Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 20 MAI 2016

(n° , 08 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/09332

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Mars 2014 -Tribunal de Grande Instance de Paris – RG n° 11/17292

APPELANTE

SARL CHARLEST prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 419 792 700

XXX

XXX

Représentée par M^e Catherine MUTELET, avocat au barreau de PARIS, toque : C2167

INTIMÉE

SCI SESLA DEU prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 341 570 174

XXX

XXX

Représentée par M^e Anne-marie MAUPAS OUDINOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0653, avocat postulant

Assistée de M^e Pierre GARCIA DUBOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : D0860, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Mars 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Chantal BARTHOLIN, présidente de chambre

Madame Anne-Marie GALLEN, présidente

Madame Brigitte CHOKRON, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : lors des débats : Madame Anaïs CRUZ

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Chantal BARTHOLIN, président de chambre et par Madame Anaïs CRUZ, greffier présent lors du prononcé.

**********

Suivant acte sous seing privé en date du 25 juin 1998, la société SESLA DEU a consenti à la société Charlest un bail commercial portant sur des locaux à usage d’achat et vente de prêt-à-porter en tous genres, maroquinerie et accessoires de mode, situés XXX dans le 2^e arrondissement de Paris, pour une durée de neuf années à compter du 1^er juillet 1998 et moyennant un loyer annuel de 360.000 francs (soit 54.878 euros) en principal. Ce bail comporte une clause d’indexation du loyer rédigée en ces termes :

« Il est expressément convenu qu’en application des dispositions de l’article 28 du décret du 30 septembre 1953, le loyer sera modifié annuellement de plein droit et sans aucune formalité le 1^er janvier de chaque année proportionnellement aux variations de l’Indice National du Coût de la construction publié par l’INSEE ; la première révision prendra effet le 1^er Janvier 1999 et ensuite chaque année à la même date.

L’indice de référence sera celui du 4^e trimestre 1997 soit 1068.

C’est donc la variation constatée d’une année sur l’autre de l’indice de ce même trimestre qui sera retenue pour le calcul de l’indexation de loyer.

En cas de retard dans la publication de l’indice, le loyer pourra être calculé par provision en fonction du dernier indice publié. ['] »

Les parties ont renouvelé le bail par acte du 29 juin 2007, moyennant un loyer porté à la somme annuelle en principal de 70.250,16 euros en renvoyant aux autres clauses du bail expiré pour l’essentiel.

Par acte d’huissier du 25 novembre 2011, la société Charlest a fait assigner la bailleresse devant le tribunal de grande instance de Paris pour voir dire non écrite la clause d’indexation et répétition de l’indu.

Par jugement en date du 3 mars 2014, le tribunal de grande instance de Paris a :

— déclaré non écrite la clause selon laquelle « La première indexation prendra effet le 1^er janvier 1999 et ensuite chaque année à la même date. L’indice de référence sera celui du 4^e trimestre 1997 soit 1068 »,

— déclaré valable les autres éléments de la clause d’indexation,

— déclaré prescrites les demandes relatives aux sommes perçues avant le 25 novembre 2006,

— condamné la société SESLA DEU à payer à la société Charlest une somme de 9.180 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation sur la somme de 4.065 euros et du jugement pour le surplus, au titre des loyers trop-perçus jusqu’au 31 décembre 2012,

— ordonné l’exécution provisoire,

— rejeté les autres demandes,

— condamné la société SESLA DEU aux dépens.

La société Charlest a relevé appel de ce jugement le 28 avril 2014. Par ses dernières conclusions signifiées le 4 janvier 2016 au visa de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, elle demande à la cour de :

— débouter la société SESLA DEU de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— déclarer non écrite la clause d’indexation du loyer du bail du 25 juin 1998,

— dire que l’indexation du loyer étant réputée n’avoir jamais joué, le loyer correspond au dernier loyer contractuellement accepté par les parties, soit 54.881,65 euros pour le loyer annuel en principal du bail à effet du 1^er juillet 1998 et 70.250,16 euros pour le loyer annuel en principal du bail renouvelé à effet du 1^er juillet 2007,

— en conséquence, condamner en deniers ou quittances la société SESLA DEU à lui verser la somme de 86.181,40 euros hors taxes, X en sus au titre de l’indexation des loyers indûment versés pour la période du 25 novembre 2006 au 31 décembre 2015, sauf à parfaire,

— condamner la société SESLA DEU à lui verser la somme de 2.610,21 euros pour les sommes trop perçues au titre du dépôt de garantie,

À titre subsidiaire, si la cour confirmait le jugement entrepris sur la validité d’une partie de la clause :

— dire prescrite la société SESLA DEU en toute demande de versement d’un rappel d’indexation au titre des années 2006 et 2007,

— la condamner en deniers ou quittances à lui verser la somme de 40.916,99 euros hors taxes, X en sus, au titre de l’indexation des loyers indûment versés pour la période du 1^er janvier 2008 au 31 décembre 2015, sauf à parfaire,

— condamner la société SESLA DEU à lui verser la somme de 811,04 euros pour les sommes trop perçues au titre du dépôt de garantie,

En tout état de cause :

— condamner la société SESLA DEU aux intérêts au taux légal à compter de chaque versement indu,

— dire que par application de l’article 1154 du code civil, les intérêts échus produiront eux-mêmes intérêts,

— condamner la société SESLA DEU au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de M^e Mutelet dans les termes de l’article 699 du même code.

Par ses dernières conclusions signifiées le 11 septembre 2014 au visa des articles 2224 du code civil, L. 112-1 du code monétaire et financier, L. 145-31 du code de commerce, la société SESLA DEU demande quant à elle à la cour de :

— déclarer la société Charlest non fondée en son appel et la débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— réformer le jugement entrepris,

— déclarer prescrite la demande de restitution pour toutes les sommes perçues avant le 25 novembre 2006,

— dire que le contrat de bail n’a organisé aucune distorsion entre période de variation indiciaire et durée entre deux révisions,

— déclarer valide la clause d’indexation,

— délivrer injonction à la société Charlest de communiquer l’acte de sous-location consenti à la société Ceinturion sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

— déclarer inopposable à la bailleresse l’acte de sous-location des lieux à défaut de concours à l’acte et de signification dudit acte dans les formes légales,

— condamner la société Charlest au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens qui pourront être recouvrés dans les termes de l’article 699 du même code.

SUR CE :

Sur la validité de la clause d’indexation :

Le bail initial signé entre les parties le 25 juin 1998 à effet du 1^er juillet 1998 contient une clause d’indexation du loyer libellée comme suit :

« Il est expressément convenu qu’en application des dispositions de l’article 28 du décret du 30 septembre 1953, le loyer sera modifié annuellement de plein droit et sans aucune formalité le 1^er janvier de chaque année proportionnellement aux variations de l’Indice national du coût de la construction publié par l’INSEE ; la première révision prendra effet le 1^er Janvier 1999 et ensuite chaque année à la même date.

L’indice de référence sera celui du 4^e trimestre 1997 soit 1068.

C’est donc la variation constatée d’une année sur l’autre de l’indice de ce même trimestre qui sera retenue pour le calcul de l’indexation de loyer.

En cas de retard dans la publication de l’indice, le loyer pourra être calculé par provision en fonction du dernier indice publié. ['] »

Puis les parties ont renouvelé le bail par acte du 29 juin 2007, moyennant un loyer porté à la somme annuelle en principal de 70.250,16 euros, les parties convenant que les clauses et conditions du bail précédent non modifiées par des dispositions nouvelles conserveront leur plein effet et en particulier la clause d’indexation figurant dans le bail expiré.

Il convient de rappeler que l’article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier répute non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ;

Ces dispositions, décidées par le législateur dans le cadre d’une politique économique, relèvent d’un ordre public économique de direction s’imposant à tous et auquel la volonté des parties ne peut aucunement déroger ; elles prohibent l’organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions ;

Or suivant la clause d’indexation contenue tant dans le bail initial que dans celui renouvelé, le loyer devait être révisé pour la première fois le 1^er janvier 1999 et ensuite chaque année à la même date en prenant comme indice de référence l’indice du coût de la construction du dernier trimestre 1997 et il résulte des pièces du débat que le loyer a été augmenté en janvier 1999 pour être porté de la somme de 30 000€ à celle de 30 717€ sans que la bailleresse ne s’explique sérieusement sur l’indice alors pris pour référence.

La bailleresse soutient qu’il n’est cependant pas prouvé que l’indice de comparaison retenu lors de cette première indexation du bail expiré ait porté sur une période de variation de l’indice supérieure à une année à défaut de parution de l’indice du 4^e trimestre 1998 au jour de la première indexation, que son application s’est donc trouvée matériellement impossible et a conduit à une application différée du jeu des indices du 4^e trimestre d’année en année, démontrant ainsi l’absence de toute volonté de distorsion.

Or le fait pour la clause d’indexation de prévoir que le loyer sera révisé dès le 1^er janvier 1999 sur la base de l’indice du coût de la construction du dernier trimestre de l’année 1997 alors que le bail a pris effet le 1^er janvier 1998 crée la distorsion prohibée dés lors que la première révision est effectivement intervenue six mois après la date d’effet du bail, soit le 1^er janvier 1999 tandis que la révision est prévue être faite sur une période de variation de l’indice d’une année, l’indice de référence devant être pris en considération étant celui du quatrième trimestre de l’année 1997.

Il est exact que l’indice de référence du coût de la construction du quatrième trimestre 1997 n’était pas paru à la date de la révision, puisqu’il n’a été publié que plus tardivement en avril de l’année suivante ; la clause d’indexation contient une disposition prévoyant qu’en pareil cas, de retard dans la publication des indices, le loyer sera calculé par provision en fonction du dernier indice publié ; or les indices connus à la date de la révision, soit ceux des deuxième et troisième trimestre 1997 étant respectivement de 1058 et 1057, leur application aurait du en principe entraîner une diminution du loyer, ce qui n’a pas été le cas de sorte que la bailleresse échoue à démontrer qu’elle a fait de la clause une application favorable au preneur ;

Si les révisions ultérieures tendent à démontrer que, au moins à compter de décembre 2004, pour le loyer applicable à compter du 1^er janvier 2005, période de révision et période de variation de l’indice ont coïncidé, dans la mesure ou l’indice de référence pris en compte a été celui du dernier trimestre 2004 et celui de comparaison du dernier trimestre 2003 de telle sorte qu’il n’y a eu aucune distorsion entre période de révision du loyer et période de variation de l’indice, la distorsion délibérée qui a eu lieu initialement du fait de la première indexation du loyer six mois après la date de prise d’effet du bail n’a pas été corrigée par la suite; la circonstance que les révisions suivantes ont eu lieu en faisant correspondre périodes de révision et périodes de variation de l’indice est indifférente dès lors que c’est le loyer ainsi calculé à la suite de la première révision qui a ensuite été pris en considération lors de chaque révision ultérieure.

Les premiers juges ont cependant distingué entre d’une part le principe d’indexation posé par la clause d’indexation qu’ils ont estimé conforme à l’article L 112-1 du code monétaire et financier et d’autre part l’indication que la première indexation prendra effet le 1^er janvier 1999 en fonction de l’indice du dernier trimestre 1997 soit 1068, disposition qu’ils ont jugé contraire à l’article précité, lui substituant d’autres modalités et re-calculant le loyer révisé à compter du 1^er janvier 2000 en prenant pour référence les indices des derniers trimestres 1998 et 1999.

En déclarant la clause conventionnelle de révision pour partie non écrite, les premiers juges ont d’eux-mêmes se substituant ainsi aux parties re-calculé le loyer tel qu’il aurait du être révisé en tenant compte d’une indexation depuis la date du 1^er janvier 2000 et alloué au bailleur un différentiel en sa faveur qu’il ne réclamait pas.

Or il convient de considérer que la clause d’indexation telle que libellée forme un tout indivisible, l’indication que la première indexation interviendra le 1^er janvier 1999 et ensuite chaque année à la même date intervenant juste après que les parties aient prévu que le loyer sera modifié annuellement de plein droit le 1^er janvier de chaque année ; le bail contient d’ailleurs l’indication que c’est la variation constatée d’une année sur l’autre de même trimestre de référence (soit celui du dernier trimestre 1997) qui sera retenue pour le calcul des loyers ; les parties sont convenues ensuite que cette clause constituait une clause essentielle et déterminante de leur engagement sans opérer de distinction entre les différentes dispositions ; il n’y a donc pas lieu de distinguer entre le principe d’indexation voulu par les parties et ses modalités pratiques d’application, les premiers juges ne pouvant au surplus substituer d’office aux dispositions annulées d’autres modalités que celles convenues par les parties.

Il s’ensuit que c’est la clause d’indexation du bail initial dans son ensemble qui doit être réputée non écrite.

Lors du renouvellement du bail à compter du 1^er juillet 2007 pour un nouveau prix du loyer, les parties sont convenues de se référer à la même clause d’indexation que celle contenue dans le bail expiré.

S’agissant du bail renouvelé, la bailleresse relève que les parties n’ont pas entendu déroger à la règle instaurée entre elles d’une indexation annuelle au 1^er janvier par référence à la variation de l’indice du 4^e trimestre de l’avant dernière année précédant l’indexation, que le dépôt de garantie est resté le même que celui versé au 1^er janvier 2007, que s’agissant précisément de l’indexation intervenue le 1^er janvier 2008, le dernier indice connu à cette date était celui du 2^e trimestre 2007, que la référence au 4^e trimestre renvoie donc aux indices des années 2005 et 2006 (l’indice du 4^e trimestre 2005 ayant été appliqué lors de la précédente révision au 1^er janvier 2007) et ainsi de suite pour les indexations ultérieures de sorte qu’il n’en résulte selon elle aucune infraction aux dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier et démontre l’absence de toute intention frauduleuse.

Or le bail renouvelé est un nouveau bail, qui a pris effet le 1^er juillet 2007 moyennant un loyer de 70.250,16€ accepté par les parties qui constitue le loyer conventionnellement applicable à compter de cette date ; le fait que ce prix représente selon l’historique des relations rappelée en exergue la valeur du loyer au 1^er janvier 2007 du fait des indexations antérieures est indifférente en ce qui concerne l’appréciation de la validité de la clause d’indexation d’autant que les indexations antérieures sont irrégulières ;

En faisant varier ce loyer dès le 1^er janvier 2008, six mois après la date d’effet du bail en fonction de la variation de l’indice sur une année, soit du quatrième trimestre 2005 au quatrième trimestre 2006 alors qu’elle venait de fixer de concert avec sa locataire le loyer applicable à compter du 1^er juillet 2007, la bailleresse a créé la distorsion prohibée par l’article L112-1 du code monétaire et financier ;

Du reste et même en retenant que dans la commune intention des parties, le loyer devait être révisé au 1^er janvier 2008 en raison de la référence faite dans le bail à sa valeur janvier 2007, le calcul opéré par la bailleresse en retenant une période de variation des indices bien antérieure à la date de renouvellement accentue encore la distorsion, du reste démontrée par les premiers juges ; en effet, la variation du loyer telle que pratiquée au 1^er janvier 2008 a conduit à l’application d’un loyer révisé de 74.152€ ( soit 70.250, 16/1332 x 1406) alors qu’une application stricte de la clause d’indexation aurait du lui permettre de retenir l’indice de référence du dernier trimestre immédiatement antérieur à la date d’effet du bail (celui du 4^e trimestre 2007), soit à la fixation d’un loyer de 73.647€ (70.250, 16/1406 x 1474).

Le même raisonnement que précédemment vaut pour les révisions ultérieures du loyer du bail renouvelé qui quoique faisant coïncider ensuite périodes de révision et de variation de l’indice ne sont pas parvenues à corriger la distorsion initiale et ont amplifié celle-ci puisque c’est sur la base de ce loyer réclamé de façon illicite que les révisions ultérieures ont été pratiquées.

La clause d’indexation du bail renouvelé étant celle prévue dans le bail initial, il convient de renvoyer au développement précédent concernant son caractère indivisible.

Il s’ensuit que la clause du bail renouvelé doit également être déclarée non écrite dans son ensemble.

Les parties s’accordent pour reconnaître que si l’action afin de voir réputer non écrite une clause d’indexation est imprescriptible, la restitution des loyers par effet de cette sanction sur le fondement de la répétition de l’indu est soumise à la prescription quinquennale ;

La SESLA DEU n’a moyen de critique pertinent pour contester le calcul des sommes réclamées par la société Charlest pour la période allant du 25 novembre 2006 au 31 décembre 2015. Il sera donc fait droit à la demande de la société Charlest avec intérêts au taux légal dans les conditions précisées dans le dispositif.

Sur la sous-location :

La SESLA DEU soutient que la restitution serait de nature à entraîner un enrichissement sans cause à raison de la sous-location non autorisée des locaux litigieux par la société Charlest. Elle demande à la cour d’enjoindre à la société locataire de produire le contrat de sous-location sous astreinte de 200 euros par jour de retard et de dire que ce dernier est inopposable à la bailleresse sur le fondement de l’article L. 145-31 du code de commerce à défaut de son concours à l’acte.

La société Charlest soutient que cette demande ne se rattache pas à la demande d’origine par un lien suffisant au sens de l’article 70 du code de procédure civile et, sur le fond, qu’elle exploite personnellement les locaux en cause sous l’enseigne Centurion.

Or la demande reconventionnelle de production de pièces se rattache par un lien suffisant à l’instance originaire en contestation de la clause d’indexation, mais une telle demande aurait du être formée au stade de la mise en état ; il convient en outre d’observer que la société bailleresse ne rapporte pas le moindre commencement de preuve de l’existence d’une sous location, d’ou il suit que la demande de production de pièces qui ne constitue pas une prétention sera écartée.

Sur les autres demandes :

La SESLA DEU supportera les entiers dépens.

Il n’y a pas lieu en équité à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Réformant le jugement déféré sauf en ce qu’il a déclaré prescrites les demandes relatives aux sommes perçues avant le 25 novembre 2006 et statuant à nouveau,

Déclare non écrite la clause d’indexation contenue tant dans le bail du 25 juin 1998 à effet du 1^er juillet 1998 que celle identique contenue dans le bail renouvelé à effet du 1^er juillet 2007 dans son ensemble,

Condamne en conséquence la SCI SESLA DEU à payer à la société Charlest la somme de 86.181,40€, X en sus, au titre des loyers indument versés pour la période allant du 25 novembre 2006 au 31 décembre 2015, outre la somme de 2.610,21€ au titre du dépôt de garantie, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation pour les sommes indûment versées du 25 novembre 2006 au jour de l’assignation et ensuite à compter de chaque versement indu, et capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la SCI SESLA DEU aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE