt XXX à XXX adverses), alors même que des procès-verbaux de recherches infructueuses ont été dressés à ces deux adresses les 7 janvier 2014 (Pièce n°20 : Signification du jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 13 décembre 2013 [XXX, Paris 16 ème ]) et 5 février 2014 (Pièce n°23 : Signification de la déclaration d’appel [XXX à XXX ]).

Or, elle considère que les actes d’huissier font foi de leur contenu jusqu’à inscription en faux et constate que :

— dans l’arrêt du 4 mars 2014 sur l’ordonnance de référé en date du 12 juin 2013, les conclusions de Monsieur A ont été déclarées irrecevables au visa des articles 960 al 2 et 961 du code de procédure civile, pour le motif que l’adresse de M. A n’est pas déterminée,

elle ne l’est pas davantage dans l’espèce, puisque :

— les nouvelles pièces communiquées par Monsieur A ne prouvant pas qu’il est domicilié chez sa mère, rue Caulaincourt mais uniquement que celle-ci reçoit son courrier.

— le fait que Monsieur A « ait un compte bancaire à la HSBC depuis 2007 » , qu’il continue à solliciter les Assedic en France, le fait qu’il ait maintenu sa couverture sociale en France n’est pas de nature à permettre de surmonter sa carence.

Ses écritures en appel seront donc écartées.

Sur la nullité du contrat de cession

Le contrat de cession d’actions énonce en son « ARTICLE 2 – PRIX DE CESSION'» :

« A la date des présentes et sur la base de la valeur pre-money de la Société arrêtée par un nouvel investisseur pressenti, la présente cession est consentie et acceptée moyennant le prix global de cent soixante-trois mille quatre cent quatre (163.404) euros, soit un prix par Actions Cédées de quarante-cinq euros et trente-neuf centimes (45,39) (le « Prix de Cession ») » (art. 2).

Cette valorisation, fixée par CDC Climat, était susceptible de varier pour correspondre à la valeur finalement retenue dans le cadre de l’augmentation de capital envisagée :

« Dans l’hypothèse où la valeur par action retenue dans le cadre de l’Augmentation de Capital (') serait inférieure à quarante-cinq euros et trente-neuf centimes (45,39), notamment à la suite des audits et due diligence du nouvel investisseur pressenti, le Prix de Cession par Action Cédée sera identique au prix de souscription par action (prime d’émission incluse) arrêté dans le cadre de l’Augmentation de Capital » (Pièce n°6 : Acte de cession d’actions sous conditions suspensives du 25 octobre 2012, art. 2).

Le AA AB AC soutient que la rupture des négociations, à l’initiative de CDC Climat, a fait disparaître la cause du contrat et la cause ayant disparu, la nullité du contrat de cession pour absence de cause doit être prononcée.

En l’absence de l’arrivée d’un nouvel investisseur, la société O P a du procéder, pour faire face à ses besoins immédiats de financement, à deux augmentations de capital souscrites par les investisseurs historiques les 15 janvier et 14 février 2013.

Le premier juge a certes considéré que la condition d’une augmentation de capital en numéraire d’un montant minimum de 1M€ par émission d’actions réservée NOTAMMENT à un tiers, fait de l’intervention d’un tiers une possibilité et non une obligation pour rejeter la nullité du contrat.

La cour considère que l’article 2 du contrat de cession ne fait pas de la rentrée au capital de CDC CLIMAT la cause du contrat de cession des actions de Monsieur A mais pose une valeur référence pour le prix de cession des actions de Monsieur A, cession induite par la rupture conventionnelle du contrat de travail de celui-ci au sein de la société O P.

Elle déboutera ainsi le AA AB AC de sa demande.

Sur les conditions suspensives

La cour n’ignore pas que :

— l’article 1181 du Code civil dispose que « L’obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d’un événement futur et incertain, ou d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties.

Dans le premier cas, l’ob1igation ne peut être exécutée qu’après l’événement.

Dans le second cas, l’obligation a son effet du jour où elle a été contractée'».

— l’article 1168 du Code civil dispose que «'L’ob1igation est conditionnelle lorsqu’on la fait dépendre d’un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu’à ce que 1'évènement arrive, soit en la résiliant, selon quel évènement arrivera ou n’arrivera pas'».

— l’ article 1178 du Code civil précise que «'La condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement ».

Elle observe cependant:

Sur la première condition suspensive relative à la cession des paiements de la société O P

Pour considérer que la première condition suspensive était « réputée accomplie », les premiers juges ont estimé que l’acte de cession d’actions a été signé le 25 octobre 2012 et par jugement du 18 juin 2013, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société O P et a fixé rétroactivement la date de cessation des paiements ['] au 17 octobre 2012, soit antérieurement à la signature de l’acte de cession.

La cour observe que l’acte de cession d’actions signé le 25 octobre 2012 prévoit que le rachat des actions au prix défini interviendra si la société O P n’est pas en état de cessation des paiements à la date de paiement du prix de cession, autrement dit est toujours in bonis, ce qui se conçoit car la valeur des titres n’est pas la même selon que l’appréciation se fait à la valeur du marché ou en valeur liquidative.

Or, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société O P le 18 juin 2013 et l’acte de cession est en date du 13 décembre 2013.

Cette condition n’est donc pas remplie.

Sur la seconde condition suspensive relative à la réalisation d’une augmentation de capital

La cour observe que :

— cette seconde condition est relative à une augmentation de capital, d’un montant minimum d’un million d’euros, en numéraire, avant le 31 janvier 2013.

— une AGE du 15 janvier 2013 a approuvé des augmentations de capital à hauteur de 957 598,68 € à raison de 550 040,89 € par incorporation des créances des fonds investisseurs historiques, et 407 596,68 € par conversion des obligations détenues par le FPCR AB AC.

Elle constate ainsi que :

1- le montant du million d’euros n’était pas atteint au 31 janvier 2013, d’autant que la conversion opérée ramenait la dette obligataire à zéro et donc réduisait la dette de la société mais n’apportait aucun nouveau «'cash'» à la société O P et c’est donc «'mécaniquement'» que la conversion a eu pour effet de porter l’augmentation de capital à la somme de 957.598,68€.

Certes, une seconde augmentation de capital a été décidée par une AGE convoquée le 04 février 2013 et est intervenue le 14 février à hauteur de la somme de 331K€.

Si elle fait passer le total de l’augmentation du capital à 1 288 598,68€, soit au-dessus du million d’euros fixé comme condition, elle s’est opérée par la souscription des investisseurs historiques et postérieurement à la date limite.

2- Le tribunal a fait certes application de l’article 1178 du code civil au motif que le AA AB AC, s’il ne dispose pas du pouvoir de convoquer une AG ( c’est le président) et ne dispose que d’un représentant au comité de pilotage, il transparaissait cependant des comptes rendus des décisions du comité de pilotage que le représentant du AA disposait des pouvoirs et voix des autres investisseurs et notamment des 5 vois nécessaires à l’adoption des décisions par le comité de pilotage et de la majorité des 2/3 avec le soutien de MM. W et X aux AGE. Il a donc considéré que c’est de façon volontaire que le AA avait fait en sorte de convoquer que 4 jours après la date limite du 31 janvier une nouvelle AGE.

Cependant, outre le fait que la date du 31 janvier n’a pas été respecté et que Monsieur A qui était encore actionnaire n’a pas souscrit à la première augmentation de capital pour permettre de franchir le AB du million d’euros, la man’uvre imputée au AA AB AC apparait difficile à établir dès lors que :

— s’il avait voulu man’uvrer pour échapper à la seconde condition, il suffisait au AA de s’abstenir de souscrire à la première augmentation de capital,

— le AA n’avait aucun intérêt personnel à céder ses obligations contre des actions à ce moment là, mais, au contraire, clarifiait la situation financière de la société O P, notamment dans la perspective d’ attirer un nouvel investisseur,

— la condition reposait sur une augmentation de 1 M€ au moins en numéraire et, même en tenant compte des deux augmentations, la part en numéraire n’atteint pas ce montant alors que cet apport «'d’argent frais'» était indispensable pour permettre la continuité de l’exploitation de la société, l’injection des fonds par les investisseurs historiques ayant pour pendant la mise en 'uvre d’un plan de réduction des coûts,

— l’augmentation de capital par une émission d’actions réservée, notamment à un tiers doit être interprétée par rapport à la référence à une augmentation en numéraire en ce que cela exclut un actionnaire historique.

— la clause de liquidité du pacte d’associés implique que le but du AA n’était pas de devenir un investisseur à terme dans la société mais bien de valoriser un placement dans la société pour revendre sa participation avec profit et donc elle n’avait aucun intérêt à devenir gestionnaire de fait.

La cour constate ainsi la défaillance de chacune des deux conditions suspensives insérées au protocole de cession du 25 octobre 2012, étant d’ailleurs souligné qu’elles étaient cumulatives.

Sur le prix de cession

La cour constate qu’il n’y a lieu à interprétation de l’article 2 du contrat du 25 octobre 2012 qui se trouve anéantit par la défaillance des conditions posées et ordonnera en conséquence la restitution, au AA AB AC, du prix de cession des actions perçu par M. A en exécution de l’ordonnance de référé du 12 juin 2013, soit la somme de171 228,85 euros

Sur les frais irrépétibles

La cour laissera à chacune des parties la charge des frais irrépétibles exposés par elle.

sur les dépens

Ils seront mis à la charge de Monsieur A qui succombe en appel.

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PAR CES MOTIFS,

Déclare irrecevable les conclusions et l’appel incident formé par M. A sur le prix de cession,

Déboute le AA AB AC et son mandataire la société AB AC INVEST de sa demande de nullité de l’acte de cession du 25 octobre 2012,

Infirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de paris le 18 décembre 2013,

Et, statuant à nouveau :

Déboute M. A de l’intégralité de ses demandes

Ordonne en conséquence la restitution au AA AB AC et son mandataire AB AC Invest du prix de cession des actions perçu par M. A en exécution de l’ordonnance de référé du 12 juin 2013, soit la somme de171 228,85 euros.

Rejette toutes autres demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, y compris celles formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Monsieur A aux entiers dépens lesquels seront recouvrés selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Xavier FLANDIN-BLETY François FRANCHI