RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 17 Novembre 2015

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/14029

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Octobre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS, section Commerce, RG n° 12/12942

APPELANTE

SARL HANRO FRANCE

XXX

Représentée par M^e Marie-caroline MARTEL, avocat au barreau de PARIS, toque : E0397, M^me Anne RAOUL-DUVAL, Représentant légal

INTIMÉE

Madame D Z

XXX

Comparante en personne et assistée de M^e Frédéric ZERBIB, avocat au barreau de PARIS, toque : E 2125

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Septembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président de chambre

M^me J K L, M

M^me F G, M

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Mélanie RAMON, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile, et prorogé ce jour,

— signé par Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie de l’appel interjeté par la SARL HANRO FRANCE du jugement du conseil de prud’hommes de Paris, section Commerce, chambre 5, rendu le 17 octobre 2014 qui l’a condamnée à verser à D Y les sommes suivantes:

—  264,68 euros à titre de rappel de salaire,

—  300 euros à titre de prime avec intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

—  32000 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

—  1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

D Y a été engagée le 31 juillet 2007 pour une prise de poste à compter du 28 août 2007 par contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité de vendeuse démonstratrice par la société HANRO FRANCE. Le contrat était soumis à la Convention Collective des Industries Textiles, M^me Y percevait un salaire fixe de 830 euros bruts auquel s’ajoutait 3% du chiffre d’affaires et une prime au titre de la réalisation d’objectifs. En dernier lieu la moyenne mensuelle brute des 12 derniers mois s’élevait à 2620 euros.

Le 9 mai 2012 D Y a fait l’objet d’un avertissement pour manquements répétés et injustifiés à ses obligations contractuelles de badgeage.

D Y a été convoquée à un entretien préalable le 5 juillet 2012, la date de cet entretien ayant été fixée au 17 juillet 2012. Son licenciement pour faute lui a été notifié le 20 juillet 2012 au motif de ne pas avoir respecté ses horaires, d’avoir omis de façon répétée de pointer à la pause de midi.

M^me Z a demandé la production des relevés de pointage d’un autre salarié, Mr A, lequel pointait irrégulièrement le midi alors que la société a imposé aux autres salariés l’obligation de pointer, considère que le motif de son licenciement est discriminatoire.

Le 22 novembre 2012, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Paris afin de voir constater l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et de condamner la SARL HANRO FRANCE à verser les sommes suivantes :

264,68 euros au titre de rappel de salaire

300 euros au titre des primes contractuelles

100 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

En tout état de cause, M^me Y considère que son licenciement ne peut reposer sur une cause réelle et sérieuse au motif que le dispositif de badgeage auquel a eu recours l’employeur aurait du faire l’objet d’une déclaration préalable à la CNIL et que la SARL HANRO FRANCE n’ a pas effectué la moindre déclaration à la CNIL.

La SARL HANRO FRANCE soutient que M^me Y n’a pas respecté les directives, il est reproché à M^me Y de ne pas avoir badgé à l’heure de pause, en dépit des différents rappels dont elle a fait l’objet concernant ses obligations professionnelles de base et notamment en matière de badgeage.

La SARL HANRO FRANCE demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, à titre principal de constater que le licenciement pour manquements répétés, fautifs de Madame Y repose sur une cause réelle et sérieuse, que M^me Y ne rapporte pas la preuve d’un préjudice particulier lié à la mesure de son licenciement, que M^me Z s’est absentée de son poste de travail sans prévenir ni justifier de ses absences, que Madame a perçu le montant de prime variable contractuellement prévu, en conséquences, de débouter M^me C de l’ensemble de ses demandes et de la condamner au paiement d’une somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à titre subsidiaire de ramener à de plus justes proportions eu égard à l’absence de preuve du préjudice subi le montant des dommages et intérêts qui serait attribué à la salariée et de fixer le montant du salaire de référence mensuel brut à 2083 euros.

SUR CE LA COUR

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement

La lettre de licenciement du 20 juillet 2012, qui fixe les limites du litige, est ainsi motivée : « Outre les demandes orales et les demandes à caractère collectif, vous avez personnellement été sensibilisée au problème du pointage. Vous avez persisté dans votre attitude ce qui nous a contraint à vous adresser un avertissement disciplinaire en date du 9 mai 2012. Nous n’avons pu constater que de nouveaux manquements sur les mois de mai et juin 2012. De tels manquements répétés et de plus en plus fréquents ne peuvent plus être tolérés. Au vu de ce qui précède, de vos manquements à nos règles de procédure internes mais encore à vos engagements contractuels et de votre absence de toute prise en compte de nos mises en garde répétées, vous ne nous laissez d’autre possibilité que de vous notifier par la présente votre licenciement. »

D Y soutient que son licenciement est fondé sur un motif discriminatoire.

Elle fait valoir qu’il lui est reproché de ne pas avoir badgé à l’heure de pause alors qu’aucune obligation ne reposait sur Mr A placé dans les mêmes conditions, qu’elle a fait l’objet d’obligations particulières en matière de pointage et de sanctions graves telles que son licenciement, que ce n’est que le 5 juillet 2012 que Mr A se serait vu notifié sa première lettre recommandée sur ce sujet.

Pour étayer ses affirmations Madame Y produit les relevés de pointage de Mr A pour la période de mai et juin 2012 desquels il ressort que celui ci n’a pas badgé à plusieurs reprises à la pause de midi et lors de son entrée ou sortie en début et fin de journée. Mr A atteste avoir été dans l’impossibilité de pointer durant le mois de mai 2012 dans la mesure où la badgeuse de son rayon a fait l’objet de la mise en place de nouveaux badges à puces et qu’il a par conséquent averti la direction de ces manquements et leur a communiqué les horaires effectués. M^me Y a été licenciée pour avoir omis de pointer sur la même période à la pause de midi. Il ressort du contrat de travail de Monsieur A que celui ci travaille à temps partiel et n’est par conséquent pas placé dans les mêmes conditions que M^me Y. Toutefois il ressort de ses horaires de travail que ce dernier est présent à l’heure de pause déjeuner et dispose d’une heure de table à raison de deux jours par semaine, soit le jeudi et le vendredi.

Madame Y considère avoir fait l’objet d’une discrimination dans la mesure où Mr A n’a pas été inquiété pour ses manquements à son obligation de pointage et s’est vu notifié sa première lettre recommandée que le 5 juillet 2012.

De l’examen du dossier, il ressort que M^me Z a fait l’objet de plusieurs rappels et mises en garde avant son licenciement. Dès le 13 avril 2011, son employeur lui adressait une lettre lui rappelant ses obligations contractuelles notamment quant au badgeage impératif et les manquements constatés sur le mois de mars 2011. Le 19 janvier 2012, la SARL HANRO répondait à M^me Y sur son refus de signer l’avenant à son contrat de travail du 19 décembre 2011 modifiant sa rémunération et attirait son attention sur de nouveaux manquements à son obligation de badger sur les mois d’avril, juillet, septembre, novembre et décembre 2011.

Par courrier du 4 mai 2012, M^me X informait la SARL HANRO qu’elle prenait bonne note des manquements reprochés et qu’elle tâcherait de ne plus oublier.

Le 9 mai 2012, M^me Y faisait l’objet d’un avertissement disciplinaire pour avoir réitéré dans son comportement fautif et avoir omis de badger lors de ses sorties du 11 janvier et 21 février 2012 ainsi que de n’avoir jamais badger lors de la pause déjeuner.

Par lettre RAR du 6 juillet 2012 M^me Y faisait l’objet d’un nouveau rappel de la part de la SARL HANRO lui demandant de bien vouloir respecter ses obligations de pointage avec une grande vigilance.

Mr A quant à lui a fait l’objet d’un rappel le 30 janvier 2013 concernant son obligation de badger pour des manquements constatés sur les mois d’octobre, novembre et décembre 2012.

Attendu que la comparaison avec Mr A est partielle et incomplète, que bien que des manquements de Mr A et M^me Y ont eu lieu sur les mêmes périodes pour mai et juin 2012, M^me Z a fait l’objet de nombreux rappels dès avril 2011 ainsi que d’un avertissement disciplinaire, qu’elle n’a pour autant pas fait cesser les manquements à son obligation de pointage, qu’il n’est pas établi que Mr A aurait manqué à son obligation de pointage dès 2011, que comme M^me Y, Mr A a fait l’objet d’un rappel à son obligation de pointage pour des manquements concernant les mois d’octobre, novembre et décembre 2012.

Qu’il en résulte que les éléments produits ne permettent pas de démontrer que l’égalité de traitement n’est pas assurée.

Sur l’inopposabilité dispositif non déclaré.

Attendu que toute collecte et traitement d’information nominative doit faire l’objet d’une déclaration préalable à la CNIL, sous peine de sanction pénale et d’inopposabilité, que selon la déclaration n°42/ Délibération n° 02-001 du 8 janvier 2002, le contrôle d’accès et le contrôle des horaires, doivent obligatoirement faire l’objet d’une déclaration à la CNIL.

Que la Cour de Cassation (Cass Soc. 6 avril 2004) a considéré « qu’il résulte de la combinaison des articles 16,27 et 34 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, 226-16 du Code pénal, L.121-8 et L.432-2-1 du Code du travail, qu’à défaut de déclaration à la Commission nationale de l’informatique et des libertés, d’un traitement automatisé d’informations nominatives concernant un salarié, son refus de déférer à une exigence de son employeur impliquant la mise en 'uvre d’un tel traitement ne peut lui être reproché ».

Que la Cour de Cassation (Cass.Soc 10 juillet 2013) a considéré que « alors qu’il est avéré que la cour d’appel pour confirmer le jugement entrepris et dire le licenciement fondé sur une faute grave a relevé que l’employeur de la salariée avait procédé dès le 7 août 2006 à une déclaration préalable auprès de la CNIL du système de contrôle des heures de présence de ses salariés a ainsi légalement justifié sa décision. »

Qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour de Cassation que le refus du salarié de déférer à l’exigence de l’employeur concernant l’obligation de pointage ne peut lui être reproché en cas de défaut de déclaration préalable d’un tel dispositif à la CNIL, que le courrier de la CNIL du 19 Août 2015 atteste qu’aucune déclaration n’a été effectuée auprès de cette dernière par la société HANRO FRANCE.

D’où il suit qu’en l’absence de déclaration par la SARL HANRO à la CNIL de l’utilisation du dispositif de contrôle des heures de présence, les faits reprochés à Madame Y concernant son obligation de pointage ne peuvent lui être reprochés et par conséquent constituer le motif du licenciement.

Que le licenciement est abusif la société employant moins de 11 salariés au moment du licenciement.

Sur la fixation du montant du salaire de référence mensuel brut

Il résulte de la moyenne des salaires, qu’en dernier lieu la rémunération moyenne mensuelle brute s’élevait à 2620 euros.

Sur la demande de paiement au titre du rappel de salaire

Selon l’article L1234-1 du code du travail :

Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

M^me Y sollicite le versement de la somme de 264,60 euros au titre de rappel de salaire durant la période de préavis.

Selon le courrier recommandé avec accusé de réception adressé à M^me Z le 20 juillet 2012

« la date de première présentation de cette lettre par les services postaux fixera le point de départ de votre préavis de 2 mois que nous vous demandons d’effectuer ».

Selon le courrier recommandé avec accusé de réception adressé à M^me Y le 6 septembre 2012

« Votre dernier jour de préavis est fixé au 14 octobre 2012 ( en lieu et place du 23 septembre 2012, décalé par vos congés payés du mois d’août)…

« Nous vous informons que nous vous dispensons d’effectuer la fin de votre préavis à partir du 16 septembre 2012 jusqu’au 14 octobre. Votre dernier jour effectif sur le stand est donc fixé au 15 septembre ».

« Pour rappel, l’article 57 ( Absences pour recherche d’emploi pendant le préavis) de la convention collective de votre contrat de travail stipule « qu’à défaut d’accord sur le moment auquel seront prises les heures bloquées ou non, la salariée en choisira la moitié et l’employeur l’autre moitié ».

« Or il s’avère que depuis la notification de votre préavis, vous vous octroyez unilatéralement et sur votre propre initiative sans informer qui que se soit 2 heures par jour en fin de journée de travail. Ce qui est parfaitement illégal et passible de poursuites et de retenues sur salaires.

Attendu qu’il ressort du bulletin de paie du mois de septembre 2012, que le salaire de M^me Y a fait l’objet d’une retenue de 264,68 euros.

La Cour dit que la SARL HANRO FRANCE ne peut sanctionner Madame Y par la diminution de son salaire pour avoir user de deux heures de liberté par jour pour la recherche d’un emploi pendant la période de préavis.

Que l’absence d’accord tel que prévu par la convention collective sur le moment où seront fixées les heures bloquées ne peut être imputée à M^me B, qu’en l’absence d’accord la SARL HANRO FRANCE aurait dû choisir la moitié de ces heures bloquées conformément à l’article 57 de la Convention collective.

En conséquence, il sera fait droit à ce chef de demande.

Sur la demande de paiement de la prime contractuelle

M^me Y sollicite le paiement de 300 euros au titre des primes sur objectifs de l’année 2011.

Attendu que selon la note interne du 5 septembre 2011 au titre des primes sur objectifs 2011

« Nous vous confirmons le paiement d’une prime semestrielle sur objectif, versée en septembre 2011 (période de référence de janvier à juin 2011) de 250 euros basée sur l’indice de progression du chiffre d’affaires officiel sur la période supérieur ou égal à 115 par rapport au semestre précédent.

Pour le deuxième semestre 2011, votre prime semestrielle sur objectif sera versée en janvier 2012 (période de référence de juillet à décembre), si atteinte des objectifs suivants:

100,00 euros (cent euros) bruts si l’indice de progression du chiffre d’affaires officiel sur la période est compris entre 105 et 109 par rapport au semestre précédent;

200,00 euros (deux cents euros) bruts si l’indice de progression du chiffre d’affaires officiel sur la période est compris entre 110 et 114 par rapport au semestre précédent;

250,00 euros ( deux cent cinquante euros) bruts si l’indice de progression du chiffre d’affaires officiel sur la période est supérieur ou égal à 115 par rapport au semestre précédent.

Pour rappel, le barème des primes sur objectifs n’est pas reconductible d’un semestre ou d’une année à l’autre, mais fait obligatoirement l’objet d’une note interne spécifique.

En conséquence vous serez informé courant janvier 2012 sur le nouveau barème au 1^er semestre 2012. »

De l’examen du dossier il ressort que M^me Y n’a pas bénéficié de cette prime pour le premier semestre 2011 (période de référence de janvier à juin 2011). La preuve du versement de cette prime n’est pas rapportée pour le premier semestre 2011.

Il ressort que la prime sur objectifs du second semestre 2011 a été versée à M^me Y. Le bulletin de paie de janvier 2012 atteste du versement de cette prime à hauteur de 200 euros pour la période de juillet à décembre 2011.

Attendu que la note interne du 5 septembre 2011 prévoyait le versement d’une prime d’un maximum de 250 euros pour le premier semestre 2011, que M^me Y n’a pas perçu le versement de cette prime pour cette période de référence, il lui sera alloué la somme de 250 euros au titre du paiement de la prime sur objectifs du premier semestre 2011.

Sur l’indemnité pour licenciement abusif

A la date du licenciement, M^me Y percevait un salaire de 2620 euros, avait 56 ans, bénéficiait d’une ancienneté de 5 ans au sein de l’entreprise, et il n’est pas contesté qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi et a dû recourir aux allocations chômage. Le Conseil de prud’hommes a fait une juste appréciation du montant de l’indemnité allouée au titre de licenciement abusif en application de l’article L.1235-5 du code du travail.

Il lui sera alloué la somme de 32 000 euros de dommages et intérêts au titre de l’indemnité pour licenciement abusif.

Sur la demande de paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Il serait inéquitable de laisser à la charge de D Y les frais irrépétibles qu’elle a engagés. La SARL HANRO FRANCE sera condamnée à lui verser la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf à dire que le licenciement est abusif et que la prime contractuelle sera versée à hauteur de 250 euros.

Condamne la SARL HANRO FRANCE à verser à D Y les sommes suivantes:

-264,68 euros à titre de rappel de salaire

-250 euros à titre de primes

Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de l’accusé de réception de la convocation initiale de l’employeur devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud’hommes,

-32 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif

Dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du jugement,

-2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la SARL HANRO FRANCE aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT