Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 10 FEVRIER 2015

(n°102, 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/04916

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 21 Janvier 2014 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2013051078

APPELANTE

SARL A B PRO

XXX

XXX

Représentée par M^e Olivier RUPP de la SELARL BRS & PARTNER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0152

assistée de M^e René DE LAGARDE, de la SELARL BRS & PARTNER, avocat au barreau de PARIS, toque L 152

INTIMES

SARL X représentée par son gérant Monsieur Q R

XXX

XXX

SARL M N II représentée par son gérant Monsieur Q R

XXX

XXX

Représentées par M^e Camille BAUER, avocat au barreau de PARIS, toque : C1261

assistées de par M^e Camille BAUER, avocat au barreau de PARIS, toque : C1261 substituant M^e Agnès RONDI NASALLI, avocat au barreau du Val de Marne

SAS Y

170, rue S Jaurès

XXX

défaillante

Maître V K L AB audiencier, en qualité de mandataire de justice

XXX

XXX

défaillant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Janvier 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

M^me O P, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— PAR DEFAUT

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier

La SARL X crée et développe des logiciels spécifiques destinés à différents points de vente, dans le domaine de la vidéo, du bronzage et dans celui de la restauration rapide.

La SARL M N II commercialise et installe l’ensemble du matériel informatique pour ces points de vente, en intégrant les logiciels créés et développés par la société X.

La SARL A B PRO est une 'start up', créée le 30 mai 2013 et spécialisée dans la vente, l’installation, le dépannage, la maintenance informatique et le développement logiciel, domotique, alarme, vidéo surveillance. Son capital social est détenu par M. C D et M. I Z, respectivement anciens salariés des sociétés X et M N II.

Affirmant avoir été alertée par un de ses anciens clients, la société GS H, de ce que la société A B PRO proposait des logiciels reprenant les fonctions essentielles des logiciels originaux qu’elle avait développés, la société X ainsi que la société M N II, par requête du 1^er août 2013, ont sollicité du juge des référés du tribunal de commerce de Paris, une mesure de constat d’AB, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance rendue le 1^er août 2013, le juge de la requête du tribunal de commerce a fait droit à cette requête et a commis en qualité de mandataire de justice maître K L, AB audiencier, aux fins notamment de :

— se rendre au siège social de la société Y exerçant sous l’enseigne GS H de se faire remettre tous objets et/ou documents et/ou biens mobiliers, corporels ou incorporels, reproduisant des progiciels et/ou logiciels des requérantes ainsi que tous les éléments les composant, tels que la copie des codes sources et codes objet utilisés par les sociétés A B PRO et Y, la copie des fichiers papiers clientèle, et de la balance comptable du poste client, la copie des fichiers informatiques clientèle, et à défaut, la copie des devis et factures émises, plus généralement, de tous documents pouvant établir les faits reprochés,

— procéder aux recherches des similitudes entre les codes d’origine et les codes appréhendés, quantifier ces similitudes et donner un avis technique sur la ressemblance fonctionnelle de ces codes, de façon différée aux présentes opérations,

— se faire communiquer par le requérant les mots ou locutions clés, permettant de mener à bien les recherches sur les supports informatiques, avec si nécessaire la remise des fichiers du requérant sur clé USB pour comparaison des fichiers.

Le 7 août 2013, l’AB de justice a procédé dans les locaux de la société Y exerçant sous l’enseigne GS H aux opérations prescrites en copiant en deux exemplaires l’intégralité des données informatiques figurant sur le disque dur de l’ordinateur de ladite société, un des exemplaires copiés étant mis sous séquestre par l’AB instrumentaire et le second remis à l’expert en informatique l’assistant, M. S-T U.

Le 5 septembre 2013, les sociétés X et M N II ont assigné en référé la société A B PRO devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de se voir communiquer l’ensemble des pièces et documents recueillis lors des opérations de constat du 7 août 2013.

La société A B PRO a sollicité à titre reconventionnel la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 1^er août 2013, le débouté des sociétés X.et M N II de leur demande de communication des éléments 'saisis’ et, en tout état de cause, du logiciel LIVETEMP.et leur condamnation à lui payer des dommages-intérêts du fait d’actes de concurrence déloyale commis.

Par ordonnance du 21 janvier 2014, le président du tribunal de commerce saisi a débouté la société A B PRO de sa demande de rétractation ainsi que de sa demande de dommages-intérêts formée à titre reconventionnel pour concurrence déloyale.

Par acte du 4 mars 2014, la société A B PRO a interjeté appel de cette décision.

Par ses conclusions transmises le 14 avril 2014, l’appelante demande à la cour :

A titre principal, de :

— infirmer l’ordonnance du 21 janvier 2014 et, en conséquence,

— rétracter l’ordonnance du 1^er août 2013 autorisant la 'saisie’ des données informatiques de la société Y,

— interdire aux sociétés X et M N II d’utiliser quelque pièce que ce soit issue de la procédure de 'saisie', notamment le rapport d’expertise de l’expert informatique, et ce devant quelque juridiction que ce soit,

— condamner les sociétés X et M N II à verser à la société LIVEVIDEOPRO une provision d’un montant de 50.000 € à titre de dommages-intérêts du fait des actes de concurrence déloyale commis.

A titre subsidiaire, de :

— prononcer la caducité de l’ordonnance rendue le 1^er août 2013,

En tout état de cause, de :

— condamner les sociétés X et M N II à verser à la société A B PRO la somme de 7.300 € HT au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens

L’appelante fait valoir que le juge des référés du tribunal de commerce de Paris n’était pas matériellement compétent pour ordonner la 'saisie’ du logiciel LIVETEMP développé par A B PRO dès lors que la mesure sollicitée constituait en réalité une saisie-contrefaçon déguisée ; qu’en vertu de l’article L 332-4 du code de la propriété intellectuelle, le tribunal de grande instance de Paris était seul compétent.

Elle soutient qu’en outre, une seule copie de l’ordonnance sur requête rendue le 1^er août 2013 a été signifiée à la société Y et qu’aucune signification n’a été faite à l’encontre de la société A B PRO en violation de l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile.

Elle fait valoir que les sociétés intimées ne disposaient pas d’un intérêt à agir pour introduire la requête car elles n’ont pas la qualité de propriétaires du logiciel EASY H dont les droits appartiennent à la société GS H ; que, nul ne plaidant par procureur, seule la société GS H avait qualité et intérêt à agir.

Elle soutient enfin que le logiciel EASY H, développé par la société X, n’est protégé par aucun droit d’auteur et ne peut être considéré comme un produit original, prétendument contrefait par le logiciel LIVETEMP développé par la société A B PRO, une simple similitude n’étant pas suffisante en matière de contrefaçon ; que les intimés n’ont développé aucune base d’outils spécifiques, leur logiciel de gestion de restauration rapide ayant été conçu à parti d’un langage de programmation extrêmement répandu, à savoir 'Visual Basic',développé par Microsoft, accessible à tous et libre de tous droits sur internet.

L’appelante fait valoir que le logiciel LIVETEMP qu’elle a développé n’est en aucun cas identique au logiciel EASY H et/ou concurrent car il répond à des fonctionnalités totalement différentes, à savoir le suivi et l’enregistrement des températures des équipements frigorifiques.

Elle soutient que les requérantes ont donc détourné les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile afin de s’approprier purement et simplement le logiciel LIVETEMP ; que ces faits sont graves et qu’elle est dès lors fondée à solliciter une provision pour le dommage subi du fait de cette violation de secret des affaires et d’un acte relevant de l’espionnage industriel.

La SARL X et la SARL M N II, intimées, par leurs conclusions transmises le 29 juillet 2014, demandent à la cour de :

— dire et juger que la société A B PRO mal fondée en l’ensemble de ses

moyens, fins et conclusions,

— confirmer l’ordonnance du 21 janvier 2014 et celle du 1^er août 2013,

— confirmer la main levée de la 'saisie ',

— condamner la société A B PRO à verser aux sociétés intimées conjointement et solidairement la somme de 7.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société A B PRO aux entiers dépens.

Elles font valoir, sur la compétence matérielle du tribunal de grande instance, revendiquée par l’appelante au regard de l’article L. 332-4 du code de la propriété intellectuelle, que la société A B PRO elle-même soutient que le logiciel développé par X n’est protégé par aucun droit d’auteur ; que la requête des intimées devant le président du tribunal de commerce fait état de 'reprise de fonctionnalités’ mais que rien ne permet de savoir, à ce stade, s’il s’agissait d’une contrefaçon ; qu’en conséquence, la demande formée devant le juge de la requête n’était pas liée à des faits spécifiques de contrefaçon mais visait un comportement global présumé déloyal et fautif ; que la compétence matérielle du tribunal de commerce était parfaitement justifiée de ce fait.

Elles soutiennent sur l’absence d’intérêt à agir soutenu à titre subsidiaire par l’appelante, que, si X et M N II ne sont pas intégralement détentrices de droit sur le logiciel EASY H, elles sont néanmoins redevables envers leur cliente, la société GS H, d’une garantie d’exploitation paisible des logiciels qui ont été installés ; qu’elles doivent en assurer le bon fonctionnement et la maintenance ; qu’indépendamment des cessions ayant pu exister sur les logiciels, cette obligation de garantie conduit à agir afin de protéger le logiciel, les éléments qui le composent et les utilisateurs ; qu’elles justifient dès lors d’un intérêt à agir, étant rappelé que la demande présentée devant le juge des référés n’était pas fondée exclusivement sur la reprise des logiciels.

Les intimées soutiennent que leur requête devant le tribunal de commerce est bien fondée sur des faits beaucoup plus larges de concurrence déloyale ; que seul l’examen du résultat de la saisie effectuée permettra de savoir si une telle faute est avérée ; qu’elles ont équipé plus de 250 centres de bronzage avec leurs logiciels et leurs matériels et sont référencées par des franchises telles que GPIZZA et E F ; qu’elles ne sont en rien intéressées par les soi-disant solutions techniques de la société A B PRO.

M^e V K L et la SAS Y, intimés devant la cour, ont été respectivement assignés par acte remis à tiers présent en date du 18 avril 2014 et par acte remis à personne habilitée à recevoir ledit acte en date du 17 avril 2014. Ils n’ont pas constitué avocat devant la cour.

SUR CE LA COUR

Considérant qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;

Qu’il résulte de l’article 145 sus visé que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure 'in futurum’ est destinée à les établir, mais qu’il doit justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions ;

Que l’article 875 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement ;

Considérant que l’article L716-3, modifié par la loi n°2011-525 du 17 mai 2011, précise que les actions civiles et les demandes relatives aux marques, y compris lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire ;

Considérant que l’article L. 332-4 du code de propriété intellectuelle, dans sa version applicable à l’espèce, prévoit que :

'En matière de logiciels et de bases de données, la saisie-contrefaçon est exécutée en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal de grande instance. Le président peut ordonner la saisie réelle des objets réalisés ou fabriqués illicitement ainsi que celle des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer illicitement un logiciel ou une base de données ainsi que de tout document s’y rapportant.

L’AB instrumentaire ou le commissaire de police peut être assisté d’un expert désigné par le requérant.

A défaut d’assignation ou de citation dans un délai fixé par voie réglementaire, la saisie-contrefaçon est nulle.

En outre, les commissaires de police sont tenus, à la demande de tout titulaire de droits sur un logiciel ou sur une base de données, d’opérer une saisie-description du logiciel ou de la base de données contrefaisants, saisie-description qui peut se concrétiser par une copie.' ;

Considérant, sur la compétence matérielle du président du tribunal de commerce contestée en l’espèce par la société A B PRO, que la requête présentée le 1^er août 2013 par les sociétés X et M N II, expressément visée dans l’ordonnance rendue le même jour par le président du tribunal de commerce de Paris, soutient que :

— 'à la mi-juillet 2013, les requérantes ont été alertées par plusieurs de leurs clients des agissements de Monsieur I Z, désormais employé par la société A B PRO, qui les aurait démarchés pour le compte de cette société afin de leur proposer la vente de logiciels présentant étrangement des fonctionnalités identiques à celles développées dans les logiciels de gestion des points de vente GS H, appelé 'EASY H’ ;

— la société X a été interpellée par un courrier du 18 juillet 2013 du conseil de la société GS H FRANCE, une de leurs principaux clients, lui relatant ce démarcharge et rappelant fermement à X 'à ses obligations de confidentialité et d’exclusivité de ce logiciel’ ;

— les sociétés requérantes ont alors consulté le site internet de la société A B PRO (www.livevideo.pro.fr) et ont eu la stupéfaction de constater que cette dernière proposait des produits et logiciels reprenant les composants essentiels des logiciels originaux, allant même sur certains points jusqu’à un parfait copier-coller’ ;

— […] les logiciels créés par la société X sont le fruit de longues années de recherches et de développement : la société A B PRO n’a pu créer des logiciels quasi-identiques en seulement quelques mois…' :

— les requérantes ont pu procéder, par des captures d’écran mises en ligne par A B PRO sur son site, 'à la comparaison avec les pages de leurs propres logiciels lesquels, sont soit similaires, soit identiques ' ;

— à titre d’exemples, la copie de l’image représentant le suivi des températures dans le logiciel de la société A B PRO est 'parfaitement identique à celle offerte par les logiciels EASY H et E SOFT développés par X ; le logiciel de bronzage proposé par A B PRO est 'quasiment identique’ au logiciel de bronzage des requérantes, 'SOLEA’ ;

— il n’est pas envisageable que le logiciel proposé par A VIDOE PRO ait été développé en six mois seulement, si ce n’est en 'réutilisant la base de travail existante, fruit du savoir -faire et des investissements réalisés par les requérantes ' ;

— ' les requérantes ont appris que des logiciels reprenant des composantes des leurs auraient été installés dans différents points de vente de la société Y exerçant sous l’enseigne GS H [..]' ;

— l’exploitation des logiciels litigieux par deux des anciens salariés des requérantes leur cause d’importants préjudices, les privant du fruit de leurs recherches et de leurs investissements ;

— le logiciel EASY H, créé par la société X, à la demande de son contractant DOMINO H’S, et de tous les autres, est utilisé de manière frauduleuse au sein de la société A B PRO ;

— l’ensemble de ces éléments démontre une 'très probable volonté dès l’origine de fraude aux intérêts des sociétés X et M N II ; la société A B PRO ayant notamment pris son essor par le départ le 31 mai 2013 de Monsieur Z lequel a ensuite activement démarché les clients des sociétés requérantes’ ;

Considérant qu’il ressort tant des termes de ladite requête que de ceux de la mission de constat sollicitée et ordonnée aux fins de remise à l’AB de justice commis de 'tous objets et/ou documents et/ou biens mobiliers, corporels ou incorporels ,' reproduisant des progiciels et/ou logiciels des requérantes ainsi que tous les éléments les composant, tels que la copie des codes sources et codes objet utilisés par les sociétés A B PRO et Y’ et, plus généralement, de tous documents pouvant établir les faits reprochés, que la requête tendait manifestement à établir des faits de contrefaçon de logiciels, et notamment du logiciel 'EASY H’ , les requérantes se prévalant de la création, au terme de longues années de recherches et de développement, des logiciels aux composantes’ similaires’ ou 'quasiment identiques’ à celles des logiciels vendus par A B PRO ;

Que les deux sociétés requérantes fondent leur demande de mesure de constat sur les droits qu’elles ont sur les logiciels développés par X et commercialisés par M N et sur les obligations de confidentialité et d’exclusivité auxquelles elle sont tenues notamment en ce qui concerne leur logiciel 'EASY H’ cédé à la société 'GPIZZA FRANCE’ ;

Que les pièces jointes à ladite requête aux fins d’étayer la réalité des 'fraudes’ dénoncées sont un constat réalisé par l’Agence pour la protection des programmes sur le site internet de A B PRO (pièce 12), une comparaison des images des logiciels de X (pièce 13) et celles présentes sur le site internet de A VIDO PRO, un descriptif des fonctionnalités du système 'EASY H', un guide utilisateur et une documentation technique de ce logiciel (pièces 14, 15 et 16) et un guide utilisateur du logiciel SOLEA (pièce 17) ;

Qu’enfin, il convient de relever que la requête ne précise pas la nature juridique des 'fraudes à leurs intérêts’ alléguées et se borne à indiquer que : 'tant la qualification de l’infraction que l’étendue du préjudice des sociétés requérantes ne pourront être connues qu’en ordonnant une mesure d’instruction au sein de la société A B PRO ';

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que le différend s’inscrit dans un contexte mettant en cause à titre principal des actes de contrefaçon et que la mesure sollicitée par les sociétés X et M N II ne consistait pas en un simple constat destiné à établir des faits de concurrence déloyale, contrairement à ce qu’elles ont soutenu pour la première fois devant le juge de la rétractation, mais au premier chef des faits de contrefaçon de logiciels ;

Qu’il en résulte que le juge compétent pour connaître de l’affaire au fond était, en application de l’article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle, le tribunal de grande instance de Paris ; qu’en conséquence seul le président de ce tribunal était matériellement et territorialement compétent pour ordonner la mesure d’instruction sollicitée ;

Considérant que l’article 79 du code de procédure civile dispose que, lorsque la cour d’appel infirme du chef de la compétence, elle statue néanmoins sur le fond du litige si la décision attaquée est susceptible d’appel dans l’ensemble de ses dispositions et si la cour est juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente ;

Qu’ en application de ces dispositions et en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, il appartient à la présente cour, juridiction d’appel du tribunal de grande instance de Paris, de statuer sur les mérites de la requête présentée par les sociétés X et M N II et la régularité des mesures ordonnées ;

Considérant qu’en matière de logiciels et de base de données, la loi organise la mesure probatoire spécifique de la saisie-contrefaçon prévue par l’article L. 332-4 du code de propriété intellectuelle, dans sa version applicable à l’espèce ;

Considérant que, si la saisie contrefaçon ne constitue qu’un moyen de preuve facultatif en matière de propriété intellectuelle, des opérations analogues à une telle mesure ne sauraient être pratiquées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que la saisie-contrefaçon doit respecter des formes légales strictement prévues et notamment l’obligation de saisir le tribunal au fond dans un délai déterminé ;

Considérant en l’espèce, que les mesures de constat sollicitées en ce qu’elles tendent à titre principal à obtenir la remise des copies du logiciel développé par la société A B PRO et des codes sources et codes objets utilisés par les sociétés A B PRO et Y et partant, à rechercher la preuve de la contrefaçon de logiciels et l’implication des anciens salariés de la société X et de la société A B PRO dans les actes frauduleux dénoncés, s’analysent en une saisie-contrefaçon déguisée ;

Qu’en conséquence, la mesure ordonnée et réalisée en application de l’article 145 du code de procédure civile opère un détournement de la procédure spécifique applicable aux saisies-contrefaçon en libérant les requérantes des contraintes prévues en la matière ;

Qu’en outre, les mesures sollicitées et ordonnées en l’espèce par le juge de la requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure sont particulièrement larges puisqu’elles permettent l’appréhension aux fins de séquestre de la copie de tous documents 'pouvant établir les faits reprochés', au demeurant non qualifiés par les requérantes et le juge saisi ; que de telles mesures s’analysent en une mesure d’investigation générale qui excède les mesures d’instruction in futurum légalement admissibles ;

Qu’il convient en conséquence d’infirmer l’ordonnance du 21 janvier 2014 et, statuant à nouveau, vu l’effet dévolutif, de rétracter l’ordonnance rendue sur requête le 1^er août 2013 et ordonnant la mesure de constat confiée à maître K L, AB audiencier, en qualité de mandataire de justice, étant précisé que cette rétractation prive de tous effets juridiques la décision rétractée et ses suites ; qu’il convient enfin d’interdire aux sociétés X et M N II d’utiliser quelque pièce que ce soit issue de la mesure ordonnée, notamment le rapport d’expertise de l’expert informaticien, et ce devant quelque juridiction que ce soit ;

Considérant, sur la demande de dommages-intérêts provisionnels présentée par l’appelante du fait d’actes de concurrence déloyale allégués, que la cour d 'appel, saisi en matière de référé-rétractation, ne saurait statuer que sur l’objet du litige soumis au juge de la rétractation ; qu’il convient dès lors de dire n’y avoir lieu à référé sur cette demande de dommages-intérêts ;

Considérant que l’équité commande de faire droit à la demande de l’appelante présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; que les sociétés X et M N II sont condamnées à lui verser à ce titre la somme visée au dispositif de la présente décision ;

Considérant que, parties perdantes, les sociétés X et M N II ne sauraient prétendre à l’allocation de frais irrépétibles et doivent supporter les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 21 janvier 2014,

Statuant à nouveau,

Vu l’effet dévolutif,

Rétracte l’ordonnance rendue sur requête le 1^er août 2013 ordonnant la mesure de constat confiée à maître K L, AB audiencier, en qualité de mandataire de justice,

Fait interdiction aux SARL X et M N II d’utiliser quelque pièce que ce soit issue de la mesure ordonnée, notamment le rapport d’expertise de l’expert en informatique, et ce devant quelque juridiction que ce soit,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de dommages-intérêts provisionnels présentée par l’appelante ,

Condamne in solidum les SARL X et M N II à payer à la SARL A B PRO la somme de 3. 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande présentée par les SARL X et M N II sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum les SARL X et M N II aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT