RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 10 Décembre 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/03818

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Février 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 11/05822

APPELANT

Monsieur G Z

XXX

XXX

né le XXX à SFAX

comparant en personne, assisté de M^e Claude-marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953

INTIMEE

SA A

XXX

XXX

représentée par M^e Sébastien BOURDON, avocat au barreau de PARIS, toque : D1394, en présence de M. Y F (Président)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Octobre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. Philippe MICHEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller

Greffier : Madame Wafa SAHRAOUI, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Bruno BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur G Z a été engagé au sein du Cabinet d’expertise comptable Y F le 6 février 1978. Il a obtenu son diplôme d’expertise-comptable en 1986.

Son contrat de travail a été transféré en 1989 à la société civile R. F ET C D puis à la société anonyme A (SA A), société d’expertise-comptable et de commissariat aux comptes), en qualité d’associé et de salarié, à compter du 1^er janvier 1994,.

La Convention Collective Nationale applicable est celle des experts comptables et commissaires aux comptes.

Monsieur G Z est devenu actionnaire de A le 1^er janvier 1987 pour avoir acquis 25 actions pour 60 000,00 francs (9 147,00 €). En dernier état, Monsieur G Z possédait 2 590 actions A – sur 150 000 – à la suite de différentes opérations d’apports de titres et de fusion.

Le 28 septembre 2009, Monsieur Z a informé ses associés de son intention de faire valoir ses droits à la retraite, avant de quitter le société le 30 juin 2010.

À son départ, Monsieur G Z a perçu les sommes suivantes :

' Salaire du mois de mai 2010 : 14 178,75 €

' Prime d’ancienneté expert-comptable : 121,25 €

' Indemnités compensatrice de congés payés : 21 116,75 €

' Indemnité de départ à la retraite : 45 760,00 €

Monsieur G Z a dénoncé son solde de tout compte et a formé diverses réclamations par lettre recommandée du 8 décembre 2010.

En réponse, la SA A a reconnu une erreur sur l’assiette de calcul de l’indemnité de départ à la retraite et lui a adressé un chèque de régularisation de 2 935,00 €

Le 11 avril 2011, Monsieur G Z a saisi le Conseil de prud’hommes de PARIS, afin de l’entendre, selon le dernier état de ses écritures :

— Fixer son salaire moyen à la somme de 17 966 €,

— Condamner la SA A à lui payer les somme de :

' 14 561,00 € au titre de complément d’indemnité de fin de carrière,

' 64 786,00 € au titre de rappel de rémunération variable sur les exercices clos les 30 septembre 2007, 2008, 2009 et 2010,

' 26 094,44 € au titre du rappel de salaire complémentaire du 1^er avril 2006 au 30 juin 2010,

' 13 968,00 € au titre du rappel d’indemnité compensatoire de congés payés entre le 1^er juin 2006 et le 30 septembre 2009,

' 120 035,00 € à titre de dommages et intérêts à la suite de la suppression du bénéfice de la convention GENERALI,

à titre subsidiaire, si le salaire retenu s’élevait à 15 217,00 €,

— Condamner la SA A à lui payer la somme de 8 247,78 € au titre du complément d’indemnité de carrière.

La cour est saisie de l’appel interjeté par Monsieur G Z contre le jugement du conseil de prud’hommes de PARIS du 7 février 2013, qui a condamné la société A à lui verser les sommes de 28 970,00 € à titre de dommages et intérêts pour perte de la convention GENERALI et de 700,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, et l’a débouté du surplus de ses demandes.

Aux termes des ses conclusions déposées le 28 octobre 2015 au soutien de ses explications orales, Monsieur G Z demande à la cour de

— Réformer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

— Fixer son salaire moyen à la somme de 17 966,00 € bruts et son dernier salaire à la somme de 16 904,50 €,

— Condamner la SA A à lui payer les sommes de :

' 14 561,63 € – subsidiairement 8 245,78 € – au titre de complément d’indemnité de fin de carrière,

' 64 786,00 € au titre de rappel de rémunération variable sur les exercices clos les 30 septembre 2007, 2008, 2009 et 2010

' 26 094,44 € au titre du rappel de salaire complémentaire du 1^er avril 2006 au 30 juin 2010,

' 13 968,00 € au titre du rappel d’indemnité compensatrice de congés payés sur les primes effectivement payés sur la période comprise entre le 1^er janvier 2006 et le 30 septembre 2009,

' 120 035,00 € au titre de dommages et intérêts suite à la suppression du bénéfice de la convention GENERALI,

' 4 000,00 € sur le fondement de l’indemnité prévue par l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Dire que ces condamnations à l’exception des dommages et intérêts porteront intérêt légal à compter de la saisine du Conseil (soit le 11 avril 2011) et anatocisme à compter de la notification de la décision à intervenir.

Aux termes des ses conclusions déposées le 28 octobre 2015 au soutien de ses explications orales, la SA A demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de débouter Monsieur G Z de l’ensemble de ses demandes et de le condamner au paiement de la somme de 2 000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le rappel de l’indemnité de départ à la retraite

Au soutien de son appel, Monsieur G Z rappelle que l’article 6.2.4.1. de la convention collective stipule :

« En cas de départ volontaire à l’âge de la retraite, le salarié perçoit une indemnité de fin de carrière dont le montant est égal à :

' un demi-mois du dernier salaire mensuel à partir de cinq ans d’ancienneté dans le cabinet,

' au-delà, cette indemnité est majorée de 1/10 de mois par année complète de présence.

Le départ effectif est lié au respect d’un délai de prévenance de deux mois, réduit à un mois si l’assistant compte une ancienneté inférieure à deux ans. Le dernier salaire mensuel mentionné à l’article 6.2. 4.1 correspond au dernier montant brut du salaire mensuel y compris la prime d’ancienneté.

Ce dernier salaire mensuel ne comprend pas l’indemnité compensatrice de congé payé.

Il comprend, le cas échéant, le prorata mensuel des primes de périodicité annuelle, semestrielle ou autre (à raison de 1/12 pour une prime annuelle, 1/6 pour une prime semestrielle, 1/3 pour une prime trimestrielle). »

Monsieur G Z fait valoir que la SA A a retenu une base de calcul erronée en fixant son dernier salaire à 14 300 € bruts, puis, à la suite de sa contestation, à 15 217 €, alors que celui-ci se détermine comme suit :

1) Avec réintégration de la part variable revendiquée sur 2010 :

Dernier salaire brut : 14 178,75 €

Prime d’ancienneté : 121,25 €

Prorata 1/12^e prime exceptionnelle 11 000/12 : 916,66 €

Prorata 1/12^e part variable 20 250/12 : 1 687,50 €

Total : 16 904,50 €

2) Sans réintégration de la part variable sur 2010 :

Dernier salaire brut : 14 178,75 €

Prime d’ancienneté : 121,25 €

Prorata 1/12^e prime exceptionnelle 11 000/12 : 916.66 €

Total : 15 216,66 € arrondi à 15 217 €

Il soutient également que la SA A a adopté un mode de calcul inexact de la prime de départ à la retraite en refusant d’appliquer la majoration de 10 % du demi mois de salaire sur la totalité de son ancienneté au motif que le texte stipule « au-delà », opérant ainsi une confusion entre la condition d’ouverture au droit à majoration et son application concrète qui n’est pas restreinte à une partie de l’ancienneté.

Il relève que, si les partenaires sociaux avaient voulu limiter cette indemnité, la phrase : « au-delà, cette indemnité est majorée de 1/10 de mois par année complète de présence » aurait été complétée avec la précision « par année complète de présence supplémentaire ».

Il se réfère à la réponse des services de l’IFEC (syndicat des experts comptables) qui a confirmé que son interprétation était pertinente dans son courriel du 2 avril 2010.

Toutefois, comme avancé par la SA A, le terme « au delà » signifie sans ambigüité que la majoration de 10 % du demi-mois de salaire servant de base de calcul pour l’indemnité de carrière s’applique à compter de la sixième année de présence du salarié.

Au surplus, la décomposition de la phrase en deux propositions distinctes dans lesquelles le terme « à partir » précède celui « au delà » démontre que les partenaires sociaux ont entendu distinguer deux périodes à savoir, les cinq premières années de présence qui ouvrent droit à une indemnité forfaitaire, puis les années supplémentaires qui ouvrent droit à une majoration de 10 % de cette indemnité forfaitaire par année complète de présence « au delà » de cinq ans.

Contrairement aux affirmations de Monsieur G H, c’est cette interprétation qui est retenue par l’IFEC lorsque son service juridique écrit dans son courriel du 2 avril 2010 :

« (')

Cette rédaction est susceptible de poser des problèmes d’interprétation.

Par « année complète de présence », il faut entendre toutes les années complètes de présence à partir de la 6^e année.

Dans votre exemple, le calcul serait le suivant : 0,5 mois + (15 X 0,1)… »

L’IFEC ne fait que rappeler que certains salariés retiennent une autre interprétation du texte sans toutefois se prononcer sur la pertinence de celle-ci lorsqu’il écrit dans la suite de son courriel :

« Sachez toutefois qu’une autre lecture de la CCN est susceptible d’être retenue par le salarié. En effet, il n’est pas rare de voir des salariés considérer que la totalité de l’ancienneté doit être prise en compte dans le calcul du 1/10 (dans ce cas, la formule est la suivante : 0,5 mois + (20 ans X 0,1). »

C’est donc à bon droit que la SA A a appliqué la majoration de 10 % de l’indemnité équivalente au demi salaire à compter de la 6^e année de présence de Monsieur G Z.

À la lecture de la convention collective, c’est tout aussi justement que la SA A n’a pas tenu compte de la part variable sur 2010 dans la détermination du dernier salaire de Monsieur G Z et a fixé celui-ci à 15 216,66 € arrondi à 15 217 €, après revendication de son ex-salarié.

La régularisation faite par la SA A sur la base d’un dernier salaire de 15 217,00 € a rempli Monsieur G Z de ses droits. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur G Z de sa demande au titre du rappel de l’indemnité de départ à la retraite.

Sur le rappel de salaire du mois d’avril 2006 au mois de juin 2010 :

Monsieur G Z fonde sa demande sur un accord qui aurait été concrétisé par une note du 11 octobre 2004 du Président de la société, qui reprenait les conclusions des discussions entre associés, et aurait dû être mis en 'uvre dès le 1^er octobre 2004. Cette note prévoyait que la rémunération annuelle des experts comptables chef de groupe associés, autres que le Président et le Directeur Général Délégué, serait portée, à partir du 1^er octobre 2004, à 160 000 € brut, soit 45% de la nouvelle rémunération fixe du Président et 62% de celle du Directeur Général Délégué, avec une actualisation annuelle en fonction du coût de la vie.

En contrepartie de cette rémunération fixe et de la réduction de celle des deux mandataires sociaux, les associés s’étaient engagés à ne plus contester la rémunération fixe du Président qui a été réduite à cette occasion de 9 % pour la ramener à 350 000 € et celle du Directeur Général Délégué de 14 % pour être fixée à 259 000 €.

Monsieur G Z fait valoir que si les nouvelles rémunérations du Président et du Directeur Général Délégué ont bien été mises en 'uvre dès le 1^er octobre 2004, celles des associés chefs de groupe – dont lui-même – ne l’ont pas été, la société A ayant refusé la mise en 'uvre de cet accord sous prétexte que la note du 11 octobre 2004, confirmée 17 mois après, par une note manuscrite du Président en date du 14 février 2006, ne constituerait qu’un « document de travail ».

Il rappelle qu’il a perçu un salaire total de 154 089,00 €, selon ses bulletins de salaire 2004 et soutient qu’il pouvait donc prétendre, à une rémunération à hauteur de 160 000 € dès la mise en 'uvre de la mesure compte tenu de son ancienneté.

Il relève que l’attestation de Monsieur M N fournie par la SA A, outre son manque de crédibilité en raison des conditions dans lesquelles son auteur a quitté la société, indique que le salaire annuel de 160 000,00 € ne devrait pas être appliqué à Monsieur G Z, ce qui signifie a contrario qu’il aurait eu vocation à s’appliquer aux autres associés, et implique une rupture d’égalité.

Il estime, dans ces conditions, qu’il y a lieu de faire application de cette convention qui aurait dû être exécutée de bonne foi conformément à l’article 1134 du code civil.

Cela étant, comme justement relevé par la SA A, la note du 11 octobre 2004 attribuée au président de la société (ce qui n’est pas contesté par la SA A) qui débute par les mentions ci-dessous :

« NOTE DE Y F AUX ASSOCIÉS SUR LES MODIFICATIONS À METTRE EN PLACE

« Conditions générales :

Après nos réunions, conversations, concessions diverses et dans le but d’améliorer le fonctionnement du cabinet, il est proposé de prendre différentes dispositions à effet au 1^er octobre, d’autres devront suivre.

avait pour but de proposer aux associés diverses dispositions à prendre pour l’avenir. Toutefois, rien n’indique qu’elle ait été approuvée n’étant signée ni du président ni des associés et n’ayant pas été transposée sous forme d’un quelconque avenant contractuel.

Le document du 14 février 2006 attribué à Monsieur Y F(attribution non contestée par la SA A) dans lequel il est certes indiqué « rémunération des associés chefs de groupe,..il est convenu que les associés ont une rémunération qui monte jusqu’à 160K€ / an, ce plafond étant augmenté annuellement du coût de la vie » n’est pas davantage signé. Son caractère manuscrit et l’absence de toute précision quant à ses destinataires, son contexte, sa diffusion ou non au sein de la société et son approbation ou non par les associés lui donnent la nature d’un simple projet.

Ainsi, comme avancé par la SA A, les notes du 11 octobre 2004 et du 14 février 2006 sont des documents de travail dépourvus de valeur contractuelle.

Ce caractère de la note du 11 octobre 2004 est confirmé par le procès-verbal du conseil d’administration du 26 septembre 2005 (auquel Monsieur G Z était présent), qui fixe le montant de la rémunération de Monsieur G Z à 154 760,00 € à compter du 1^er octobre 2005, soit un an après la prétendue entrée en vigueur de la note.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur G Z de sa demande de rappel de salaire du mois d’avril 2006 au mois de juin 2010.

Sur le rappel de salaire au titre de l’intéressement

Pour infirmation du jugement, Monsieur G Z fait valoir que :

' la société a mis en place une rémunération variable dont l’objet, comme indiqué dans la note du 11 octobre 2004, était de répartir une partie des profits de la société A, non pas en fonction de la détention du capital dont la répartition est très inégalitaire, mais au regard des résultats, efforts et contribution de chacun des experts comptables chefs de groupe,

' Ces critères objectifs au nombre de trois (temps effectif de l’associé, production dirigée en euros (tient compte de la facturation), production dirigée en temps) ont été arrêtés d’un commun accord et repris dans la note du Président du 11 octobre 2004, afin d’éviter à l’avenir toute contestation qui serait due à des appréciations subjectives et de réduire ainsi les tensions internes provenant des disparités de rémunérations entre les deux experts comptables mandataires sociaux et les autres,

' la base de calcul est de 35 % (charges sociales incluses) du résultat d’exploitation consolidé qui n’a jamais été remise en cause,

' La rémunération variable a été instituée à titre expérimental pour deux ans, temps estimé nécessaire à la mise au point définitive de la formule de calcul comme l’a confirmé, d’ailleurs, Monsieur X dans son attestation du 28 janvier 2012 mais il n’a jamais été question ni dans 1'esprit des parties, ni dans les termes de l’accord d’octobre 2004 de mettre un terme à la pratique de la rémunération variable puisqu’au contraire, ce système de rémunération a toujours été mis en 'uvre sans discontinuer depuis sa mise en place sous réserve de quelques ajustements des paramètres de calcul acceptés par l’ensemble des parties.

' Ces modalités de rémunération ont été mises en place pour la première fois à la clôture de l’exercice couvrant la période du 1^er octobre 2004 au 30 septembre 2005 et ont été confirmées dans différents documents

Pour confirmation, la SA A relève que :

' la note du 11 octobre 2004, qui indiquait expressément que le système d’intéressement se ferait à titre expérimental sur une durée de deux ans, n’a jamais fait l’objet d’une quelconque formalisation entre associés, ni n’a été transposé sous forme d’avenant aux contrats de travail des personnes concernées et n’a donc jamais résolu définitivement la question de la rémunération variable entre les associés de A,

' chaque année, la rémunération complémentaire effectivement versée aux associés administrateurs, dont Monsieur Z, faisait l’objet d’autorisations du Conseil d’administration, entérinées par un procès-verbal, conformément aux obligations légales applicables,

' si ce système a perduré sur une durée plus longue que les deux années initialement prévues, l’assiette (taux appliqué au résultat d’exploitation) de calcul a été systématiquement modifiée en fonction du nombre d’associés de A et de la situation économique du cabinet.

La SA A ajoute que le versement de primes, prévu par une note informelle pour une durée expérimentale de deux ans, avec le principe sous-jacent d’une réflexion collégiale annuelle sur son opportunité même, n’a en réalité d’autre nature que celle de « gratification bénévole» constituant une libéralité sans caractère contractuel, l’employeur pouvant décider en toute liberté de l’opportunité du versement comme de son montant.

Cela étant, il résulte des conclusions de Monsieur G Z et des pièces versées au dossier que l’appelant sollicite un rappel de primes dites d’intéressement correspondant à la différence entre la prime qu’il estime lui être due en fonction de la note du 11 octobre 2004 et celle qui lui a été versée à l’issue des conseils d’administration de la société.

Or, comme soulevé par la SA A, le système d’intéressement décrit dans l’annexe A de la note du 11 octobre 2004 n’a jamais fait l’objet d’une quelconque formalisation entre associés, n’a pas été transposée sous forme d’avenant aux contrats de travail des personnes concernées. Il n’a pas davantage résolu définitivement la question de la rémunération variable entre les associés puisque le compte-rendu du comité du 6 mars 2006 évoque « l’intéressement » ou « un intéressement » sans autre précision, le compte-tendu de la réunion des associés des 14 et 15 septembre 2006 indique : « Conformément à ce qui avait été évoqué l’an dernier, le calcul de l’intéressement doit être modifié sur quelques points, notamment la limitation en fonction de la marge et du flux des dossiers perdus », et la note manuscrite du 14 février 2006 décrit les critères d’affectation de la prime de « 35 % du résultat net avant impôt et intéressement » en des termes incomplets, ce qui signifie que ce document avait vocation à être complété, ou, au moins, être précisé :

« Cette prime est affectée selon plusieurs critères :

' production, (€ et heures),marge dirigée,

' Apports, '… »

Par ailleurs, comme également relevé par la SA A, Monsieur G Z était présent aux conseils d’administration qui, à l’unanimité de ses membres, ont arrêté, chaque année, le principe du versement d’une prime d’intéressement et en ont déterminé le montant comme le démontrent les procès-verbaux des 26 septembre 2005, 25 septembre 2006, 28 septembre 2007 et 29 septembre 2008 (« Après en avoir délibéré, le conseil d’administration, à l’unanimité… »).

Les motifs d’attribution de cette prime (« Monsieur le Président expose que, compte-tenu des bons résultats de l’exercice, il serait opportun d’attribuer une prime à (') » et les variations de son montant d’année en année (en ce qui concerne Monsieur G Z,

20 000,00 € bruts en 2005, 35 400,00 € en 2006, 49 000,00 € en 2007, 21 000,00 € en 2008) confirment que celle-ci n’avait aucun caractère de fixité, l’opportunité même de son versement pouvant être remise en cause chaque année en fonction des résultats de la société. Les modalités de calcul avant répartition entre associés de « 35 % du résultat net avant impôt et intéressement » visées dans la note du 11 octobre 2004 n’ont pas été régulièrement appliquées. Monsieur G Z ne pouvait ignorer cette situation, car non seulement il était présent aux conseils d’administration mais a également approuvé à chaque fois la résolution relative à la prime d’intéressement.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur G Z de sa demande de rappel de salaire au titre de l’intéressement.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de congés payés sur la rémunération variable versée.

Monsieur G Z demande que lui soit versée une indemnité compensatrice de congés payés afférents à la rémunération variable d’un montant de 116 400,00 € qu’il a perçue au cours de la période non prescrite, soit du 1^er janvier 2006 au 30 septembre 2009, conformément à la jurisprudence en la matière.

La SA A réplique que le salaire variable avait un caractère discrétionnaire et facultatif, n’était pas arrêté en fonction d’objectifs chiffrés et ne saurait donc être intégré dans l’assiette des congés payés.

Cela étant, l’article L.3141-22 du code du travail dispose que :

I.- Le congé annuel prévu par l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l’article L. 3121-11;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l’indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction:

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement

Il résulte clairement de ce texte que doivent être pris en compte dans l’assiette de calcul des congés payés tous les éléments de rémunération ne couvrant pas à la fois les périodes de travail et celles des congés payés comme la part variable complémentaire payés à l’année et calculée en fonction des résultats de l’entreprise et les primes d’objectifs.

Toutefois, en vertu de ce même texte, doivent être exclues de l’assiette du calcul des congés payés, les primes qui couvrent l’ensemble de l’année, temps de travail et temps de congé confondus et dont le montant n’est pas diminué du fait des congés payés, comme les primes de participation ou d’intéressement et les gratifications versées annuellement en fonction des résultats de l’entreprise qui présentent à la fois un caractère discrétionnaire et bénévole.

Or, tel est le cas de la rémunération variable versée à Monsieur G Z dont le principe a été arrêté chaque année par vote du conseil d’administration, en fonction des résultats de l’entreprise et qui couvre l’ensemble de l’année, temps de travail et temps de congé confondus.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur G Z de sa demande à ce titre.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice causé par la suppression de la convention GENERALI

Il résulte des pièces versées que Monsieur G Z, à la date où il était salarié de la société R. F et C D, bénéficiait comme l’ensemble des cadres de cette société d’une convention GENERALI Art. 83 (du CGI) n° 77402 (cotisation de 4 % sur la Tranche B), que parallèlement, la société A (anciennement Y F & Associés) avait également souscrit au mois de juin 1990 auprès de la Compagnie GENERALI un contrat de retraite complémentaire Article 83 au profit de ses seuls cadres dirigeants, c’est-à-dire le Président Directeur Général et le Directeur Général (Article 83 souscrit auprès de GENERALI – n° 93 371), que Monsieur G Z a été transféré auprès de la société A le 1^er janvier 1994 et qu’en avril 1994, A et la Société Civile R F ET J-C D ont sollicité de leur compagnie d’assurance, d’une part, la résiliation des conventions GENERALI à effet au 1^er mai 1994 (convention GENERALI 77 402 applicable au sein de la SC R.F et J-C D,, et convention GENERALI 77401 applicable au sein de A) et, d’autre part, l’accroissement du taux de cotisations CGIC à 12 % dont bénéficiait Monsieur G Z (convention 83-55782) à effet au 1^er mai 1994.

Monsieur G Z indique qu’il a appris la résiliation du contrat GENERALI le 8 mars 2011 dans le cadre de sa demande de liquidation de retraite auprès de la société d’assurances le 1^er janvier 2011, à défaut de notification personnelle ou collective faite par la SA A auprès des salariés cadres de la société.

Il rappelle que, s’agissant d’un engagement unilatéral de l’employeur, la dénonciation d’une telle convention à l’occasion d’un transfert d’entreprise doit être régulièrement faite avant que l’assuré ait fait liquider ses droits à la retraite.

Il soutient que cette résiliation dissimulée lui cause un très grave préjudice qu’il évalue à la somme de 121 927,00 €, sur la base du taux de cotisation contractuel de 5% appliqué aux tranches A et B du salaire, compte tenu des intérêts calculés sur la base d’un taux de rendement moyen de 3% l’an que les cotisations auraient du produire si elles avaient été versées dans les délais.

La SA A fait valoir que la protection sociale complémentaire d’entreprise type « Article 83 » peut notamment être instituée par une décision unilatérale de l’employeur, dont la modification, la dénonciation et la mise en cause, en cas de transfert d’entreprise, sont réglées par les règles générales applicables aux engagements unilatéraux de l’employeur. Ainsi, lorsqu’une décision unilatérale instituant un régime de retraite supplémentaire à cotisations patronales et à prestations définies, mais non garanties, a été régulièrement dénoncée avant que l’assuré ait fait liquider ses droits à retraite, celui-ci n’a aucun droit acquis à en bénéficier. Il en est ainsi même si, au moment de la dénonciation de l’engagement unilatéral, la mise à la retraite du salarié lui a déjà été notifiée

Elle affirme avoir dûment informé Monsieur G Z, comme ses autres collègues concernés, de la résiliation du contrat « La Retraite », parallèlement à l’augmentation des cotisations cadres AGIRC. Elle relève que Monsieur G Z a même ensuite signé sa demande d’affiliation au contrat CGIC, et que, dans ce contexte, l’appelant, expert-comptable chevronné, ne saurait raisonnablement prétendre s’être rendu compte de la résiliation du contrat dont il avait bénéficié uniquement au sein de la Société Civile R. F et J-C. D plus de dix-sept ans après, alors, au surplus, que les caisses de retraite adressent systématiquement tous les ans aux salariés un relevé de situation.

À titre subsidiaire, pour le cas où la cour considérerait que la résiliation n’avait pas été faite dans le respect des règles applicables, elle estime que le préjudice allégué par Monsieur G Z est en réalité bien inférieur aux prétentions de celui-ci.

Cela étant, Monsieur G Z produit un document à en tête GENERALI daté du 18 avril 1994 l’informant de la modification du certificat individuel d’affiliation portant sur le numéro de la convention et l’identité de l’entreprise (SA Y F & ASSOCIÉS) à compter du 1^er janvier 1994 alors que la SA A ne verse aucune pièce attestant qu’elle a notifié à son salarié la résiliation de cette convention. En effet, les attestations de Madame I J épouse B et de Monsieur M X sont rédigées en des termes trop généraux pour témoigner de la notification régulière de la dénonciation de la convention GENERALI à Monsieur G Z (M^me B : « Mon employeur m’a informée, comme il l’a fait à ma connaissance pour tous les cadres… », M. X : « j’ai été informé, comme tous les cadres, … ») et l’adhésion de Monsieur G Z au contrat CGIC est datée du 2 février 1994, soit antérieurement à la résiliation de la convention GENERALI.

Il apparaît, dès lors, que Monsieur G Z n’a appris la résiliation de la convention GENERALI que lors de la liquidation de ses droits à la retraite et a subi de ce fait un préjudice dont il est bien fondé à réclamer la réparation.

Pour établir le montant de son préjudice, Monsieur G Z produit une étude du cabinet WINTER & ASSOCIÉS qui établit celui-ci à 120 035,00 € depuis le mois de juin 2010, date de son départ à la retraite

À titre subsidiaire, la SA A se prévaut d’une analyse actuarielle du cabinet DELOITTE du 21 janvier 2013, qui a déterminé un capital compensatoire au bénéfice de Monsieur Z (si la convention s’était poursuivie) à la somme de 28 970,00 €

Toutefois, comme avancé par la SA A et comme cela a été relevé dans le rapport DELOITTE, Monsieur G Z calcule son préjudice sur un taux de cotisation de 5 % intégralement payé par l’entreprise et applicable à l’ensemble des salaires alors que le régime prévoyait une cotisation de 4 % sur la tranche B des salaires uniquement et dont la moitié était à la charge de l’employeur. Il s’est, par ailleurs, abstenu de prendre en compte l’avantage lié aux sur-cotisations cadres de la convention CGIC dont il a bénéficié, qui doit être retranché de son préjudice même si cet avantage résulte de la simple application de l’accord AGIRC.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la SA A à verser à Monsieur G Z la somme de 28 970,00 € à titre de dommages et intérêts pour perte de la convention GENERALI

Sur les frais non compris dans les dépens

Par application de l’article 700 du code de procédure civile, Monsieur G Z, qui succombe en son appel, sera condamné à verser à la SA A la somme de 2 000,00 €, au titre des frais exposés par l’intimée en cause d’appel, qui ne sont pas compris dans les dépens,.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevable l’appel de Monsieur G Z,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

FIXE le dernier salaire de Monsieur G Z à la somme de 15 217,00 €,

CONDAMNE Monsieur G Z à verser à la SA A la somme de 2 000,00 € (deux mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Monsieur G Z aux dépens d’appel,

LE GREFFIER LE CONSEILLER

BRUNO BLANC