RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 15 Décembre 2016

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/10226

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Septembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section RG n° 14/03633

APPELANT

Monsieur G C

XXX

XXX

né le XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Florence LAUSSUCQ-CASTON, avocat au barreau de PARIS, toque : E2034

substitué par M^e Alexandre BELLOS, avocat au barreau de PARIS, toque : E2034

INTIMEE

XXX

XXX

XXX

N° SIRET : 652 051 178

représentée par M^e Eric MANCA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

substitué par M^e Nathalie LENGAIGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Marie-José DURAND, Conseillère Madame E F, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Laura CLERC-BRETON, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, Conseiller faisant fonction de Président et par Madame Laura CLERC-BRETON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

La société Aurel BGC est une société d’investissement exerçant une activité réglementée d’intermédiation sur les marchés de capitaux pour le compte de clients institutionnels (des banques). Elle emploie environ 200 salariés et est soumise à la convention collective nationale des activités des marchés financiers.

Monsieur C, vendeur senior, y a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée à effet du 05 janvier 2009, sans période d’essai, en qualité de 'Head of Covered and Agency Bonds’ dans le cadre de la création de ce nouveau service au sein du département 'Credit Eurobonds desk'. Il était donc responsable du sous-desk créé. Le contrat lui fixait des objectifs chiffrés dans les termes suivants :

'Objectifs : Pendant toute la durée de votre engagement, la Société attend de vous que vous génériez un chiffre d’affaires minimum ('Chiffre d’Affaires Net') qui soit proportionnel au niveau de vos responsabilités et de votre rémunération. À cet égard le Chiffre d’Affaires Net que vous devrez générer sur chaque période de 12 mois consécutifs ne devra pas être inférieur à 3 fois les Coûts Salariaux afférents à votre poste sur cette même période.'

Son salaire fixe était de 130 000 € bruts par an outre une rémunération variable brute annuelle de 30 % du Chiffre d’Affaires Net sous déduction des coûts salariaux, ce variable étant garanti à hauteur de 120 000 € au titre de chacune des deux premières années.

Par avenant signé le 11 juin 2012 à effet du 1^er juin 2012, Monsieur C a quitté la fonction de responsable pour devenir 'Broker', à savoir simple opérateur, au sein du département 'Covered Bonds'.

Par lettre du 26 septembre 2013, il a fait l’objet d’un avertissement au motif que le chiffre d’affaires net généré au cours des 12 derniers mois s’avérait 'nettement insuffisant au regard des exigences’ du contrat de travail, sa production nette s’élevant à 325 217 € de septembre 2012 à août 2013 alors qu’il devait réaliser un objectif minimum contractuel de 484 353 € au cours de cette même période. La lettre précise : 'Si nous étions amenés à constater dans un avenir proche un nouveau manquement à vos engagements contractuels ou un manque d’implication dans votre travail, nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave pouvant aller jusqu’au licenciement.'

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 02 décembre 2013, Monsieur C a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement. À la suite de cet entretien, en date du 11 décembre 2013, il a été licencié pour motif personnel par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 décembre 2013 dans les termes suivants :

'Au cours de cet entretien, il vous a été reproché une insuffisance de performance et de résultats dans l’activité dont vous aviez la charge.

Votre chiffre d’affaires est en effet très éloigné de vos objectifs, tels qu’ils figurent dans votre contrat de travail, dans les termes suivants :

(…)

Or force est de constater que, malgré l’avertissement qui vous a été notifié le 26 septembre 2013 pour non atteinte de vos objectifs contractuels, vous n’avez pas amélioré votre chiffre d’affaires net qui s’est élevé à seulement 15 249 € en octobre et novembre 2013, alors que vos deux collègues du Desk ont réalisé chacun une moyenne de chiffre d’affaires de 30 000 € net sur cette période.

Ce mauvais résultat est non seulement lié à votre incapacité à développer l’activité du Desk en dépit de vos responsabilités, mais également à votre comportement désinvolte qui dénote un manque total d’implication au travail. Votre responsable de desk a ainsi pu constater à plusieurs reprises que plutôt que d’appeler vos clients, vous n’hésitiez à vous adonner à des divertissements notamment sur votre téléphone portable pendant votre temps de travail.

Vous n’avez donc pas respecté vos engagements contractuels et contribuez négativement à l’activité de la société.

Les explications que vous avez formulées durant votre entretien préalable ne peuvent modifier notre appréciation des faits, vos insuffisances allant à l’encontre de la bonne marche de la Société.

Nous ne pouvons vous maintenir au sein de nos effectifs et sommes par conséquent contraints de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

(…)'

Monsieur C a contesté les motifs de ce licenciement par lettre du 08 janvier 2014, puis a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de diverses demandes.

Par jugement du 18 septembre 2015, notifié le 08 octobre 2015, le conseil de prud’hommes :

— a débouté Monsieur C de toutes ses demandes,

— a débouté la société Aurel BGC de sa demande reconventionnelle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné Monsieur C aux dépens.

Vu les conclusions de Monsieur C, visées par le greffier le 27 octobre 2016 et développées oralement à l’audience du même jour, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, ainsi que de ses moyens et prétentions, par lesquelles il demande à la cour :

— d’annuler l’avertissement notifié le 26 septembre 2013,

— de juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement survenu le 19 décembre 2013,

— de condamner la société Aurel BGC à lui verser les sommes de : – 200 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  30 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

—  3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— outre la capitalisation des intérêts.

Vu les conclusions de la société Aurel BGC, visées par le greffier le 27 octobre 2016 et développées oralement à l’audience du même jour, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, ainsi que de ses moyens et prétentions, par lesquelles elle demande à la cour :

— de confirmer le jugement,

— de condamner Monsieur C à lui régler la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

A/ Sur la demande tendant à l’annulation de l’avertissement du 26 septembre 2013

L’avertissement notifié le 26 septembre 2013 est motivé de la façon suivante :

'Le chiffre d’affaires net que vous avez généré au cours des 12 derniers mois s’avère nettement insuffisant au regard des exigences de votre contrat de travail en date du 6 décembre 2008, notamment vos objectifs contractuels et ce, malgré tous les moyens mis à votre disposition.

En effet, votre production nette s’est élevée à 325 217 € de septembre 2012 à août 2013 alors que vous deviez réaliser un objectif minimum contractuel de 484 363 € au cours de cette même période.

Ce manque de production est plus que préoccupant et s’avère très préjudiciable aux intérêts de la société. Nous notons un véritable effondrement de votre chiffre d’affaires depuis mars 2013. (…)'

Monsieur C fait remarquer que ses résultats ont été bons au cours des trois premières années, en raison d’une organisation cohérente de son service, mais que, suite aux départs successifs de Monsieur Z, en janvier 2011, et de Madame B, en septembre 2011, l’organisation du desk est devenue progressivement incohérente et déséquilibrée : alors qu’il comptait initialement trois seniors spécialisés sur le produit traité, le desk n’a plus compté ensuite qu’un seul senior spécialisé, à savoir lui-même, de sorte qu’il a dû, sur instruction de son employeur, céder la majeure partie de ses clients aux nouvelles recrues du desk pour les alimenter, sans récupérer aucun des clients de Monsieur Z et Madame B. Il ajoute que la baisse de ses résultats a été renforcée par le fait que certains de ses clients ont été démarchés de manière 'sauvage’ par d’autres opérateurs de la société après le départ de Madame B.

Pour établir la réalité des motifs invoqués dans la lettre d’avertissement, l’employeur produit une attestation établie par Monsieur Y, salarié de la société depuis le 1^er janvier 2009 et responsable du 'desk Crédit’ depuis le 1^er septembre 2011, ainsi que trois tableaux comparatifs des résultats mensuels des salariés du 'Desk covered bonds', essentiellement Messieurs C, Onteniente et A, établis pour les années 2011, 2012 et 2013, portant la mention 'Je certifie en ma qualité de Directeur Général de la société Aurel-BGC que ces chiffres sont exacts'. Monsieur C, soutenant que ces tableaux constituent une preuve que l’employeur s’est tardivement constitué à lui-même, demande qu’ils soient écartés des débats.

Certes, les tableaux ne sont pas certifiés par un intervenant extérieur à la société. Cependant, Monsieur C, qui reconnaît la baisse de ses résultats, ne conteste nulle part leur contenu, qu’il estime simplement tronqué faute d’inclure les résultats de Monsieur X et de Madame K-L. L’employeur démontre que ces deux salariés ont été engagés respectivement le 19 avril 2010 en qualité de broker 'au sein du département Crédit Eurobonds ('le Desk')', et le 07 novembre 2011 en qualité de broker 'au sein du département 'Crédit’ ('le Desk')'. Il est vrai cependant que Madame K L a rejoint le 'Desk Covered’ en novembre 2011 et que Monsieur X a fait de même en mai 2013 (courriels du 16 juin 2015). Seuls les chiffres afférents à Monsieur C seront dans ces conditions retenus par la cour.

Monsieur C précise que son chiffre d’affaires net s’est élevé à 1 137 742 € en 2009 et 568 358 € en 2010. Les résultats obtenus par Monsieur C ont également été supérieurs à son objectif de 484 320 € en 2011 puisqu’ils ont atteint 570 394 €. Il s’agissait donc d’objectifs réalistes, étant souligné que Monsieur C, qui fait état d’une baisse générale de l’activité Fixed Income au cours de l’exercice 2010, n’impute pas la baisse de résultats intervenue par la suite à la conjoncture économique.

En revanche, l’objectif n’a pas été atteint en 2012 puisque les résultats de Monsieur C ont été de 391 749 €, inférieurs à l’objectif contractuel, et la dégradation des résultats s’est poursuivie par la suite, le chiffre d’affaires net étant de 114 501 € de janvier à août 2013 ou plutôt, ainsi que le précise la lettre d’avertissement, de 325 217 € de septembre 2012 à août 2013, constituant une période de douze mois consécutifs telle que visée au paragraphe 'Objectifs’ du contrat de travail.

Or Monsieur C ne démontre pas que cette baisse de résultats provienne d’une organisation devenue incohérente de son service. En particulier, alors pourtant qu’il est resté responsable de ce service jusqu’au 31 mai 2012, il ne démontre pas s’être plaint auprès de son employeur du remplacement de vendeurs seniors par des juniors ne connaissant pas l’activité 'covered bonds', De même, alors qu’il soutient ne plus avoir reçu ses résultats et ceux des autres membres de son équipe à compter de fin 2011, il ne démontre pas avoir émis de réclamation en ce sens. Au demeurant, il ne démontre pas avoir protesté contre son changement d’affectation de juin 2012, ce qui conforte les dires de Monsieur Y lorsqu’il atteste que cette modification est intervenue d’un commun accord.

Monsieur C ne démontre pas non plus que la baisse de résultats provienne d’une répartition inéquitable par l’employeur de ses clients et de ceux de Monsieur Z et Madame B entre lui et les nouveaux vendeurs juniors du service. Il ne prouve pas non plus que ses clients aient fait l’objet d’un démarchage sauvage de la part d’autres opérateurs de la société, l’unique mail qu’il produit en ce sens étant insuffisant à constituer une preuve. Au demeurant, il ne démontre pas qu’il avait un droit particulier, opposable à son employeur, sur les clients dont il fournit dans ses conclusions, sans aucun justificatif, la liste. Au contraire, il ressort des termes de l’article 2.7 des conditions générales de son contrat, dûment contresignées par lui, que les clients étaient bien ceux de la société, même s’il s’agissait notamment d’entretenir et prendre des contacts personnels avec eux. Or Monsieur Y atteste que concernant Monsieur C, 'certains comptes clefs n’étaient plus appelés'.

Monsieur C étant très loin d’avoir respecté ses objectifs contractuels durant les douze mois ayant précédé l’avertissement du 26 septembre 2013, cette sanction était justifiée. Le jugement ne mentionnant pas la demande d’annulation de l’avertissement, il convient de considérer qu’elle est nouvelle et de la rejeter.

B/ Sur le licenciement

1° Sur les motifs du licenciement

Selon l’article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En l’espèce, dans la lettre de licenciement, dont les termes sont reproduits plus haut, l’employeur vise à la fois le non-respect par Monsieur C de ses engagements contractuels et son insuffisance professionnelle. Il lui reproche de ne pas avoir amélioré son chiffre d’affaire en octobre et novembre 2013, ce malgré l’avertissement notifié le 26 septembre 2013 pour non atteinte de ses objectifs contractuels et impute ce mauvais résultat à l’incapacité de Monsieur C à développer l’activité du Desk en dépit de ses responsabilités, et à son comportement désinvolte.

Alors que Monsieur C avait déjà été sanctionné en septembre 2013 pour non-respect de ses objectifs contractuels au cours de la période de septembre 2012 à août 2013, l’employeur ne pouvait se prévaloir d’un non-respect des objectifs pour la période partiellement identique de décembre 2012 à novembre 2013, ce qu’il a fait implicitement en visant la clause du contrat de travail relative aux objectifs. Par ailleurs, la cour constate que les faibles résultats de Monsieur C au cours des mois de septembre, octobre et novembre 2013, certes avérés, ne suffisent pas à démontrer l’incapacité professionnelle du salarié, s’agissant d’une période beaucoup trop courte pour apprécier l’impossibilité pour lui de se ressaisir, la menace de licenciement à défaut d’amélioration 'dans un avenir proche’ contenue dans la lettre du 26 septembre 2013 ne suffisant pas à légitimer la décision de l’employeur.

Enfin, en l’absence de toute preuve d’un rappel à l’ordre préalable de l’employeur, la désinvolture de Monsieur C, évoquée par Monsieur Y dans son attestation et dans un mail échangé entre Monsieur Y et Monsieur D datant du 28 novembre 2013, soit seulement quelques jours avant la lettre de convocation à l’entretien préalable, ne constitue pas une cause sérieuse de licenciement.

Dans ces conditions, il convient de constater que le licenciement de Monsieur C est intervenu sans cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu’ont jugé les premiers juges.

2° Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif

Monsieur C avait plus de deux années d’ancienneté dans l’entreprise, qui employait plus de onze salariés à la date du licenciement. Dans cette hypothèse, et aux termes de l’article L 1235-3 du code du travail, le licenciement étant intervenu pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, Monsieur C a droit, à défaut de réintégration dans la société, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du fait que Monsieur C était âgé de 50 ans mais bénéficiait d’une expérience professionnelle et a d’ailleurs retrouvé rapidement un emploi, même s’il est aujourd’hui de nouveau au chômage, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L 1235-3 du code du travail, et sur la base d’un salaire brut cumulé de 139 270,58 € de janvier à décembre 2013, une indemnité de 70 000 €.

C/ Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

La société Aurel BGC ne justifie pas avoir procédé aux entretiens annuels d’évaluation alors qu’il s’agit d’une obligation conventionnelle. Ces entretiens, qui doivent permettre 'une meilleure compréhension entre le salarié concerné et sa hiérarchie directe’ et contribuer 'à inscrire chaque salarié dans une logique de progrès', ne sauraient être remplacés par les entretiens informels évoqués par l’employeur, qui ne laissent aucune trace objective. Le respect de cette obligation aurait donné à Monsieur C l’occasion de s’expliquer dès 2011sur les raisons pour lesquelles ses résultats se sont dégradés et de réagir en considération des attentes de son employeur, évitant ainsi les procédures qui ont suivi. Son préjudice sera réparé par l’allocation d’une somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts.

D/ Sur les autres demandes

S’agissant de dommages et intérêts, les sommes allouées porteront intérêts à compter de ce jour en application de l’article 1153-1 du code civil, et les intérêts seront capitalisés dans les conditions prévues à l’article 1154 du même code.

Les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la société Aurel BGC, qui sera déboutée de la demande qu’elle forme au titre de l’article 700 du code de procédure civile et qui réglera à ce titre à Monsieur C une somme de 2 000 €.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Déboute Monsieur G C de sa demande d’annulation de l’avertissement du 26 septembre 2013,

Condamne la société Aurel BGC à verser à Monsieur G C les sommes de :

—  70 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— outre intérêts sur ces sommes au taux légal à compter de ce jour et capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1154 du code civil,

Déboute la société Aurel BGC de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Aurel BGC à verser à Monsieur G C la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Aurel BGC aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT