Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 24 NOVEMBRE 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/05783

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Mars 2014 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2012053052

APPELANT :

Monsieur A, J X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Benoît A de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148

Ayant pour avocat plaidant M^e Jean-AC FEDIDA, avocat au barreau de PARIS, toque : E0485

INTIMES :

Monsieur F X

XXX

XXX

Représenté par M^e Benoît A de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0148

Ayant pour avocat plaidant M^e Jean-AC FEDIDA, avocat au barreau de PARIS, toque : E0485

Madame R S T U épouse Z

XXX, XXX

XXX

Représentée par M^e Xavier PRUGNARD DE LA CHAISE de la SELEURL CABINET DE LA CHAISE, avocat au barreau de PARIS, toque : R157

SELARL C prise en la personne de M^e P Q es qualité de liquidatrice de la liquidation judiciaire de la société KOUTOUBIA

XXX

XXX

Représentée par M^e Pascal GOURDAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1205

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Octobre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

M. Laurent BEDOUET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Pervenche HALDRIC

Ministère Public : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur AC AD-AE, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, président et par M^me Pervenche HALDRIC, greffier présent lors du prononcé.

La société Koutoubia a été constituée le 6 octobre 2009 par M. L Y qui, après être entré l’année précédente au capital de la société monégasque Les Editions Alphée pour y créer une collection dédiée aux ouvrages sur la Méditerranée, dénommée Koutoubia, s’en est retiré en vertu d’un protocole d’accord conclu le 11 août 2009 par lequel la société Les Editions Alphée lui a cédé tous les actifs relevant de la collection Koutoubia, lesquels se trouvaient par conséquent transférés à la nouvelle société dont le début d’activité a été rétroactivement fixé au 1^er août 2009 et dont les deux co-gérants étaient M^me R S T U épouse Z (M^me Z dans la suite de la décision) et M. A X, ce dernier étant éditeur, écrivain et journaliste.

Les relations entre les deux co-gérants se sont rapidement dégradées et un expert-comptable a été missionné pour auditer les comptes de la société Koutoubia. Ensuite du dépôt du rapport de l’expert-comptable, M. X a présenté sa démission de la gérance le 7 décembre 2009 dont une assemblée générale du 18 janvier 2010 a pris acte.

La société Koutoubia a cessé toute activité éditoriale à compter de cette date et sa gérante, M^me Z, a déposé une déclaration de cessation des paiements le 14 février 2011.

Par jugement en date du 24 février 2011, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Koutoubia, a fixé la date de cessation des paiements au 14 février 2011 et a désigné la Selarl C en qualité de liquidateur judiciaire.

Les opérations de liquidation judiciaire ont révélé un passif de 1 216 000 euros, une somme de 968 000 euros correspondant à la créance de prix des Editions d’Alphées sur la société Koutoubia étant contestée, de sorte que le passif à ce jour certain s’établit à 248 000 euros pour un actif recouvré de moins de 4 000 euros, soit une insuffisance d’actif de 244 000 euros.

La Selarl C, ès qualités, a fait assigner par actes du 16 juillet 2012 M^me Z, M A X et le fils de ce dernier M. F X en sanctions pécuniaires, les deux premiers en leur qualité de gérants de droit, le dernier en sa qualité de gérant de fait, reprochant aux trois intéressés la poursuite d’une activité déficitaire, et aux deux consorts X l’utilisation des biens de la société comme de leurs biens propres.

M^me Z invoquant alors une instance pénale en cours à l’encontre de M. A X du chef d’abus de bien social a sollicité le sursis à statuer.

Par jugement du 5 mars 2014, le tribunal de commerce de Paris a débouté M^me Z de sa demande de sursis à statuer, a débouté la Selarl C, ès qualités, de ses demandes à l’encontre de M^me Z et de M. F X, dont la qualité de gérant de fait n’a pas été retenue, et a condamné M. A X à payer à la Selarl C, ès qualités, la somme de 50 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif, a débouté les parties de leurs autres demandes et a dit n’ y avoir lieu à exécution provisoire, M. A X étant condamné aux dépens.

M. A X a relevé appel de cette décision selon déclaration en date du13 mars 2014 en intimant toutes les parties.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 27 août 2015, il demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, de dire et juger qu’il n’a commis aucune faute, de l’exonérer de toute responsabilité dans la gestion financière de la société qui dépendait de la gérance de M^me Z et de débouter la Selarl C, ès qualités, de ses demandes, à titre subsidiaire, d’ordonner la communication de pièces énumérées au dispositif de ces conclusions, de limiter sa condamnation au passif né antérieurement à sa démission et de condamner la Selarl C, ès qualités, à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 27 août 2015, M. F X demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qui le concerne, à titre subsidiaire, d’ordonner la communication de pièces énumérées au dispositif de ces conclusions, de débouter la Selarl C de ses demandes, de limiter sa condamnation au passif né antérieurement au dernier acte de gestion de fait qui lui est imputé soit au 23 octobre 2009, et de condamner la Selarl C, ès qualités, à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions au fond signifiées le9 décembre 2014, M^me Z demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé condamnation à l’encontre de M. A X, de débouter MM. X de toutes leurs demandes, au surplus, de condamner MM. X à la relever et garantir indemne de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre, en toute hypothèse, de condamner MM. X à lui payer, chacun, la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts et la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 24 juin 2014, la Selarl C, ès qualités, demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné

M. A X, de l’infirmer pour le surplus, de condamner M. F X et M^me Z à supporter personnellement tout ou partie de l’insuffisance d’actif et lui à payer, ès qualités, les sommes correspondantes et de condamner MM. X et M^me Z aux dépens.

SUR CE

Sur le cas de M. A X

M. A X était co-gérant de droit de la société Koutoubia.

Le liquidateur judiciaire lui reproche deux fautes de gestion : la poursuite d’une activité déficitaire et d’avoir utilisé les biens de la société comme ses biens propres.

S’agissant de la première faute de gestion évoquée, il est constant que M. X qui a présenté sa démission le 7 décembre 2009 n’a à répondre que de la gestion de la société débitrice du 1Er août 2009 à cette date. Le liquidateur judiciaire souligne que le passif constitué sur cette période s’élève à 22 119,88 euros, de sorte que la faute reprochée serait caractérisée à son encontre et aurait contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de cette somme.

Mais s’agissant d’une société nouvelle qui n’a été constituée que le 6 octobre précédent avec un début d’activité rétroactivement fixé au 1^er août 2009, un résultat déficitaire dans la première année ne suffit pas à caractériser la faute de gestion alléguée, laquelle suppose la claire conscience de l’impossibilité de redresser les comptes ou une obstination fautive à persévérer, en l’espèce non démontrée, les comptes sociaux qui ont établi une perte d’exploitation de 451 400 euros pour un chiffre d’affaires de 163 739 euros sur les cinq mois du premier exercice n’ayant été de surcroît arrêtés que le 31 mars 2010, soit plus de quatre mois après la démission de l’intéressé.

S’agissant de l’utilisation des biens de la société comme des siens propres, la Selarl C invoque la perception par M. X d’une somme de 16 550 euros qui, destinée à la maison d’édition et versée en espèces entre ses mains par un auteur, n’a pas été reversée par M. X dans les caisses de la société.

Cette somme ne résulte d’aucune des pièces en débat qui portent mention de deux versements en espèce entre les mains de M. A X, l’un de 10 550 euros à raison d’un contrat d’auteur conclu non avec la société débitrice mais avec la précédente société Editions Alphée, de sorte que le sort de cette somme qui devait revenir à cette dernière et non à la société sous procédure collective, comme l’indique au demeurant l’expert-comptable missionné par la société Koutoubia en décembre 2009 et accessoirement M^me Z en dépit des griefs qu’elle formule par ailleurs à l’encontre de M. X, est sans incidence sur l’insuffisance d’actif de la société Koutoubia, le second d’un montant de 12 550 euros, qui paraît être celui qu’évoque le liquidateur judiciaire en dépit d’une erreur sur son quantum.

M. X qui a reconnu, lors de l’assemblée générale du 18 janvier 2010, avoir perçu cette somme en espèces s’est alors défendu de toute faute en se prévalant de compensations intervenues avec ses notes de frais dont il a remis un état à l’expert comptable et aux associés.

Il est constant que prévenu du chef d’abus de biens sociaux à raison de ces faits devant le tribunal correctionnel de Paris, la société Koutoubia, en la personne de son liquidateur judiciaire, étant partie civile, M. A X a été relaxé par jugement du 8 juillet 2015, à ce jour définitif.

L’autorité de la chose jugée qui s’attache à cette décision ne prive pas cependant le juge de la sanction commerciale de l’examen de la faute de gestion reprochée.

Or, il résulte des pièces produites, et en particulier du rapport de l’expert missionné par la société Koutoubia, d’une part, que les frais invoqués par M. X étaient irrégulièrement justifiés de sorte qu’ils ne paraissaient pas à l’homme du chiffre 'essentiellement éligibles’ à la compensation invoquée (en particulier, plusieurs notes de frais antérieurement au 1^er août 2009, date du début d’activité de la Sarl, notes d’essence alors que la société Koutoubia ne dispose pas de véhicule, notes de téléphone SFR au nom de M. F X qui n’avait aucune fonction officielle dans la société), d’autre part, qu’il restait en tout état de cause sur cette somme un solde disponible théorique de

2 380, 75 euros lequel a été emprunté par le fils du gérant et non remboursé.

La faute de gestion tirée des ces faits, qui ne sont pas sérieusement discutés dans le cadre de la présente instance, soit le non reversement immédiat de la somme en caisse, pris ensemble l’insuffisante justification des frais invoqués et la dissipation du solde, sera retenue et regardée comme ayant contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de la somme de 6 000 euros.

Aussi, sans qu’il y ait lieu de faire droit à la demande de communication de pièces que l’appelant présente à titre subsidiaire et qui est sans rapport direct avec la faute de gestion relevée, M. X sera condamné à payer la somme de 6 000 euros à la Selarl C, ès qualités, au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif.

Le jugement déféré sera par conséquent réformé sur le quantum.

Sur le cas de M. F X

La Selarl C invoque la gestion de fait pour reprocher à l’intéressé d’avoir poursuivi une activité déficitaire et d’avoir utilisé les biens de la sociétés comme ses biens propres à hauteur d’une somme de 36 500 euros, correspondant pour l’essentiel à divers achats non causés.

Elle se prévaut pour caractériser la gestion de fait de l’intention initiale manifestée par M. Y, détenteur des parts de la Sarl Koutoubia, de confier la gérance à M. F X, ce qu’une interdiction bancaire frappant l’intéressé n’aurait pas permis de mettre en oeuvre, de la signature de bons de commande, de l’achat, de sa propre initiative, d’un matériel photographique d’une valeur de 2 000 euros dont l’expert missionné par M. Y a jugé qu’il n’était pas nécessité par l’activité sociale et par le prélèvement d’une somme de 1 500 euros dans la trésorerie de l’entreprise.

Mais comme l’ont à juste titre rappelé les premiers juges, la gestion de fait exige l’accomplissement en toute indépendance d’actes positifs de direction et de gestion.

Aucun acte de direction n’est en l’espèce allégué et, s’agissant des actes de gestion seuls évoqués, la démonstration de l’indépendance n’est pas faite alors que la société était dirigée par deux co-gérants dont le père de l’intéressé.

Et le prélèvement non justifié de sommes en espèces au préjudice de la société, s’il est susceptible d’exposer l’intéressé à des poursuites ou autres actions judiciaires, n’est pas de nature à lui conférer la qualité de dirigeant de fait.

Le jugement déféré sera par conséquent confirmé de ce chef.

Sur le cas de M^me Z

La Selarl C reproche à M^me Z d’avoir poursuivi abusivement l’exploitation déficitaire. Mais il résulte des pièces au débat que la société a cessé toute activité éditoriale dès le début de l’année 2010 et que la cessation des paiements n’a pas été tardive de sorte que la faute alléguée est insuffisamment caractérisée à sa charge, étant relevé après les premiers juges, que M^me Z est la seule des trois intéressés à ne s’être exposée à aucune suspicion d’indélicatesse.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé à son égard.

Sur les autres demandes

L’issue de la présente instance qui a été engagée par le liquidateur judiciaire conduira à débouter M^me Z de ses demandes de dommages-intérêts dirigées contre les consorts X, faute de lien direct démontré entre les fautes qu’elle leur impute, pour la plupart antérieures à la constitution de la Sarl Koutoubia, et le préjudice qu’elle invoque, lequel n’est pas établi.

L’équité conduira à ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré sauf sur le quantum de la condamnation prononcée à l’encontre de M. A X,

Statuant des chefs infirmés,

Condamne M. A X à payer à la Selarl C, ès qualités, la somme de 6 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif,

Déboute la Selarl C de ses autres demandes,

Déboute les parties de leurs autres demandes, en ce compris leur demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront comptés en frais privilégiés de procédure collective, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,