RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 22 Juin 2016

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/08002

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 17 juillet 2013 par le conseil de prud’hommes de BOBIGNY – section encadrement – RG n° 12/01342

APPELANTE

Madame D X

XXX

XXX

née le XXX à XXX

représentée par M^e Benoît PELLETIER, avocat au barreau de PARIS, R260 substitué par M^e Abdelaziz KACHIT, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE

SAS COURIR FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Marie-laure TIROUFLET DE BUHREN, avocat au barreau de PARIS, P0021

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 mars 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller faisant fonction de président

Madame Christine LETHIEC, conseiller

Madame Anne DUPUY, conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller faisant fonction de président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme D X a été engagée par la SAS COURIR FRANCE, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 septembre 2010, pour y exercer les fonctions de directrice de magasin, statut cadre, coefficient 320, en contrepartie d’une rémunération mensuelle brute de 2 300 €, dans le cadre d’un horaire à temps plein réparti sur tous les jours de la semaine conformément au planning affiché.

La salariée a été affectée au sein de la direction du magasin COURIR du centre commercial de 'Rosny2' à Rosny sous Bois ( 93)

L’entreprise, qui employait au jour de la rupture plus de dix salariés, est assujettie à la convention collective du commerce des articles de sport et équipements de loisirs.

Le 17 novembre 2011, la société COURIR FRANCE a notifié à M^me D X sa mutation au magasin situé à Vélizy à compter du 26 décembre 2011.

Suite à la contestation de cette décision par la salariée, l’employeur l’a convoquée, par lettre recommandée du 28 décembre 2011, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 janvier 2012, avec mise à pied à titre conservatoire.

Un licenciement pour faute grave a été notifié à l’intéressée par courrier recommandé du 19 janvier 2012, rédigé en ces termes :

«… Par courriers en date des 17 novembre 2011 et 16 décembre 2011,nous vous avons confirmé que vous exercerez les fonctions de directrice de magasin au sein du magasin COURIR de Vélizy à compter du 26 décembre 2011.Toutefois, nous constatons que vous n’avez pas pris votre poste sur ce magasin alors que ce changement de vos conditions de travail intervient conformément à l’article 6 de votre contrat de travail qui prévoit une clause de mobilité.

En outre, vous vous êtes déclarée en congés payés du 28 novembre 2011 au 3 décembre 2011.

Toutefois,vous ne m’avez fait aucune demande en ce sens au préalable et je n’ai signé aucun bon d’autorisation d’absence. Vous vous êtes donc placée en absence injustifiée à ces dates.

Par ailleurs, nous constatons que vous ne signez pas et ne complétez pas vos plannings de travail réalisés'»

Estimant ne pas être remplie de ses droits, M^me D X a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny, lequel, par jugement rendu le 17 juillet 2013, a dit que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse mais que la faute grave n’était pas caractérisée, et a alloué à la salariée une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, une indemnité légale de licenciement et une prime annuelle, en déboutant l’intéressée de ses demandes en indemnisation pour rupture abusive.

Le 16 août 2013, M^me D X a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions visées par le greffe le 16 mars 2016 et soutenues oralement, M^me D X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le confirmer quant aux montants alloués au titre de l’indemnité compensatrice conventionnelle de préavis, des congés payés afférents, de la prime annuelle et des frais irrépétibles.

Elle demande que le licenciement soit déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse et que la société COURIR FRANCE soit condamnée au paiement des sommes suivantes:

' 830.68 € d’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 1200 € de rappel de prime annuelle et 120 € de congés payés afférents

' 31 478.04 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

' 5 072.17 € de rappel de salaires sur heures supplémentaires et 507.21 € d’ncidence congés payés

' 15 739.02 € d’indemnité pour travail dissimulé,

' 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

' 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La salariée sollicite la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de salaires conformes à l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision, ainsi que les intérêts au taux légal à compter de la demande de convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Par conclusions visées par le greffe le 16 mars 2016 et soutenues oralement, la société COURIR FRANCE sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement de M^me D X était fondé sur une cause réelle et sérieuse mais pas sur une faute grave, et alloué à la salariée une indemnité compensatrice conventionnelle de préavis, les congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement, ainsi qu’un rappel de prime annuelle.

Elle demande à la cour de dire que le licenciement était fondé sur une faute grave, et de débouter en conséquence la salariée de l’intégralité de ses demandes, outre la condamnation de M^me D X à lui verser la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l’audience des débats.

SUR QUOI LA COUR

Sur l’exécution du contrat de travail

M^me D X demande à la cour de lui déclarer inopposable la convention de forfait en jours appliquée par la société COURIR FRANCE dès lors qu’elle n’a signé aucune convention individuelle, et elle sollicite le paiement de la somme de 5 072.17 € au titre des heures supplémentaires qu’elle a effectuées avec 507.21 € de congés payés afférents.

L’employeur s’oppose à cette demande en versant aux débats l’accord d’entreprise sur la réduction et l’aménagement du temps de travail affiché sur les panneaux d’affichage de tous les magasins, en faisant valoir que la salariée a été régulièrement informée de la forfaitisation de son temps de travail.

Il conclut au rejet de la demande relative aux heures supplémentaires.

1. Sur la convention de forfait

Selon l’article L. 3121-42 du code du travail, la durée de travail de certains salariés, notamment les cadres ou les salariés disposant d’autonomie, peut être fixée par une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 du même code.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3121-42 du code du travail qu’une convention individuelle de forfait doit être établie par écrit et qu’elle ne se présume pas du fait de l’existence d’un accord collectif.

Il est constant que la clause du contrat ou convention individuelle de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés et préciser les modalités de décompte des journées ou demi-journées et de prises de journées ou demi-journées de repos. A défaut, elle est inopposable au salarié.

Il en résulte que le suivi de la convention de forfait constitue un élément essentiel de nature à garantir l’effectivité des droits au repos et à la santé et qu’à défaut de respect des règles applicables, la convention de forfait est privée d’effet.

En l’espèce, le contrat de travail, signé des parties, stipule à l’article IV relatif à la durée du travail :

« Le salarié est employé dans le cadre d’un horaire à temps plein réparti sur tous les jours de la semaine, conformément au planning affiché.

De plus, il est expressément convenu que la société se réserve la possibilité de modifier l’organisation du travail du salarié en fonction des nécessités du service sans que le salarié puisse se prévaloir d’une modification du contrat de travail.»

La société COURIR FRANCE ne justifie d’aucun avenant signé des parties stipulant une convention individuelle de forfait et elle ne peut suppléer cette carence par la simple production d’un accord collectif d’entreprise sur la réduction et l’aménagement du temps de travail qui n’informe pas suffisamment la salariée sur l’étendue de ses droits ainsi que l’atteste l’échange de courriels avec la direction du 31 décembre 2011.

A cet égard, il convient en outre de relever que la société COURIR FRANCE s’est abstenue de conduire avec la salariée un entretien individuel annuel portant sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale, en application de l’article L 3121-46 du code du travail.

Il en résulte que la forfaitisation du temps de travail alléguée par l’employeur est inopposable à M^me D X.

2. Sur les heures supplémentaires

La salariée fait valoir qu’elle exerçait ses fonctions de directrice du magasin en binôme avec M. Y et que son amplitude horaire de travail était nécessairement dictée par les horaires d’ouverture et de fermeture du magasin.

Elle réclame le paiement de la somme de 5 072.17 € au titre des heures supplémentaires qu’elle a effectuées, outre celle de 507.21 € pour les congés payés afférents.

La société COURIR FRANCE s’oppose à cette demande qu’elle considère comme étant in justifiée.

En l’absence de toute convention de forfait qui lui serait valablement opposable, il appartient à la salariée, qui réclame le paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateur, d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, conformément à l’article L 3171-4 du code du travail.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

M^me D X produit les plannings hebdomadaires indicatifs mentionnant la répartition des heures d’ouverture et de fermeture entre les deux directeurs ainsi qu’un décompte précis de chacune des semaines pour la période allant du 13 septembre 2010 au 31 décembre 2011, tenant compte des jours RTT et des congés payés figurant sur les bulletins de salaires.

Ces éléments sont corroborés par des attestations d’anciens collègues de la salariée.

Ainsi, M. Z A précise :

« '.dans la période de notre collaboration, j’ai régulièrement constaté la présence de M^me X I D en fermeture alors qu’elle était déjà présente en ouverture, cela de manière assez fréquente, ce qui lui a valu le surnom de «Jack Bauer » en référence à la série « 24h Chrono» car nous avions l’impression qu’elle passait sa vie au magasin»;

M^me B C confirme les faits suivants :

«Ma présence régulière au magasin m’a permis de constater de façon régulière la présence prolongée, voire même exagérée de M^me X.

En effet, cette dernière arrivait avant tout le personnel, parfois autour de 7/8h alors que la boutique n’ouvrait au public qu’à partir de 10h et que nous autres employés étions amenés à commencer au plus tôt à 8h30/9h.

Je ne me souviens pas avoir vu une seule fois M^me X prendre de pause déjeuner, elle ne prenait qu’une gorgée par-ci, par-là de son thermos de café.

La présence de M^me X était telle que nous avons commencé en plaisantant à s’interroger sur le fait qu’elle vivait dans la« boutique » où elle aurait creusé une grotte comme «Gollum» du « Seigneur des Agneaux ».

Tout cela pour dire que la présence de M^me X à la boutique était impressionnante et ce d’autant plus en comparaison au deuxième responsable du magasin ».

La salariée justifie, également, l’amplitude de ses horaires de travail par la spécificité des tâches qui lui sont confiées au termes de son contrat de travail et qui sont les suivantes :

«- Tenue et entretien du magasin et de la réserve,

— Accueil et service clients,

— Vente,

— Management de l’équipe de vente,

— Encaissements,

— Gestion administrative du point de vente,

— Responsable du stock

— Dépôts bancaires»

La salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

La société COURIR FRANCE, qui conteste le bien fondé de la demande en paiement d’heures supplémentaires, s’abstient de communiquer le moindre élément de nature à remettre en cause la durée de présence de sa salariée sur le lieu de travail, en faisant valoir que son temps de travail était forfaitisé.

Au vu des éléments produits, faisant droit à cette demande nouvelle de M^me D X, l’intimée sera condamnée à lui régler la somme de 5 072.17 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et 507.21 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal partant du 16 avril 2012, date de réception par l’employeur de sa convocation en bureau de conciliation.

Sur la rupture du contrat de travail

L’article L 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute persiste, il profite au salarié.

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible la poursuite de l’exécution du contrat de travail entre les parties, et nécessaire le départ immédiat du salarié dans l’entreprise sans indemnités.

Il appartient à l’employeur, qui invoque la faute grave, d’ en rapporter la preuve au moyen de faits précis et matériellement vérifiables.

Il convient d’analyser les griefs reprochés à M^me D X qui sont exposés dans la lettre de licenciement notifiée le 19 janvier 2012, qui lie les parties et le juge.

1. Les congés payés

La société COURIR FRANCE reproche à la salariée d’être partie en congés payés la semaine du 28 novembre au 3 décembre 2011 sans avoir reçu une autorisation de sa hiérarchie.

Cependant, le bulletin de paie du mois de novembre 2011 de M^me D X mentionne une absence pour congés payés de celle-ci les journées des 28 et 30 novembre 2011, de sorte que sa hiérarchie en avait été nécessairement informée, et qu’elle n’a reproché cette absence que dans un courrier adressé le 28 décembre 2011.

Dans ces conditions, le grief allégué n’est pas suffisamment caractérisé.

2. L’absence de signature des plannings

La société COURIR FRANCE reproche à la salariée de ne pas avoir signé ni renseigné ses plannings de travail.

Toutefois, elle n’établit pas l’existence du caractère obligatoire de cette formalité alors même qu’engagée depuis le 13 septembre 2010, la salarié ne s’est vue reprocher ce manquement que par courriel du 22 décembre 2011, soit après son refus d’accepter la nouvelle affectation.

Ce grief n’est pas davantage établi.

3. La clause de mobilité

M^me D X soulève l’inopposabilité de la clause de mobilité stipulée au contrat de travail du fait de l’imprécision de son périmètre ne lui permettant pas de connaître l’étendue de son engagement, de la modification apportée à son contrat de travail quant aux horaires et à la baisse de sa rémunération et des conséquences disproportionnées sur sa vie privée et familiale générées par la mise en 'uvre de cette clause dont il n’est pas rapporté qu’elle réponde à l’intérêt légitime de l’entreprise.

Pour sa part, la société COURIR FRANCE fait valoir qu’en sa qualité de directrice de magasin, la salariée s’est engagée à accepter la modification de son lieu de travail à l’intérieur d’un même périmètre géographique, en l’occurrence la France métropolitaine, et qu’il n’est pas démontré une modification des horaires de travail ni de la rémunération.

En tout état de cause, l’employeur estime que, s’agissant d’une affectation dans le même bassin d’emploi, desservie par les transports en commun, M^me D X ne justifie d’aucun motif pour refuser, étant observé que le critère objectif du secteur géographique doit s’apprécier de manière identique pour tous les salariés;

La société COURIR FRANCE précise que l’affectation de la salariée au sein du magasin Vélizy répond à un intérêt légitime de l’entreprise de redéploiement des équipes dirigeantes et de formation professionnelle de l’intéressée.

Le refus par le salarié, alors même que le contrat de travail contient une clause de mobilité, d’un changement de son lieu de travail constitue un manquement à ses obligations contractuelles et donc possiblement une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans caractériser à lui seul une faute grave.

L’article VI du contrat de travail de M^me D X relatif au lieu de travail et la clause de mobilité stipule :

«Le lieu de travail du salarié , lors de son engagement, sera le suivant :

XXX

Le salarié reconnaît que ce lieu de travail ne constitue pas un élément essentiel de son contrat de travail, et ce, compte tenu de la nécessaire mobilité géographique liée tant à ses fonctions qu’à l’activité de la société déployée sur tout le territoire métropolitain.

Le salarié pourra en conséquence être affecté sur tout lieu d’activité de la société à l’intérieur de ce périmètre géographique ( France métropolitaine).

Le salarié s’engage à accepter la modification de son lieu de travail, même si elle doit entraîner son changement de résidence.

Le salarié sera avisé de sa nouvelle affectation un mois avant la prise effective de ses fonctions sur son nouveau lieu de travail.

En cas de refus explicite ou implicite , l’employeur se réserve le droit d’engager une procédure de licenciement.»

Une clause de mobilité peut être stipulée dans un contrat du travail à la condition qu’elle définisse de façon précise sa zone géographique d’application, et elle ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée.

En application d’une clause de mobilité valablement stipulée, la mutation du salarié ne constitue pas une modification de son contrat de travail, et l’employeur peut donc imposer au salarié une mutation conforme à la clause ainsi stipulée.

En l’espèce, la zone géographique de la clause de mobilité stipulée au contrat de travail est délimitée à l’ensemble du territoire français métropolitain, mais cette clause ne précise pas si elle concerne exclusivement les lieux d’affectation existants lors de la signature du contrat ou si elle a également vocation à s’appliquer aux nouveaux magasins à implanter, de sorte que la salariée n’était pas informée de l’étendue exacte de son engagement au moment de la signature du contrat de travail, et que cette clause lui est en conséquence inopposable.

En tout état de cause, lorsque l’employeur décide de mettre en 'uvre la clause de mobilité et de muter le salarié, la décision ne doit pas révéler de sa part un abus ou un détournement de pouvoir, et doit être dictée par l’intérêt de l’entreprise, étant observé que la bonne foi étant présumée, il appartient au salarié de prouver que la clause a été mise en 'uvre de mauvaise foi.

En l’occurrence, la société COURIR FRANCE a proposé à M^me D X une nouvelle affectation au sein du magasin Courir du centre commercial de Vélizy 2, et elle justifie cette décision par la nécessité de renforcer l’encadrement de ce magasin pour améliorer ses résultats.

La salariée établit toutefois avoir été la seule directrice à faire l’objet d’une proposition de mutation vers un magasin de taille plus modeste qui était déjà pourvu d’un directeur, de sorte qu’il n’est pas établi que cette décision réponde à un impératif légitime de l’entreprise.

Cette décision de mutation, qui relève du pouvoir de direction de l’employeur, ne doit pas apporter une modification du contrat de travail et constituer une atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle familiale.

Les éléments de ce dossier révèlent que si la salariée perçoit une rémunération forfaitaire, elle bénéficie également de primes diverses liées au chiffre d’affaire du magasin et aux objectifs fixés, que le chiffre d’affaire du magasin de Vélizy est moins important que celui de Rosny qui est d’une taille plus conséquente, et que du fait de cette nouvelle affectation M^me D X allait connaître une baisse de sa rémunération variable sans que l’employeur ne lui donne de garanties quant au maintien de sa rémunération actuelle ainsi qu’il ressort de la lettre de licenciement précisant:

« '. en tant que directrice de magasin…. vous n’avez pas vocation à demeurer au sein d’un magasin disposant d’un chiffre d’affaire déterminé en dessous duquel vous ne pourriez pas prendre un poste …»

Les plannings et les itinéraires versés aux débats établissent en outre que les horaires de fermeture du centre commercial de Vélizy sont plus tardifs que ceux du centre de Rosny, 22 heures au lieu de 21 heures, contraignant la directrice du magasin à quitter les lieux vers 22h 30, soit un horaire de nuit, que cette nouvelle affectation située à 25 km de son domicile n’est pas intégralement desservie par les transports en commun en soirée puisque la ligne de bus 291 termine à 19h48, que la durée de trajet de la salariée pour se rendre à son travail passe de 50 minutes à une heure trente et que la société COURIR FRANCE ne lui a pas assuré les moyens matériels pour lui permettre de se rendre sur son nouveau lieu de travail, alors même que l’intéressée, veuve en ayant une adolescente scolarisée à charge, justifie ne pas avoir les moyens financiers pour déménager afin de se rapprocher de son nouveau lieu de travail dans la mesure où elle ne remplit pas les conditions pour pouvoir bénéficier de l’aide au déménagement de 1 000 € proposée par son employeur ainsi qu’elle en a informé celui-ci lors de ses entretiens.

La cour déduit de l’ensemble de ces éléments que le licenciement pour faute grave de M^me D X est injustifié.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement

Le licenciement pour faute grave étant jugé infondé, la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a alloué à M^me D X une indemnité compensatrice conventionnelle de préavis égale à trois mois de salaire, soit la somme de 7 869.51€ et 786.95 € de congés payés afférents ; outre un rappel de prime annuelle de 1 200 €.

La salariée sollicite le paiement de la somme de 120 € correspondant aux congés payés afférents à cette même prime annuelle (1200 € / 10) et qui ne lui ont pas été alloués par le jugement entrepris.

Il résulte des dispositions de l’article L 3141-22 du code du travail que n’ouvrent pas droit à une indemnité compensatrice de congés payés les primes qui couvrent l’ensemble de l’année, sans distinction entre temps de travail et temps de congé et dont le montant n’est pas diminué du fait des congés payés, de sorte que la prime annuelle n’entre pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Il convient de rejeter ce chef de demande, et le jugement déféré sera confirmé à ce titre.

M^me D X sollicite le paiement de la somme portée à 830.68 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement au lieu des 699.50 € alloués par les premiers juges.

En vertu de l’article 10 de la convention collective applicable, l’indemnité conventionnelle de licenciement est fixée de la manière suivante :

« 1/5 ème de mois par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15 ème de mois par année d’ancienneté au delà de 10 ans d’ancienneté'»

La salariée dont l’ancienneté dans l’entreprise court du 13 septembre 2010 au 19 avril 2012, date de la fin de son préavis, soit un an et sept mois, a droit à une indemnité de licenciement calculée ainsi :

2.623,17 € x 1/5^e x 1 an d’ancienneté = 524.64 €

524,64 x 7 mois d’ancienneté / 12 mois = 306.04 €

Soit un total de 830,68 €.

Le jugement déféré, qui a alloué à la salariée la somme de 699.50 € à ce titre, sera infirmé dans son quantum

Aux termes de l’article L 1235-5 du code du travail, encas de licenciement abusif, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte des circonstances de la rupture et, notamment, de l’attitude de l’employeur, du montant de la rémunération versée à M^me D X, de son ancienneté de 19 mois, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelles et des conséquences du licenciement à son égard, en particulier de la période de chômage de quatre mois qui a suivi la rupture, il y a lieu de lui allouer une somme de 16 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, représentant l’équivalent de 6 mois de salaires, avec intérêts au taux légal partant du présent arrêt.

Sur la demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M^me D X sollicite en cause d’appel l’indemnisation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale du contrat de travail par son employeur à hauteur de la somme de 5 000 €.

La société COURIR FRANCE conclut au rejet de cette nouvelle demande conduisant à une double indemnisation des préjudices allégués par la salariée.

Aux termes de son article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, de sorte que l’employeur engage sa responsabilité même lorsque la violation de cette obligation ne résulte pas d’une intention de nuire.

En l’espèce, la société COURIR FRANCE a imposé à la salariée une forfaitisation de son temps de travail sans lui avoir fait signer au préalable une convention individuelle de forfait jours, et sans avoir organisé d’entretien individuel en vertu de l’article L 3121-46 du code du travail.

Elle a aussi pris la décision d’une nouvelle affectation en application d’une clause de mobilité inopposable à l’intéressée du fait de son imprécision et alors même qu’elle était informée des difficultés tant familiales que matérielles et financières rencontrées par la salariée pour déménager et pour se rendre sur ce nouveau lieu de travail, non desservi en totalité par les transports en commun et distant d’une heure trente de son domicile.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour constate que M^me D X justifie avoir subi un préjudice spécifique du fait de l’exécution déloyale de son contrat de travail par l’employeur et qu’il convient d’indemniser à hauteur de la somme de 3 000 € majorée des intérêts au taux légal partant du présent arrêt.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

M^me D X forme une demande nouvelle en paiement d’une indemnité de 15 739.02 € pour travail dissimulé.

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article’L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la salariée ne rapporte pas la preuve que la société COURIR FRANCE, qui se prévalait d’une convention de forfaits jours, ait agi de manière intentionnelle et il convient de rejeter ce chef de demande.

Sur la remise de documents sociaux

Il sera ordonné à l’employeur de délivrer à la salariée un certificat de travail, des bulletins de salaire, et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt sans le prononcé d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société COURIR FRANCE, qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel, tout en versant à l’intimée une indemnité complémentaire de 2 500 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement en ses dispositions sur l’indemnité compensatrice conventionnelle de préavis, le rappel de prime annuelle, l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991, et les dépens ;

L’INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau,

DIT que le licenciement pour faute grave de M^me D X est injustifié;

En conséquence,

CONDAMNE la SAS COURIR FRANCE à verser à M^me D X les autres sommes de :

' 830,68 € d’indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal partant du 16 avril 2012

' 16 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS COURIR FRANCE, à verser à M^me D X les sommes de :

' 5 072.17 € de rappel d’heures supplémentaires et 507.21 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 16 avril 2012

' 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal partant du présent arrêt

DÉBOUTE M^me D X de sa demande d’ indemnité pour travail dissimulé;

ORDONNE à la SAS COURIR FRANCE de délivrer à M^me D X un certificat de travail, des bulletins de salaire, et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ;

CONDAMNE la SAS COURIR FRANCE à payer à M^me D X la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS COURIR FRANCE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT