Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 27 MAI 2015

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/14758

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Janvier 1994 - Tribunal de Commerce de PARIS – Première chambre A – RG n° 92/082099 (suite à cassation partielle de l’arrêt du 27 juin 2012 – Cour d’appel de PARIS – Pôle 5 chambre 10 – RG n°10/18278 par l’arrêt du 03 juin 2014 – Cour de Cassation – chambre commerciale – Pourvoi n° U 12-29.482)

DEMANDERESSE A LA SAISINE :

SCP Y Z ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société LECTIEL ayant son siège Centre d’Affaires Dillon […] prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480 ayant pour avocat plaidant : M^e Errol COHEN, avocat au barreau de PARIS, toque : C2163

DEFENDERESSE A LA SAISINE :

SA ORANGE (anciemment dénommée FRANCE TELECOM) immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 380.129.866 ayant son siège […] prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018 ayant pour avocats plaidants : M^e Bertrand POTOT de l’AARPI DS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : T0700 et M^e Jean-louis LESQUINS de l’AARPI DS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : T0700

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COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Avril 2015, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente de chambre Madame A B, Conseillère, rédacteur Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame A B dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : M^me Pervenche HALDRIC

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Françoise COCCHIELLO, présidente et par M^me Violaine PERRET, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du tribunal de commerce de Paris du 5 janvier 1994, qui a débouté la société Filetech de ses demandes, et la société France Telecom de ses demandes reconventionnelles ;

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 30 septembre 2008, qui a confirmé le jugement du tribunal de commerce, sauf en ce qu’il a débouté la société France Telecom de ses demandes reconventionnelles, et statuant à nouveau de ce chef, a entériné le rapport d’expertise de Monsieur X, et condamné la société Lectiel à payer à la société France Telecom la somme de 3 870 000 € à titre de dommages-intérêts, fixé à cette même somme sa créance à l’encontre de la société Groupadress, interdit à la société Lectiel et à la société Groupadress toute extraction, sous quelque forme que ce soit, et réutilisation de la base de données de France Telecom à des fins commerciales sans autorisation sous astreinte de 100 000 € par jour d’extraction constaté, et rejeté toute autre demande ;

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation du 23 mars 2010, qui a cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il a confirmé le jugement ayant rejeté la demande de dommages-intérêts formée par les sociétés Lectiel et Groupadress à l’encontre de la société France Telecom, l’arrêt rendu le 30 septembre 2008 et remis sur ce point la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt ;

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 juin 2012, sur renvoi après cassation, qui confirme le jugement et rejette le surplus des demandes ;

Vu l’arrêt du 3 juin 2014, par lequel la Cour de Cassation a cassé et annulé l’arrêt du 27 juin 2012, mais seulement en ce que, confirmant le jugement du 5 janvier 1994, il a rejeté les demandes de dommages-intérêts de la société Filetech, aux droits de laquelle se trouve la société Lectiel, à l’encontre de la société France Télécom à raison du préjudice subi du fait de pratiques anticoncurrentielles, et remis en conséquence la cause et les parties devant la cour d’appel autrement composée ;

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Vu les conclusions de la société Y-Z, signifiées le 24 mars 2015, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Lectiel, dans lesquelles elle demande à la cour de constater que les décisions définitives du Conseil de la concurrence du 29 septembre 1998 et les arrêts de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation des 4 décembre 2009 et du 3 juin 2014, qui ont autorité de chose jugée, n’ont pas été exécutées par France Telecom ; que les pratiques anticoncurrentielles de France Telecom sont constitutives de fautes qui ont généré directement le préjudice de la société Lectiel, constater que le préjudice subi par Lectiel peut raisonnablement être évalué à la somme de 4 730 976 000 €, en réparation, toutes causes confondues, du préjudice subi, au titre de la reconquête du marché et à titre de dommages-intérêts, en conséquence, condamner la société France Telecom au paiement de cette somme majorée des intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir et, enfin, condamner la société France Telecom à verser à la société Lectiel la somme de 100 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions de la société Orange, anciennement dénommée France Télécom, dans lesquelles il est demandé à la cour de juger les demandes de la société Lectiel irrecevables, subsidiairement infondées et l’en débouter, à titre infiniment subsidiaire, juger que la société Lectiel ne rapporte pas la preuve de son préjudice et la débouter, en conséquence, confirmer le jugement entrepris, condamner la société Y Z, ès qualités, à payer à la société Orange la somme de 150 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE,

Considérant qu’il résulte de l’instruction les faits suivants :

La société Filetech, aux droits de laquelle est venue la société Lectiel, faisant aujourd’hui l’objet d’une liquidation judiciaire, exerçait ses activités dans le secteur du marketing direct. Le marketing direct peut se définir comme toute forme de communication et de vente s’adressant directement aux clients. Le marketing direct sur fichiers permet, à partir de fichiers d’adresses regroupant un très grand nombre de personnes, de créer, par la mise en œuvre de critères de tri appropriés, des sous-fichiers plus restreints rassemblant une catégorie de consommateurs adaptés à un segment de marché donné, géographiquement délimité. Ces sous-fichiers sont ensuite exploités pour réaliser des opérations de démarchage commercial par voie postale, par téléphone ou par télécopie. Pour constituer ces fichiers ciblés, les entreprises de marketing direct doivent accéder à d’importantes bases de données.

La société Filetech avait pour activité la constitution de fichiers de prospection destinés à la réalisation d’opérations de marketing direct. Pour fournir ses prestations, elle exploitait sa propre base de données, qui contenait environ 23 millions d’adresses et avait également recours aux informations de l’annuaire des abonnés au téléphone, géré par France Telecom. Cette société devait, sous peine de sanctions pénales, radier de ses fichiers, constitués à partir de la base annuaire, le nom des personnes ayant demandé à ne pas figurer sur les listes extraites des annuaires, c’est-à-dire celles qui étaient inscrites sur la liste orange, en application de l’article R 10-1 du code des postes et des télécommunications. La liste des abonnés et utilisateurs du téléphone ainsi que la liste orange étaient gérées par France Telecom.

La société Filetech a donc, par courrier du 6 décembre 1991, mis en demeure France Telecom de lui remettre sous 48 heures la liste des personnes figurant sur cette liste en lui précisant : « notre intention est d’utiliser cette liste aux fins de déduplication avec l’ensemble de nos fichiers dans le but de ne pas adresser de sollicitations commerciales aux personnes inscrites dans la liste dite orange ». A la date du 23 décembre 1991, France Telecom a notifié son refus à la société Lectiel, au motif qu’elle n’avait pas le droit de communiquer cette liste à des tiers et lui a signalé qu’elle avait, à la demande du Conseil

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d’État, ouvert un service télématique spécifique dénommé « Marketis » pour les entreprises souhaitant utiliser les données de l’annuaire pour les besoins de leur développement commercial. La société Lectiel pouvait donc, selon France Telecom, utiliser Marketis, dont les données étaient expurgées des informations concernant les personnes inscrites en liste orange. Mais la société Lectiel exposait que les tarifs d’accès à cet annuaire étaient prohibitifs et lui interdisaient d’exercer son activité de constitution de fichiers de prospection.

Le 7 avril 1992, la société Filetech a protesté contre le refus de France Telecom, puis a saisi le juge des référés, le 26 octobre 1992, afin d’obtenir la remise sous astreinte de la liste orange. Elle a été déboutée par ordonnance du 10 novembre 1992.

Par acte du 17 novembre 1992, elle a alors assigné France Telecom au fond devant le tribunal de commerce de Paris pour abus de position dominante, afin qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de lui remettre le fichier des abonnés au téléphone expurgé de la liste orange, soit gratuitement, soit au coût d’utilisation de l’annuaire électronique du « 11 » et lui allouer 50 millions de francs à titre de dommages-intérêts.

Parallèlement, elle a sollicité du Conseil de la concurrence des mesures conservatoires tendant aux mêmes fins, demande qui a été rejetée par décision du 15 décembre 1992.

Pour obtenir les données du fichier des abonnés au téléphone, la société Filetech avait loué 110 lignes auprès de la société France Telecom et branché des minitels chargés d’interroger la base de données pour récupérer les informations dont elle avait besoin. Les trois premières minutes de téléchargement étaient gratuites, puis les minutes suivantes étaient facturées au prix de 0,37 francs TTC.

Dans le jugement présentement entrepris, le tribunal de commerce a estimé le refus de France Telecom licite, puisqu’il résultait de l’article 10 du code des postes et télécommunications une interdiction pour France Telecom de fournir le nom des abonnés qui avaient demandé à figurer sur la liste orange. Il a également rejeté la demande reconventionnelle de France Telecom, qui soutenait que la pratique de télédéchargement de Filetech constituait une reproduction illicite, un acte de commerce déloyal et parasitaire.

Les pratiques ont ensuite été sanctionnées par le Conseil de la concurrence.

Saisi le 17 novembre 1992 par la société Filetech, le Conseil de la concurrence a jugé dans une décision n° 98-D-60 du 29 septembre 1998, confirmée par un arrêt du 29 juin 1999 de la Cour d’appel de Paris, qu’il existait un marché des fichiers de prospection, sur lequel France Telecom et la société Filetech étaient en concurrence. En effet, la société France Telecom fournissait les services Marketis et Téladresse qui étaient des services de prospection. Il a, par ailleurs, estimé qu’il existait un marché de la liste des abonnés au téléphone tenue par France Telecom, qui regroupait l’ensemble des abonnés et des utilisateurs du téléphone, soit près de 30 millions d’adresses de personnes physiques ou morales, ainsi que le marquage des abonnés inscrits en liste rouge, orange et safran, chacune de ces listes constituant un sous fichier de la base annuaire et cette liste étant, par ailleurs, mise à jour quotidiennement quasiment en temps réel. Sur ce marché, le Conseil a relevé que France Telecom était en position de monopole, étant le seul à détenir, par l’exercice des missions de service public qui lui étaient réservées par la loi, l’ensemble des informations sur ses abonnés. Le Conseil a souligné que la liste des abonnés au téléphone, qui constituait pour les opérateurs ayant recours au marketing direct une ressource unique, n’était exploitable qu’à la condition d’être expurgée des noms inscrits en liste orange. Il a ensuite constaté que la seule solution pour les opérateurs de marketing direct d’obtenir les informations nécessaires pour expurger leurs fichiers des noms de la liste orange était d’utiliser le service Marketis de France Telecom, qui fournissait à titre onéreux des listes d’adresses préalablement expurgées par l’opérateur public des noms de la liste orange. Or, le tarif d’accès au service Marketis était, selon le Conseil, sans rapport avec le coût de la prestation effectivement demandée. Par ailleurs, France Telecom commercialisait sous la

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marque Téladresse des fichiers qu’elle vendait à un tarif équivalent au tarif d’accès à Marketis. C’est ainsi que alors que le service Marketis facturait 0,30 € par adresse, pour des « prestations de gros », France Telecom proposait le service Téladresse qui fournissait des produits « clés en main » au prix de 0,30 € par adresse.

Le Conseil de la concurrence a estimé que France Télécom avait commis un abus de position dominante, en commercialisant son service Marketis à des prix prohibitifs et en ne s’imputant pas, en interne, des charges d’accès à cette liste équivalentes à celles que supportaient les autres utilisateurs. Il a également qualifié ces pratiques en droit de la concurrence communautaire. Le Conseil a relevé que ces pratiques revêtaient une gravité particulière, dans la mesure où elles avaient pour objet et pu avoir pour effet d’empêcher systématiquement et durablement l’entrée de concurrents sur le marché des fichiers de prospection et que ces pratiques avaient pu avoir pour effet de faire obstacle au développement du progrès technique sur le marché des fichiers de prospection. La Cour d’appel de PARIS a confirmé cette décision dans un arrêt du 29 juin 1999, mais a modifié l’injonction imposée par le Conseil à France Télécom.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 4 décembre 2001, s’est référée à la théorie des infrastructures essentielles, en considérant que France Télécom était la seule en mesure de fournir aux opérateurs la liste des abonnés au téléphone, tenue à jour et expurgée des noms des personnes figurant en liste orange ou safran et que la liste des abonnés au téléphone ainsi expurgée constituait une ressource essentielle pour les opérateurs intervenant sur le marché des fichiers de prospection. Elle a approuvé la Cour d’appel d’avoir jugé, sans examiner le critère du produit nouveau et de l’élimination de la concurrence sur le marché, que les conditions tarifaires mises en œuvre par France Télécom étaient de nature à fermer l’accès à la ressource de la liste des abonnés au téléphone nécessaire à l’établissement des listes de prospection.

L’injonction du Conseil de la concurrence à France Telecom, modifiée par la cour d’appel de Paris, était ainsi rédigée : il est "enjoint à la société France Télécom, jusqu’à la mise en service de l’organisme prévu à l’article L. 35-4 du code des postes et télécommunications, chargé de tenir à jour la liste de l’annuaire universel, de fournir, dans des conditions identiques, à toute personne qui lui en fait la demande, la liste consolidée comportant, sous réserve des droits des personnes concernées, les informations contenues dans l’annuaire universel, de proposer un service permettant la mise en conformité des fichiers contenant des données nominatives détenues par des tiers avec la liste orange des abonnés au téléphone, que ces fichiers soient ou non directement extraits de la base annuaire ;

Dit que ces prestations devront être proposées dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires à un prix orienté vers les coûts liés aux opérations techniques nécessaires pour répondre à cette demande, à l’instar, s’agissant de la prestation de déduplication ou topage, de la prestation prévue au catalogue de France Télécom à la rubrique prévoyant la mise en conformité des fichiers tiers externes avec la liste safran et la déduplication ou le topage de ces fichiers."

La procédure en respect d’injonction

Deux sociétés, estimant avoir besoin d’accéder à la liste des abonnés au téléphone pour exercer leur activité, ont saisi le Conseil de la concurrence d’une procédure de non respect de l’injonction prononcée par la cour d’appel de Paris à l’encontre de France Télécom :

- la société Sonera France (ci-après Sonera) qui souhaitait installer un service de renseignements téléphoniques ;

- la société Scoot France (ci-après Scoot) qui voulait développer un service d'"annuaire intelligent" par téléphone et internet.

La société Lectiel SA (anciennement dénommée Filetech SA) n’avait pas saisi le Conseil de la concurrence en respect d’injonction, mais était, au moment de ces saisines, devant les juridictions commerciales.

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Dans une décision n° 02-D-41 du 26 juin 2002 (définitive car n’ayant fait l’objet d’aucun recours), le Conseil s’est prononcé sur le respect de l’injonction d’orientation vers les coûts du prix d’accès à la liste consolidée. Il a rappelé que la directive n°96/9/CE du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données transposée en droit français (articles L.341-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle), ne faisait pas obstacle à cette injonction. Le Conseil a précisé que les coûts pertinents à prendre en considération étaient les coûts incrémentaux, dans la mesure où France Télécom ne pouvait fonctionner sans établir un fichier commercial de ses abonnés dont l’annuaire n’était qu’un produit dérivé et que seuls les coûts supplémentaires engendrés pour pouvoir fournir la liste consolidée devaient être pris en compte et imputés aux utilisateurs, à l’exception des coûts communs qui seraient de toute façon imputés à France Télécom si France Télécom ne fournissait pas cette prestation. Seuls les coûts incrémentaux devaient être pris en charge, c’est-à-dire les coûts des « opérations supplémentaires nécessaires pour établir l’annuaire, le fichier commercial étant supposé réalisé, le tout selon la technologie la plus efficace et avec un juste calcul de la charge en capital aux coûts d’aujourd’hui (et non aux coûts historiques) ». Après avoir rappelé ces lignes directrices, il a sursis à statuer et ordonné une expertise.

Le rapport de l’expert lui a permis de conclure, dans une décision 03-D-43 du 12 septembre 2003 que France Télécom n’avait pas respecté l’injonction d’orientation vers les coûts des tarifs de l’activité de gestionnaire de fichier de 1999 à 2002 : le profit indu réalisé par France Télécom, mesuré par la différence entre les sommes facturées par France Télécom et les coûts incrémentaux de fourniture de la base annuaire tels qu’ils résultaient de l’expertise a été évalué par le Conseil (paragraphe 80) à 15 millions d’euros de 1999 à 2002. Le Conseil a condamné France Télécom à une amende de 40 millions d’euros, pour non-respect d’injonction.

La Cour d’appel de Paris a confirmé cette décision dans un arrêt du 6 avril 2004. La cour a souligné que France Telecom n’avait pu se méprendre sur l’injonction, notamment sur l’obligation de n’inclure dans les coûts d’accès aux données de l’annuaire que les frais liés aux opérations techniques nécessaires. Elle a estimé que le dommage à l’économie était établi en l’espèce, d’abord par des tarifs de cession de la base annuaire qui ne permettaient pas concrètement aux concurrents potentiels de France Telecom d’entrer normalement sur le marché et ensuite par une surfacturation de l’ordre de 15 millions, en quatre ans, par France Telecom.

La procédure commerciale concernant Lectiel

La procédure commerciale a repris après la procédure devant les autorités de concurrence. La société Lectiel avait fait appel du jugement du tribunal de commerce de Paris du 5 janvier 1994 et avait demandé à la cour d’ordonner à France Telecom de lui fournir, sous astreinte, les informations figurant dans la base annuaire, à des conditions financières transparentes, objectives et non discriminatoires, à un prix correspondant aux seuls coûts techniques de transfert de ces données sur un support. La Cour d’appel a rendu un premier arrêt avant dire droit (du 13 juin 2001), ordonnant une expertise sur la structure et le contenu des bases de données annuaires téléphoniques ainsi que leurs coûts de constitution et d’exploitation. L’expert a déposé son rapport le 20/12/2004.

La société Lectiel a été placée en redressement par jugement du tribunal de commerce de Fort-de-France du 17 avril 2001.

La société Lectiel sollicitait devant la cour d’appel la condamnation de France Télécom au paiement d’une somme de 375,742 millions d’euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, au titre de l’abus de position dominante et du non respect de l’injonction. La Cour d’appel, après avoir considéré comme définitivement tranchée la question de l’abus de position dominante de France Télécom, a refusé de considérer que France Télécom aurait commis une faute, en s’abstenant d’obtempérer aux injonctions

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exécutoires du Conseil de la concurrence d’appliquer une tarification orientée vers les coûts jusqu’en décembre 2003. Selon la Cour, France Télécom ignorait quels coûts devaient être pris en compte avant la décision du Conseil du 26 juin 2002, et la décision 03-D-63. « La faute imputée par la société Lectiel à France Télécom n’est pas caractérisée dans la mesure où elle n’avait pas, jusqu’alors, tous les éléments pour se conformer, à coup sûr, à l’arrêt précité du 29 juin 1999 ». Aucune indemnisation n’a donc été allouée à Lectiel.

Mais, la Cour a fait droit à la demande reconventionnelle de France Télécom et jugé que France Telecom pouvait se prévaloir d’un droit de propriété intellectuelle sur sa base de données annuaire, tant sur le fondement des dispositions du livre premier que sur celui des articles L341 et suivants du code de la propriété intellectuelle et qu’il y avait lieu de faire droit à la demande de France Télécom d’interdire à la société Lectiel tout acte d’extraction de ses bases de données effectué sans rémunération de ses droits d’auteur et de producteur de base de données, sous astreinte. Elle a condamné la société Lectiel à réparer le préjudice résultant pour l’opérateur historique des extractions illicites et non rémunérées de Lectiel, soit le manque à gagner évalué par France Télécom à 3,870 millions d’euros.

La Cour a précisé par ailleurs que les informations contenues dans les bases de données « annuaires électroniques » de France Télécom se présentaient comme « Un ensemble cohérent de données, dont la présentation a été étudiée pour remplir en interne toutes les fonctionnalités attendues. Ainsi, l’arrêt a présenté ces données comme « Le résultat d’un effort de recherche, de sélection et de synthèse dans l’agencement des données justifiant d’un apport intellectuel et créateur de son auteur, au sens de l’article L.112.3 du Code de la propriété intellectuelle ».

Le 12 septembre 2008, la société Lectiel a repris l’exploitation de son fonds de commerce et présenté un plan de continuation. Cependant à la suite de l’arrêt rendu le 30 septembre 2008 par la cour d’appel de Paris, le plan de continuation a été résolu et elle a été automatiquement placée en liquidation judiciaire.

Dans un arrêt du 23 mars 2010, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a confirmé l’arrêt de la cour d’appel en ce qu’il avait reconnu à France Télécom un droit sui generis sur la base de données constituée à partir des informations résultant de l’annuaire et enrichies par elle et lui avait alloué des dommages-intérêts pour téléchargement illicite (extraction non autorisée des données de la part de Lectiel).

Mais elle a cassé l’arrêt en ce qu’il avait rejeté la demande d’indemnisation de Lectiel du préjudice résultant de l’abus de position dominante de France Télécom. Elle estimait que la cour d’appel avait dénaturé les termes du litige en recherchant si la société France Telecom s’était conformée à la décision du Conseil de la concurrence lui enjoignant de proposer des tarifs orientés vers les coûts et dans la négative si elle avait commis une faute, sans rechercher si une faute de la société France Telecom résultait des pratiques retenues comme constitutives d’abus de position dominante, c’est-à-dire le refus d’accès à cette base litigieuse. La Cour relevait que les sociétés Lectiel et Groupadress demandaient réparation du préjudice que leur avaient causé les pratiques d’abus de position dominante, aggravées par le non-respect de l’injonction prononcée par l’arrêt du 29 juin 1999.

L’affaire a donc été renvoyée sur ce point devant la Cour d’appel. Par un arrêt du 27 juin 2012 , la cour d’appel de Paris a prétendu que la cassation intervenue n’avait pas remis en cause la décision de la cour du 30 septembre 2008 d’écarter toute faute de la société France Télécom pour n’avoir pas appliqué les injonctions du Conseil de la concurrence quant au tarif à appliquer décidées par l’arrêt du 29 juin 1999, dans la mesure où cette société n’avait pas, jusqu’à la décision n°03-D-43 du Conseil de la concurrence, tous les éléments pour s’y conformer. Elle a estimé, par ailleurs, que la société Lectiel et la société Groupadress, représentées par leurs mandataires liquidateurs respectifs, ne démontraient pas leur préjudice puisque que ces sociétés avaient pratiqué un télédéchargement illicite leur permettant d’acquérir les informations litigieuses et que, dès lors, la circonstance que France Telecom leur en ait fourni l’accès à des tarifs prohibitifs était indifférente.

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Dans son dernier arrêt du 3 juin 2014, la Cour de Cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel sur ces deux points : elle estime, en premier lieu, que la cour d’appel s’est trompée sur l’étendue de la cassation intervenue et que l’arrêt du 30 septembre 2008 a été cassé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts, formulée aussi bien au titre des pratiques anticoncurrentielles retenues à l’encontre de la société France Telecom par l’arrêt du 29 juin 1999, qu’au titre du non-respect de l’injonction. Elle estime que la cour ne pouvait rejeter la demande d’indemnisation au titre du non-respect de l’injonction au prétexte que France Telecom n’aurait pas été en mesure de fixer le tarif d’accès avant décembre 2003, obligation étant faite à France Telecom de fournir les données litigieuses dans le respect des principes de concurrence. Elle juge en second lieu que la cour d’appel ne pouvait écarter la réparation du préjudice résultant des pratiques anticoncurrentielles en prétendant que les sociétés plaignantes avaient procédé à un téléchargement illicite. La cour estime « qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à écarter le préjudice allégué incluant la perte de chance de se développer à moindre coût sur le marché grâce à la fourniture de fichiers de prospection expurgés des noms des adhérents à la liste orange, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

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Considérant que la société Lectiel, représentée par la société Revise, demande réparation pour l’abus de position dominante dont elle a été victime de 1992 à 1999, puis pour le non respect de l’injonction de France Télécom, de 1999 à 2003 ; qu’elle demande à la cour de constater que les pratiques ont continué depuis lors ;

Sur la recevabilité des demandes de la société Lectiel

Considérant que la société Orange, venant aux droits de France Telecom, prétend en premier lieu que les demandes de Lectiel sont irrecevables en ce qu’elles concernent des demandes de la société Groupadress, qui n’intervient plus devant la cour de céans ;

Considérant que la société Lectiel a donné son fonds de commerce en location-gérance en août 1998 à la société Groupadress ; que la société Lectiel n’a repris l’exploitation de son fonds de commerce que le 12 septembre 2002, jusqu’à sa mise en liquidation judiciaire le 30 septembre 2008 ; que la société Groupadress, qui exploitait le fonds à compter d’août 1998, a été placée en redressement judiciaire le 19 décembre 2001 et en liquidation judiciaire le 23 janvier 2002 ; qu’elle n’intervient plus à la présente procédure ; que la société Lectiel ne saurait obtenir de dédommagement que pour les pratiques qu’elle a elle- même subies personnellement, durant les périodes de 1987 à août 1998, et du 12 septembre 2002 au 30 septembre 2008 ;

Considérant que les demandes de la société Lectiel afférentes à la période d’août 1998 au 12 septembre 2002 sont donc irrecevables ;

Considérant que la société Orange soutient en deuxième lieu que les demandes de la société Lectiel seraient irrecevables car elles seraient contraires à toutes les décisions intervenues antérieurement ; qu’elle soutient en effet que la société Lectiel se plaindrait de ne pas avoir eu accès aux donnés annuaires de France Telecom sans bourse délier, ou à des coûts limités aux coûts techniques du support et du transfert des données sur le support ; que cette demande d’accès serait contraire aux décisions des autorités de concurrence, qui n’ont jamais stipulé que cet accès devait se faire à ces conditions ;

Mais considérant que la société Lectiel se borne à demander réparation des pratiques anticoncurrentielles dont elle a été victime, à savoir, d’une part, l’abus de position dominante de la société France Telecom sanctionné dans la décision du Conseil de la concurrence n°98-D-60 du 29 septembre 1998, aujourd’hui définitive, et, d’autre part le non-respect d’orientation vers les coûts des tarifs d’accès à la base annuaire de France Telecom, sanctionné par la décision du Conseil de la concurrence numéro 03-D-43 du 12 septembre 2003, également définitive ; que ces demandes, tendant à obtenir réparation de

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fautes civiles commises par la société France Telecom, sont donc recevables, sans qu’il puisse être reproché à la société Lectiel de s’être référée, dans plusieurs jeux de conclusions, à des coûts d’accès limités aux coûts de transfert ;

Sur la pratique d’abus de position dominante

Considérant que la société intimée soutient encore que « les autorités de concurrence ont explicitement écarté que les pratiques dénoncées par Lectiel puissent être fautives au regard des règles de concurrence » ; que les autorités de concurrence n’ont jamais considéré que la faute de France Telecom consistait à refuser de fournir des données « brutes », « non organisées » ou « à plat » ; que la cour d’appel, dans son arrêt du 30 septembre 2008, confirmé par l’arrêt du 23 mars 2010 de la Cour de Cassation, a reconnu un droit sui generis de France Telecom sur sa base de données annuaire et le droit pour France Telecom d’inclure dans ses tarifs la rémunération de ses droits ; qu’aucune faute ne saurait être imputée à France Telecom pour avoir facturé aux cessionnaires une quote-part correspondant aux coûts de constitution et de maintenance de la base annuaire ; qu’aucune faute de France Télécom ne serait donc constituée ;

Mais considérant que la société Orange soutient à tort que la société appelante demanderait réparation pour un refus d’accès à la base annuaire à coûts nuls ou à coûts limités aux frais de transfert ; que la société Lectiel, s’inscrivant dans la continuité des décisions des autorités de concurrence, se limite à demander à la cour réparation des pratiques anticoncurrentielles de la société France Telecom ; que la société intimée est de mauvaise foi lorsqu’elle affirme que les autorités de concurrence ont exclu que les pratiques dénoncées par Lectiel puissent être fautives ; qu’en effet, le Conseil de la concurrence a estimé que le seul choix qui était proposé à la société Lectiel par France Télécom pour accéder à la base annuaire expurgée des abonnés à la liste orange, était fourni à des prix excessivement élevés, étant donc impraticable et était de nature à empêcher cet opérateur, ainsi que les autres opérateurs souhaitant exercer sur ce marché, de pénétrer sur le marché du marketing direct, en concurrence avec France Télécom, également présent sur ce marché aval ; que, dès lors, il est sans emport que la société Lectiel ait prétendu accéder à des données brutes, dès lors qu’ont été sanctionnés les tarifs excessivement élevés proposés par France Telecom ; que les droits de propriété intellectuelle de la société France Telecom sur cette base de données n’ont à aucun moment interféré dans le débat sur les pratiques anticoncurrentielles, le Conseil de la concurrence s’étant borné à comparer les coûts avancés par France Telecom et les prix facturés aux usagers ; que la faute qui fonde l’action indemnitaire de Lectiel ne consiste pas dans le refus de France Telecom de lui fournir ces données annuaires gratuitement, mais dans les pratiques anticoncurrentielles relevées et sanctionnées par l’autorité de concurrence ;

Considérant qu’il y a donc lieu de rejeter les moyens d’irrecevabilité de la société Orange ;

Considérant, en quatrième lieu, que la société Orange prétend que Lectiel dénonce une « faute imaginaire », car, dès 1999, la société France Telecom aurait fait à Lectiel une proposition d’accès à sa base annuaire expurgée, orientée vers les coûts ; que « d’une manière générale, il ne peut y avoir de lien automatique entre la constatation d’une pratique anticoncurrentielle et l’existence d’une faute civile » ; qu’ainsi, « une pratique qualifiée d’anticoncurrentielle n’entraîne(rait) pas la faute civile et n’engendrerait pas de préjudice réparable si la pratique est exemptée par la loi ou a fait l’objet d’une décision d’exemption individuelle, ou encore si la pratique n’est qualifiée qu’à raison de sa potentialité d’effets, sans aucune démonstration d’effet réel » ; que « d’autre part, la pratique contraire aux règles de concurrence peut être licite civilement au regard de la faute de la partie concernée par la pratique incriminée » ; qu’une entreprise en position dominante peut préserver ses intérêts commerciaux, à condition que son comportement soit proportionné à la menace et ne vise pas à renforcer sa position dominante ou à en abuser ; qu’ainsi, cette entreprise peut refuser de vendre si la demande repoussée présente un caractère anormal ; qu’en l’espèce, France Telecom aurait légitimement refusé l’accès à sa base annuaire à une entreprise « qui non seulement refuse elle-même de reconnaître (ses)

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droits de propriété intellectuelle (sur la base), mais qui au surplus se livre à un piratage systématique de ladite ressource » ; qu’avant 1999, aucune faute civile n’est imputable à France Telecom, France Telecom ayant proposé un accès à sa base annuaire, via le service Teladresse, ensuite filialisé sous le nom de Mediatel ; que cet accès a été refusé par Lectiel, qui entendait obtenir la livraison de cette base gratuitement ; que « cette demande (d’accès gratuit) a toujours revêtu un caractère manifestement anormal justifiant un éventuel refus de livraison » ; qu’en outre, Lectiel se livrait à un télédéchargement illicite de la base annuaire, en violation des droits patrimoniaux de France Telecom, et en faisait un usage prohibé ; que si France Telecom avait mis à disposition, à cette époque, la liste des inscriptions en liste orange, Lectiel en aurait fait une utilisation illégale et aurait constitué un fichier commercialisable ; que France Telecom aurait pu alors être poursuivie comme complice de pratiques illégales au regard du code des postes et télécommunications ;

Mais considérant qu’il convient de rappeler qu’il a été définitivement jugé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 décembre 2001, que la société France Télécom avait abusé de sa position dominante sur le marché de la liste des abonnés au téléphone de 1992 à 1999, marché sur lequel elle était en situation de monopole, en refusant l’accès de cette base annuaire expurgée des abonnés en liste orange, ressource indispensable et essentielle à ses concurrents pour fournir des services sur le marché aval du marketing direct ; que l’accès à cette base annuaire s’avérait indispensable pour la confection de fichiers, cette base complète et mise à jour quotidiennement n’ayant pas de substituts et la faculté d’obtenir des données expurgées des coordonnées des abonnés de la liste orange étant également primordiale, en raison des condamnations pénales encourues par les opérateurs en cas de confection de fichiers non expurgés ; que la fourniture pure et simple de la liste orange étant prohibée, il appartenait à France Télécom de concevoir un dispositif de topage ou un fichier expurgé à des tarifs praticables pour ses concurrents sur le marché aval du marketing direct ; qu’en l’espèce, France Télécom a fourni ces prestations à des tarifs excessivement élevés (offre Marketis), équivalents aux tarifs pratiqués par France Télécom sur le marché du marketing direct, ce qui équivalait à un refus de vente ; que ces tarifs, qui ne garantissaient aucune marge aux entrants potentiels sur le marché aval et que l’entreprise ne s’imputait pas à elle-même en interne, ont conduit à l’éviction des opérateurs concurrents sur le marché du marketing direct et a privé les consommateurs finals de services nouveaux et innovants ; que la société Lectiel, qui souhaitait entrer sur le marché du marketing direct, a été freinée dans son entrée sur ce marché, voire évincée du segment des fichiers de prospection, par la pratique abusive de France Télécom ;

Considérant que les preuves de cette pratique remontent au 6 décembre 1991, date à laquelle la société Filetech a mis en demeure France Telecom de lui remettre sous 48 heures la liste des personnes figurant sur cette liste orange, demande à laquelle France Telecom a notifié son refus le 23 décembre 1991, au motif qu’elle n’avait pas le droit de communiquer cette liste à des tiers et lui a proposé un service télématique spécifique dénommé « Marketis » offrant l’accès à la base expurgée ; que cette pratique a pris fin lors de la confection, par France Télécom, d’une offre d’accès à la base annuaire et d’une offre de « Topage » permettant la mise en conformité des fichiers, et de la proposition de ces offres, les 19 et 30 juin 1999 ; qu’il y donc lieu de circonscrire la pratique de compression des marges imputée à France Télécom du 6 décembre 1991 aux 19 et 30 juin 1999 ; que la société Lectiel ne pourra être indemnisée que jusqu’en août 1998, compte tenu de la cession de son fonds de commerce à Groupadress (voir plus haut) ;

Considérant que cette pratique est contraire aux articles L. 420-2 du code de commerce et à l’article 82 du traité (devenu 102 du TFUE) ; que si la décision de l’Autorité de la concurrence n’a pas en soi valeur de chose décidée qui s’imposerait aux juridictions, d’une part, cette décision a été définitivement confirmée par les juridictions judiciaires, et d’autre part, il résulte des faits exposés plus haut et il n’est d’ailleurs pas sérieusement contesté que la société France Télécom a commis un abus de position dominante ; que cette pratique constitue un refus d’accès à une infrastructure essentielle et une pratique de ciseau tarifaire, dont les éléments sont bien caractérisés ;

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Considérant en effet, qu’en dehors de toute considération de droits de propriété intellectuelle, un opérateur, en position dominante sur le marché d’une infrastructure ou d’une facilité indispensable pour exercer une activité sur un marché aval, qui ne peut être reproduite dans des conditions économiques raisonnables par les concurrents, commet un refus d’accès anticoncurrentiel, si ce refus ne reçoit pas de justifications objectives, et s’il en résulte d’une part, l’impossibilité de mettre sur le marché un produit nouveau correspondant à un besoin des consommateurs, ou la limitation du développement technique au préjudice des consommateurs et d’autre part, l’occasion, pour le détenteur de cette infrastructure, de se réserver un monopole sur le marché dérivé ;

Considérant qu’en l’espèce, l’accès à la base annuaire expurgée de France Telecom était indispensable pour l’exercice de l’activité de marketing direct, marché sur lequel France Telecom était en concurrence avec des opérateurs et, notamment, Lectiel (Filetech) ; que cette base n’était pas reproductible à des conditions économiques raisonnables et France Telecom était en position de monopole sur cette base ; que la fourniture du service marketing à des taux excessivement élevés et qui valait un refus d’accès à la base annuaire expurgée, n’était justifiée par aucune considération technique ; que ce refus d’accès avait pour conséquence l’absence de concurrence de France Telecom sur le marché dérivé du marketing direct, celle-ci étant la seule à proposer ses services, au détriment des consommateurs, privés de l’offre enrichie des opérateurs concurrents éliminés ou freinés dans leur développement ;

Considérant qu’une pratique de ciseau tarifaire est caractérisée lorsqu’un bien intermédiaire est nécessaire à l’exercice de la concurrence sur un marché aval, et que l’opérateur dominant sur le marché amont, également actif sur le marché aval, profite de sa position pour augmenter les coûts des concurrents et les empêcher d’entrer ou de se développer en aval ; que cette pratique est établie s’il est démontré qu’un concurrent aussi efficace que l’opérateur intégré ne peut répliquer les prix de détail de ce dernier sans subir de pertes, autrement dit que les prix de gros sont tellement élevés qu’il ne peut y avoir de bénéfice entre ces prix et les prix de détail si le concurrent essaie de soutenir les prix de l’entreprise en monopole ; qu’en l’espèce, il a été vu que les tarifs de détail sur le marché des fichiers de Téladresse étaient identiques aux tarifs (de gros) d’accès à la base annuaire proposés aux concurrents ;

Considérant que la violation de la loi constitue nécessairement une faute civile ; qu’il incombe cependant à la société Lectiel, qui souhaite obtenir une indemnisation, de démontrer le préjudice en résultant pour elle, ainsi que le lien de causalité entre cette faute et son préjudice ;

Considérant que les arguments présentés par Orange pour écarter la faute civile, ne résistent pas à l’examen ; que si la pratique était exemptée par la loi ou avait fait l’objet d’une décision d’exemption individuelle, elle ne serait pas anticoncurrentielle, et par voie de conséquence, ne constituerait pas une faute civile ; que si elle n’était qualifiée qu’à raison de sa potentialité d’effets, sans aucune démonstration d’effet réel, elle serait néanmoins anticoncurrentielle, et constitutive de faute civile, mais n’aurait pas généré de préjudice indemnisable ; que si la partie à laquelle est imputée la pratique anticoncurrentielle avait commis elle-même une faute, il n’en résulterait pas, contrairement aux allégations d’Orange, la licéité de la pratique au regard des règles du droit civil ; qu’il pourrait en résulter un partage de responsabilité dû au concours de fautes, si celles-ci avaient toutes concouru au dommage, mais non une absence de faute civile résultant de la pratique anticoncurrentielle ;

Considérant que si une entreprise en position dominante peut effectivement préserver ses intérêts commerciaux, et refuser de vendre si la demande repoussée présente un caractère anormal, à condition que son comportement soit proportionné à la menace et ne vise pas à renforcer sa position dominante ou à en abuser, il convient de souligner que ces conditions ne sont pas réunies en l’espèce ; que la société Orange ne peut justifier son refus d’accès à sa base annuaire à des tarifs raisonnables, en prétextant que la société Lectiel

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refusait elle-même de reconnaître ses droits de propriété intellectuelle sur la base, et se livrait à un piratage systématique de cette ressource ; qu’il n’appartient pas en effet à une entreprise de se faire justice elle-même et ses pratiques anticoncurrentielles ne sauraient être exonérées par des moyens de “légitime défense” ; qu’ainsi que l’a rappelé le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans un arrêt du 15 mars 2000 (Cimenterie CBR SA e.a contre Commission des Communautés européennes, T-25 /95, points 1855 et 1865) : " Des entreprises ne sauraient justifier une infraction aux règles de la concurrence en prétextant qu’elles y ont été poussées par le comportement d’autres opérateurs économiques » ;

Considérant, de plus, que la jurisprudence invoquée par la société Orange sur les commandes « normales » s’applique aux refus de vente portant sur des ressources limitées, et non à des données accessibles sans limitation, comme des fichiers, sous réserve du paiement d’une redevance ; que la demande de Lectiel n’était pas anormale, car elle était limitée à une demande de service permettant d’expurger ses fichiers ; que la pratique anticoncurrentielle sanctionnée et constitutive de faute civile ne consistait pas dans le refus de France Télécom de fournir la liste des inscriptions en liste orange, cette fourniture lui étant interdite, mais dans la fourniture d’accès à la liste expurgée à des conditions anticoncurrentielles ; que le refus opposé par Lectiel à la proposition de France Télécom d’accès à sa base annuaire, via le service Marketis, ne saurait ôter à cette pratique son caractère fautif ; qu’en effet, cette base était fournie à un prix excessivement élevé et il n’est pas démontré par France Télécom que Lectiel aurait été, de 1992 à 1999, de mauvaise foi en refusant la proposition de France Télécom, au motif qu’elle aurait voulu, en réalité, obtenir la livraison de cette base gratuitement, ou à des prix beaucoup plus bas ; qu’en effet, à cette époque, aucune autre proposition n’existait que ce service Marketis pour accéder à cette base expurgée ; qu’enfin, le télédéchargement de la base annuaire par Lectiel, jugé illicite par la cour d’appel de Paris, le 30 septembre 2008 (arrêt confirmé par la cour de cassation le 23 mars 2010), et pour lequel la société Lectiel a été définitivement condamnée, ne constituait pas pour l’opérateur une solution alternative pour obtenir des fichiers expurgés, seul étant exploitable, pour exercer l’activité de marketing direct, l’accès à un fichier expurgé ;

Considérant qu’il y a donc lieu d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Lectiel de sa demande tendant à voir reconnaître le caractère anticoncurrentiel de la pratique consistant, pour France Télécom, à « contrain(dre) (…) les entreprises concurrentes du secteur privé à utiliser à des conditions prohibitives ses propres services, sous menace des sanctions applicables par la loi » ; que la société Orange, qui vient aux droits de France Télécom, a donc commis un abus de position dominante, constitutif d’une faute civile, au préjudice de Lectiel ;

Sur la pratique de non-respect d’injonction

Considérant que la société Orange soutient qu’elle n’a commis aucune faute à l’égard de Lectiel, puisque, dès 1999, elle a exécuté en partie l’injonction formulée par le Conseil de la concurrence, et a proposé aux opérateurs de télémarketing direct une offre d’accès à sa base annuaire expurgée, ainsi qu’une offre de prestations de « topage », par l’intermédiaire de sa filiale Médiatel ; qu’elle n’est pas responsable du refus de la société Lectiel, qui a toujours prétendu obtenir un accès gratuit à ces bases de données ; qu’en toute hypothèse, la société Lectiel ne démontrerait pas le préjudice qu’elle aurait subi du fait de cette pratique, puisqu’elle a préféré continuer à télécharger illicitement la base annuaire à un coût supérieur aux tarifs proposés par Mediatel pour l’accès à une base expurgée ;

Considérant que si, dès 1999, la société France Telecom a proposé aux opérateurs de marketing direct des offres d’accès à sa base annuaire expurgée, ainsi que des prestations de topage, en exécution de la décision du Conseil de la concurrence du 29 septembre 1998, il résulte de la décision du Conseil de la concurrence du 12 septembre 2003 que France Telecom n’a pas respecté l’injonction d’orientation vers les coûts de ses tarifs d’activité de gestionnaire de fichiers de 1999 à 2002 ; que par un arrêt définitif du 6 avril 2004, la Cour

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d’appel de Paris a confirmé cette décision, en relevant que France Telecom n’avait pu se méprendre sur l’injonction de 1999, notamment sur l’obligation de n’inclure dans les coûts d’accès aux données de l’annuaire que les frais liés aux opérations techniques nécessaires ; qu’elle a estimé que le dommage était établi par des tarifs de cession de la base annuaire qui ne permettaient pas concrètement aux concurrents potentiels de France Telecom d’entrer normalement sur le marché et ensuite par une surfacturation de l’ordre de 15 millions, en quatre ans, par France Telecom ; qu’il résulte de ces constatations, non sérieusement contestées par la société Orange, venant aux droits de France Télécom, que la société France Telecom n’a pas respecté l’injonction du Conseil de la concurrence ; que ce non- respect constitue une faute civile de France Telecom, sans que cet opérateur puisse prétendre que l’injonction n’était pas claire, pour s’exonérer de sa responsabilité, ou que n’était pas connue à l’époque la tarification au coût marginal, ces arguments ayant été définitivement rejetés par la cour d’appel de Paris ;

Considérant qu’Orange prétend que la société Lectiel n’a jamais souscrit aux offres de France Telecom de 1999 lui donnant accès à la base annuaire expurgée, qui bien qu’étant encore excessivement élevées, s’avéraient inférieures aux prix acquittés par elle pour le télédéchargement illicite de la base annuaire ; que cette circonstance démontrerait, selon Orange, que la société Lectiel ne souhaitait plus réellement accéder à ces données expurgées ; qu’elle ne saurait donc prétendre avoir été victime de la surfacturation pratiquée par France Telecom ;

Mais considérant que les pratiques de télédéchargement illicites de Lectiel, pour lesquelles elle a déjà été sanctionnée définitivement, ne lui permettaient pas d’obtenir des données expurgées de la liste orange et donc ne lui permettaient pas d’exercer sur le marché du marketing adressé ou du télémarketing, activités pour lesquelles elle devait accéder à des données expurgées, sous peine d’être sanctionnée pénalement ; qu’ainsi, il ne peut être déduit de la comparaison entre le coût du « télédéchargement » et les tarifs d’accès à la base annuaire expurgée proposés par France Telecom, que la société Lectiel n’était plus intéressée par cet accès ; que la surfacturation sanctionnée par le Conseil de la concurrence lui a fait grief, comme aux autres opérateurs de marketing direct, sur le segment du marketing adressé et du télémarketing, même si elle a pu se développer sur d’autres segments de marché grâce au télédéchargement, et notamment, sur les marchés de la base annuaire ou de marketing non adressé ; qu’il y a donc lieu de dire que le non respect d’injonction de France Télécom de 1999 à 2002 constitue une faute civile génératrice de dommages ; que, cependant, les demandes de la société Lectiel ne sont pas recevables pour la période courant de 1999 au 12 septembre 2002, cette société ayant à cette époque donné son fonds en location gérance ; que la cour ne dispose par ailleurs pas des éléments nécessaires pour démontrer la continuation des pratiques après septembre 2002 ; que les demandes de la société Lectiel seront donc rejetées sur ce point ;

Sur le préjudice

Considérant que la société Orange prétend que Lectiel a pu se soustraire aux dommages éventuels et consécutifs à sa prétendue faute au moyen de pratiques illicites d’appropriation et de détournement ; que « Lectiel demande à être indemnisée du dommage tiré de la perte de chance de développer une activité consistant dans l’exploitation commerciale d’une ressource acquise sans bourse délier et en violation des droits de son détenteur légal » ; qu’elle ne saurait obtenir réparation de la perte de chance de réaliser un vol ; que la société Lectiel a eu accès à l’annuaire de France Télécom en fraude de ses droits, par son téléchargement illégal ; que loin de subir un préjudice concurrentiel, elle s’est donc appropriée, vis-à-vis de tous ses concurrents, un avantage concurrentiel illicite ; qu’elle a pu, grâce à cet accès illicite et à bas coûts développer ses activités sur le marché de l’édition d’annuaires, de cession des listes nécessaires pour la constitution de tels annuaires, mais aussi sur les marchés dérivés du géomarketing et du scoring ; qu’en outre, elle a pu exercer la très grande majorité des prestations qui n’impliquaient aucun contact téléphonique, aucune publicité adressée ni aucun démarchage personnalisé ; que, sur le marché du marketing direct, Lectiel pouvait acheter d’autres listes que la base annuaire de France

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Telecom, puis les revendre après enrichissement, sans devoir disposer de la liste des abonnés de France Telecom, les obligations relatives à l’inscription de certains abonnés en liste orange étant opposables aux seules listes provenant de l’annuaire de France Telecom ; qu’en toute hypothèse, Lectiel n’aurait subi aucun manque à gagner ni aucune perte d’une chance de se développer à moindre coût, puisqu’en toute hypothèse, l’acquisition légale de cette base lui aurait coûté bien plus que son “piratage” ; que la société Lectiel ne démontre aucun lien de causalité entre les pratiques et des dommages prétendus ; que Lectiel a toujours voulu accéder à la base annuaire à prix nul et a refusé les offres qui lui ont été faites par FT en 1999, qui l’aurait pourtant amenée à payer moins cher que l’accès illicite à la base annuaire ;

Considérant que la société Lectiel prétend n’avoir jamais pu se développer sur le marché du marketing direct ; que pour calculer son préjudice, elle propose trois méthodes, aboutissant respectivement au calcul d’un préjudice, sur 27 années, et majoré des intérêts, de 641 095 682 euros, 3,7 milliards ou 4, 730 976 milliards selon les méthodes retenues ;

Considérant que la pratique d’abus de position dominante de la société France Telecom a empêché ou rendu plus difficile l’entrée de la société Lectiel sur le marché du marketing direct ; que, privée d’accès à la base annuaire expurgée à des prix raisonnables, elle n’a pu fournir ce service sur ce marché ou n’a pu le fournir à des prix compétitifs ; que le droit à réparation de la société Lectiel couvre les pertes subies, les gains manqués ainsi que le paiement d’intérêts ; que, cependant, la société Lectiel ne demande de réparation que pour son manque à gagner et les intérêts ; que pour évaluer son manque à gagner il faut comparer les bénéfices réalisés pendant la durée de l’infraction sur le marché affecté par celle-ci avec ceux qu’elle aurait pu réaliser dans un scénario sans infraction (scénario contrefactuel) ; qu’en l’espèce, les données observables concernant les résultats de Lectiel sur le marché sont rares, puisque l’entreprise n’était pas présente sur le marché du marketing direct avant les pratiques anticoncurrentielles ; qu’il faut donc reconstituer quels auraient été les bénéfices réalisées par Lectiel, de fin 1992 à 1998, en l’absence de pratiques anticoncurrentielles et les comparer à ceux effectivement réalisés ;

Considérant que la société Lectiel a subi un préjudice pour les activités de marketing direct, qui nécessitent l’utilisation de données expurgées de la liste orange, à savoir les activités de marketing direct adressé (MDA) et les activités de marketing ou phoning ; qu’en effet, la société Lectiel a pu développer les activités de marketing direct ne nécessitant par l’usage d’adresses, à savoir les imprimés sans adresses (ISA), mais également la publicité mass media et les bases de données, grâce au télédéchargement de la base annuaire non expurgée ; qu’ainsi, seuls les bénéfices perdus sur le marketing direct adressé (MDA) et le télémarketing seront pris en compte ;

Considérant que la société Orange ne peut prétendre que Lectiel n’aurait subi aucun préjudice, grâce au télédéchargement illégal, ce télédéchargement n’ayant pu bénéficier qu’aux activités de marketing “non adressées” ; que la société Orange ne peut davantage soutenir que Lectiel aurait pu avoir accès à d’autres fichiers comparables à la base annuaire, dont la non expurgation ne serait pas sanctionnable et qui lui auraient permis de réaliser des opérations de marketing direct adressées, aucun fichier ne constituant une alternative à la base annuaire expurgée qui constitue une infrastructure essentielle ;

Considérant que la société Lectiel fournit une première évaluation de son manque à gagner en se basant sur une part de marché contrefactuelle escomptée en l’absence d’infraction de 2,5 % ; qu’elle évalue la perte de chance de se maintenir sur le marché à une somme équivalente à 2,5 % du marché du marketing direct, soit 2,5 % de 3,6 milliards annuels, sur 27 années plus 5 années pour regagner le marché, ce qui donne un total de 2,8 milliards, et 4,730 976 milliards avec intérêts ;

Mais considérant que cette part de marché de 2,5 % est aléatoire et ne résulte d’aucun élément versé au dossier ; que la pratique dont il est demandé réparation n’a duré que de fin 1991 à 1998 ; que les cinq années pour reconquérir le marché ne sont étayées par aucune

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donnée vérifiable ; que ce calcul est relatif au chiffre d’affaires perdu, et non au bénéfice perdu, qui seul importe ; qu’aucune explication n’est fournie sur le calcul des intérêts ;

Considérant qu’elle adopte ensuite la méthode dite « approche clients » consistant à estimer les bénéfices dans le scénario contrefactuel à partir des résultats financiers des concurrents ; qu’elle calcule ainsi le profit réalisé par France Telecom chaque année, en supposant la conclusion de contrats similaires à celui conclu par France Telecom avec SFR ; que ce calcul sur la même durée que supra (27 plus cinq) aboutit à la somme de 2,2 milliards, soit 3,7 milliards avec intérêts ;

Mais considérant que, mis à part les mêmes réserves que supra, ces calculs ne sont pas davantage étayés par des pièces versées au dossier, mis à part le contrat conclu avec SFR ; qu’il n’est donc pas établi que France Telecom ait conclu une dizaine de contrats par an identiques à celui conclu avec SFR ;

Considérant, enfin, que Lectiel évalue son préjudice, sur la base du préjudice que France Telecom prétend avoir subi du fait de l’utilisation illégale de sa base de données : 12 195 921 euros annuels, soit 390 269 284 euros, et 641 095 682 euros avec intérêts ; que cette méthode, nullement explicitée, ne peut davantage être retenue ;

Considérant que la société Lectiel verse aux débats une expertise privée de la société EKM ; que celle-ci évalue les préjudices au 31/12/2005 (depuis 1987) à la somme globale de 273, 180 millions d’euros au titre de la perte de chance et des surcoûts (dont 202 millions pour Lectiel, et 70,44 pour Group Adress (locataire qui a exploité le fonds de commerce de Lectiel du 1/08/1998 au 23/01/2002, mais n’est plus représenté) auquel s’ajoute un « préjudice de reconquête » de 102,564 millions d’euros, non ventilé ;

Considérant que cette expertise fournit des éléments intéressants et distingue nettement, au sein des activités de la société Lectiel, ce qui relève du marketing direct adressé et du télémarketing, pour lesquelles il était nécessaire à Lectiel d’avoir accès à la base annuaire expurgée, des imprimés sans adresses et des activités autres que le marketing direct (base de données, annuaires), pour lesquels l’usage du fichier non expurgé suffisait ; que l’expert privé évalue ainsi le chiffre d’affaires réalisable dans le marketing direct adressé de 1987 à 2005 à 199,747 millions d’euros et le chiffre d’affaires réalisable dans le télémarketing à 21,831 millions d’euros ; qu’il déduit de ces chiffres le chiffre d’affaires qui a été réalisé par Lectiel de 1987 à 2005, soit 40,922 millions d’euros, calcule la marge perdue sur la base d’un taux de 88 %, et déduit de la somme ainsi obtenue une économie de coûts de 17,6 millions d’euros ;

Considérant que si la méthode retenue par l’expert semble prima facie pertinente, cette expertise est affectée de plusieurs incertitudes ; qu’aucun des chiffres qui servent de base aux calculs n’est justifié devant la cour (chiffres d’affaires de la société Lectiel, taux de marge) ; que, notamment, la méthode de calcul des bénéfices qu’aurait pu escompter la société Lectiel si elle avait eu accès à la base annuaire expurgée (scenario contrefactuel) n’est pas explicitée ; que le chiffre d’affaires effectivement réalisé par Lectiel de 1987 à 2005 n’est pas décomposé entre marketing adressé et non adressé ;

Considérant qu’il y a donc lieu d’ordonner une mesure d’expertise aux fins d’évaluer les gains manqués et les intérêts supportés par la société Lectiel du fait de l’abus de position dominante de France Télécom du 6 décembre 1991 à août 1998 ; que compte tenu de la procédure de liquidation de la société Lectiel, la société Orange sera condamnée à consigner les frais d’expertise ; que la cour insiste sur le fait qu’il sera tiré toute conséquence de droit sur l’évaluation du préjudice de Lectiel, de l’éventuel refus de consigner d’Orange dans les délais prescrits ;

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PAR CES MOTIFS

-Infirme le jugement entrepris,

-Rappelle que la cour d’appel de PARIS a condamné la société Lectiel à payer à France Telecom la somme de 3 870 000 € à titre de dommages intérêts au titre du télédéchargement illicite,

-Dit que la société Orange (venant aux droits de France Télécom) s’est rendue responsable d’un abus de position dominante anticoncurrentiel et d’un non respect d’injonction, pratiques contraires aux articles L. 420-2 du code de commerce, 102 du TFUE et L. 464-2, I du code de commerce,

-Dit que ces pratiques constituent des fautes civiles de la société Orange,

-Rejette la demande en réparation de la société Y-Z, ès qualités de liquidateur de la société Lectiel, concernant le non respect d’injonction, cette société ayant donné son fonds en location gérance de 1999 à 2002,

-Rejette la demande en réparation de la société Y-Z, ès qualités de liquidateur de la société Lectiel, concernant les tarifs postérieurs à 2002, faute d’éléments probants,

-Fait droit à la demande de réparation de la société Y-Z, ès qualités de liquidateur de la société Lectiel, concernant la pratique d’abus de position dominante de la société France Télécom, du 6 décembre 1991 à août 1998,

-Avant-dire-droit sur l’évaluation du préjudice subi,

- ordonne une mesure d’expertise judiciaire,

-commet pour y procéder : Monsieur C D […]

avec pour mission :

-évaluer le préjudice subi par la société Lectiel, du 6 décembre 1991 à août 1998, du fait de l’abus de position dominante commis par la société France Télécom,

-comparer le bénéfice qui aurait été réalisé en l’absence de pratique durant cette période sur le segment du marketing direct adressé et du télémarketing et le bénéfice effectivement réalisé,

-à cet effet, se faire communiquer la comptabilité de la société Lectiel, ainsi que tout élément pertinent de l’activité de gestionnaire d’annuaire et de marketing direct de la société Orange ou de ses filiales, ainsi que tout autre élément nécessaire à sa mission,

-fournir à la cour tous les éléments lui permettant de fixer le préjudice,

- DIT que l’expert devra préalablement communiquer aux parties un pré-rapport et recueillir contradictoirement leurs observations ou réclamations écrites dans le délai qu’il fixera, puis joindra ces observations ou réclamations à son rapport définitif en indiquant quelles suites il leur aura données,

- RAPPELLE qu’en application de l’article 276 du code de procédure civile, les parties devront, dans leurs dernières observations ou réclamations, reprendre sommairement le contenu de celles qu’elles avaient précédemment présentées, à défaut de quoi, elles seront réputées abandonnées,

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 27 MAI 2015 Pôle 5 – Chambre 4 RG n° 14/14758- 16ème page

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- FIXE à 20000 euros le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert que versera la société Orange entre les mains du régisseurs d’avances et de recettes de la cour d’appel de Paris et ce, avant le 30 juin 2015,

- RAPPELLE qu’à défaut de consignation dans le délai, la désignation de l’expert sera caduque, toute conséquence de droit sur l’évaluation du préjudice étant tirée du refus ou de l’abstention de consigner,

- DIT que l’expert déposera le rapport de ses opérations au greffe de la cour dans les huit mois de sa saisine par signification qui lui sera faite de la consignation,

- dit que l’affaire sera examinée à l’audience de mise en état du mardi 29 mars 2016,

- Ordonne, conformément aux dispositions combinées des articles 15, alinéa 2 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du traité et R.470-2 du Code de commerce, que cet arrêt soit notifié par le greffe de la Cour d’appel de PARIS, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l’Autorité de la concurrence, ainsi qu’à Monsieur le ministre chargé de l’économie.

-surseoit à statuer sur la réparation du préjudice de la société Lectiel et sur l’article 700 du code de procédure civile,

-réserve les dépens.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

[…]

Cour d’Appel de Paris ARRET DU 27 MAI 2015 Pôle 5 – Chambre 4 RG n° 14/14758- 17ème page