RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 15 Mars 2017

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 16/04698

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Décembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 14/12655

APPELANT

Monsieur F X

XXX

XXX

né le XXX à XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Nathalie MAIRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0007

INTIMEE

SCS G H

XXX

XXX

N° SIRET : 712 018 308

représentée par M^e Thierry MEILLAT, avocat au barreau de PARIS, toque : J033 substitué par M^e Anne-Sophie CEPOI-DEMOUZON, avocat au barreau de PARIS, toque : J 033

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Janvier 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre Madame Françoise AYMES-BELLADINA, conseiller

Madame Stéphanie ARNAUD, vice président placé faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 28 novembre 2016

qui en ont délibéré

Greffier : Madame K LETOURNEUR, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre et par Madame K LETOURNEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

La SCS G H, membre du groupe de sociétés G, spécialisée dans le secteur d’activité des fonds de placement et entités financières similaires, emploie moins de onze salariés.

Monsieur F X a été engagé suivant un contrat de travail à durée indéterminée en date du 23 décembre 2009, à effet au 4 janvier 2010, par la société SCS G H en qualité de conseiller financier, non cadre.

Un avenant au contrat de travail portant confirmation d’une garantie de salaires pour la période du 1^er janvier 2012 au 30 juin 2012 a été signé par les parties le 21 décembre 2011, reconduit le 5 juin 2012 pour la période du 1^er juillet 2012 au 31 décembre 2012 pour un temps plein.

Un accord individuel transactionnel a été conclu entre M. X et la société G H le 17 septembre 2013. Deux autres avenants à son contrat de travail ont été signés le 17 septembre 2013 et le 1^er mars 2014.

Convoqué le 26 mai 2014 à un entretien préalable fixé au 6 juin 2014, Monsieur X s’est vu notifier le 16 juin 2014 son licenciement pour faute grave.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits salariaux et contestant le bien fondé de son licenciement, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Paris aux fins d’obtenir des rappels de salaire, les indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que pour des préjudices divers.

Par jugement rendu le 17 décembre 2015, le Conseil des prud’hommes de Paris a qualifié le licenciement pour faute grave de licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la SCS G H à verser à Monsieur X les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation :

—  5.114,54 euros au titre du préavis,

—  511,45 euros au titre des congés payés afférents, – 2.334,16 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ,

—  1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le conseil a débouté Monsieur X du surplus de ses demandes et la société G H de sa demande reconventionnelle.

Monsieur X a relevé appel de ce jugement par déclaration en date du 31 mars 2016 et demande à la Cour de l’infirmer en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, de condamner la société G H à lui verser les sommes suivantes :

—  60.000,00 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et exécution déloyale du contrat de travail,

—  7.671,81 euros, à titre subsidiaire, et 5.114,54 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ; outre les congés payés afférents, si le salaire de référence était fixé à hauteur de 2.557,27 euros,

—  5.114.54 euros et à titre subsidiaire, 2.344,16 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2.192,28 euros au titre des frais professionnels,

—  15.000,00 euros au titre des heures supplémentaires,

—  15.343,62 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  7.851,17 euros et 7.716,22 euros à titre subsidiaire;au titre du rappel de salaire au titre des RTT outre les congés payés afférents,

—  4.369,10 euros au titre des rappels de salaires sur déduction forfaitaire,

—  965,53 euros au titre de l’indemnité de congés payés,

—  2.334,28 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2.000,00 euros au titre du préjudice moral,

—  10.000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  2.000,00 euros au titre de l’article 700 du C.P.C ,

le tout avec intérêts au taux légal à compter de la présente saisine et capitalisation des intérêts lorsqu’ils seront dus sur une année entière par application de l’article 1154 du Code civil,

Monsieur X demande également à la cour d’ordonner la délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à compter de la date de notification de l’arrêt à intervenir; d’ordonner la régularisation de la situation de Monsieur F X vis à vis du commissionnement de ses arbitrages, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à compter de la date de notification de l’arrêt à intervenir.

La SCS G H a relevé appel incident du jugement déféré. Elle demande à la cour de l’infirmer en ce qu’il a prononcé des condamnations à son encontre. Elle s’oppose aux prétentions formulées par M. A et réclame à son tour, outre le remboursement des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire du jugement une indemnité de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS :

Sur l’application de la convention collective des sociétés financières

Une convention ou un accord collectif n’est applicable à une entreprise que lorsque celle-ci entre dans son champ d’application professionnelle et territoriale et lorsque :

— ladite conventions ou ledit accord collectif est étendu ou élargi,

— ladite convention ou le dit accord collectif est signé par un groupement dont l’employeur est membre ou a reçu l’adhésion d’un groupement dont l’employeur est membre.

Un employeur qui n’est pas tenu d’appliquer une convention ou un accord collectif de travail peut néanmoins décider de l’appliquer volontairement. Cette application volontaire peut résulter d’un usage, d’une décision unilatérale non équivoque, d’un accord d’entreprise ou du contrat de travail.

M. X qui ne fait pas état de l’extension de la convention collective, ni de la signature par un groupement dont l’employeur est membre ou de l’adhésion à cette convention collective d’un groupement dont il serait le membre auquel il a adhéré, soutient que la SCS G H a appliqué volontairement la convention collective des sociétés financières et en a même revendiqué l’application.

Pour justifier cette allégation, Monsieur X renvoie d’une part aux mentions figurant sur les bulletins de salaire s’agissant de l’activité de la société, du code APE 6430 Z et du coefficient CL.9 faisant écho à la classification conventionnelle des sociétés financières, d’autre part à divers arrêts de la Cour de cassation ayant relevé l’application par la société G Finance de la dite convention collective ( 7 juin 2000 et 30 octobre 2000 ) ainsi qu’à l’arrêt du 23 mai 2013 aux termes duquel ladite Cour a expressément relevé que la société G Finance est devenue la société G H.

La SCS G H, qui conteste avoir appliqué la convention collective des sociétés financières fait valoir que :

— les décisions rendues par la Cour de cassation ne peuvent être utilement invoquées puisque l’application volontaire de la dite convention collective n’a jamais été en débat devant elle,

— le fait que la Cour de cassation ait jugé que la convention collective des sociétés financières était applicable à la société G Finance suffit à en déduire que cette convention est applicable à l’ensemble des salariés de la société G H,

— la seule mention du code APE sur les bulletins de salaire ne vaut pas reconnaissance par l’employeur de l’application volontaire d’une convention collective,

— la mention de la classification des emplois d’une convention collective ne suffit pas à établir la volonté de l’employeur de se soumettre à ladite convention collective.

Sur ce dernier point, la société G H fait observer que la classification CL.9 n’est pas prévue par la convention collective dont M. X revendique l’application. Aux termes de l’arrêt du 7 juin 2000, la Cour de cassation a expressément relevé que l’applicabilité de la convention collective des sociétés financières était dans le débat devant les juges du fond, qui en avait retenu l’application et a rejeté le pourvoi initié par la société G.

Aux termes de l’arrêt du 30 octobre 2000, la Cour de cassation a considéré que la cour d’appel avait par motif adopté des premiers juges et non critiqué par le pourvoi relevé que la convention collective des sociétés financières, applicable à l’entreprise, ( la société G Finance) prévoyait, pour les personnels non cadres, une période d’essai n’excédant pas trois mois.

Outre qu’il est exact que la seule mention du code APE sur les bulletins de salaire ne vaut pas reconnaissance par l’employeur de l’application volontaire d’une convention collective, l’examen des arrêts de la Cour de cassation invoqués remontant à 2000, montre qu’en réalité la question de l’application volontaire de la convention collective des société financières n’a pas été traitée, ni tranchée.

Au surplus, le salarié n’établit pas que la SCS G H ait fait une application volontaire de la convention collective en conséquence d’un usage, d’une décision unilatérale non équivoque , d’un accord collectif ou même du contrat de travail.

La cour relève qu’il est prévu tant aux termes du contrat de travail qu’aux termes de l’accord collectif invoqué que les minima se réfère au SMIC et non aux minima conventionnels d’une convention applicable.

Cette demande tendant à l’application de la convention collective des sociétés financières et à la condamnation de la société aux conséquences de droit y afférentes ne peut prospérer.

Le jugement sera confirmé.

Sur le non paiement des jours de RTT

Alléguant de son statut de cadre depuis le 17 mars 2014, et invoquant une note du 15 décembre 2011 qui précise que les non cadres bénéficient de 11 jours ouvrés de RTT et les cadres de 19 jours ouvrés de RTT, M. X soutient qu’il aurait dû bénéficier du paiement effectif de jours de repos et réclame paiement de la somme de 7 851,17 euros en tenant compte des minima conventionnels de la convention collective des sociétés financière.

L’employeur qui conteste le bien fondé de cette demande dont il sollicite le rejet, justifie avoir réglé lors du solde de tout compte les jours de RTT revenant au salarié pour la période de mars à juin 2014 à hauteur de la somme de 1208,42 euros.

C’est vainement que le salarié soutient qu’il incombe à l’employeur d’établir qu’il s’est acquitté du paiement des jours de RTT pour la période antérieure à mars 2014 dans la mesure où l’indemnisation des jours de RTT non pris, lors de la rupture du contrat de travail, à défaut de mention dans l’accord collectif, n’est ouverte que si cette situation est imputable à l’employeur, ce que le salarié n’indique pas de façon explicite et en tout cas, ne justifie.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à cette demande.

Sur les frais professionnels

M. X considère que la pratique de la société G H en matière de frais professionnels est illégale, en ce qu’elle confond, à dessein, le système de paiement des frais professionnels et celui de la déduction des frais professionnels. Selon lui, l’employeur n’a pas fixé à l’avance la somme forfaitaire due au titre des frais professionnels, la pratique de l’abattement pour frais professionnels ne pouvant se substituer à cette exigence première. Il invoque aussi à cet égard que l’employeur utilise le remboursement des frais pour atteindre le niveau du SMIC et que les bulletins de salaire ne font pas apparaître les paiements au titre des frais professionnels que seule la mention « déduction des frais professionnelles » y est portée.

Il fait ensuite valoir que la déduction forfaitaire opérée par l’employeur est illégale à un double titre.

Il considère que la déduction est pratiquée en méconnaissance des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et l’article 9 alinéa 1 de l’arrêté ministériel du 20 décembre 2002 relatifs aux frais déductibles puisque cette déduction implique qu’il ait remboursé ou pris en charge les frais professionnels du salarié, qu’en l’espèce la SCS G ne paie pas les frais professionnels, seule la mention de la déduction opérée apparaissant sur le bulletin de salaire.

Il considère que selon l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts la déduction est limitée à 7600 euros annuels, 20% sur les émoluments variables de toutes natures, 10 % sur les émoluments fixes, qu’en pratiquant le taux de 30 %, l’employeur a effectué une déduction illégale, puisqu’il ne perçoit en réalité aucune rémunération fixe.

Il sollicite en conséquence outre l’allocation d’une somme de 2192,83 euros pour les frais réels exposés depuis octobre 2013, le paiement d’une somme de 4369,10 euros, correspondant à la déduction forfaitaire opérée de manière illégale.

Pour établir le caractère licite des modalités de prise en charge des frais professionnels, la société G H s’appuie tout à la fois sur les clauses contractuelles résultant de l’article 4 du contrat de travail et de l’avenant du 17 septembre 2013 et sur les termes de l’accord collectif du 22 février 2007 intitulé « accord relatif à la déduction forfaitaire pour frais professionnels applicables aux conseillers financiers de G finance », accord réitéré le 18 juillet 2013.

Il est de règle que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans qu’ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC.

Dans le cas d’espèce, l’examen des documents contractuels et notamment de l’avenant signé par les deux parties le 17 septembre 2013 révèle qu’il était prévu que « le taux de commissions et primes prévues à l’article 3 ( du contrat de travail )et dans le barème des commissions et volumes englobent l’ensemble des frais que M. F X sera susceptible d’engager pour les besoins de ses fonctions. En conséquence, tous les frais exposés par M. X dans le cadre de son activité et notamment les frais de déplacement sont à sa charge exclusive et ne feront l’objet d’aucun remboursement.Chaque année, M. X se voit appliquer une déduction forfaitaire pour frais professionnels égale à 30 % de sa rémunération brute, plafonnée à 7 600 euros par année civile[…] ».

Il résulte dès lors de ces éléments contractuels et spécialement de l’avenant du 17 septembre 2013 que les frais professionnels ont été forfaitairement évalués à 30 % de la rémunération brute, plafonnés à 7 600 euros par année civile[…], en sorte qu’ils ont fait l’objet d’une évaluation forfaitaire et n’ont pas été laissés à la charge du salarié.

C’est en effet vainement que M. X soutient qu’aucune somme correspondant aux frais professionnels ne lui a été versée puisqu’il résulte des clauses contractuelles même qu’à concurrence de 30 % des sommes versées, dans la limite de 7 600 euros par an, les sommes effectivement réglées à M. X correspondent à des frais professionnels et ne sont pas prises en compte dans l’assiette de calcul des cotisations.

Par ailleurs, il est avéré qu’un accord collectif du 22 février 2007 avait admis que la SCS G continuera « à faire application pour le calcul des cotisations sociales dues aux conseillers financiers relevant de la catégorie des commis des prestataires de services d’investissement de la déduction forfaitaire spécifique prévue à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000. L’application de ces dispositions s’effectue en concomitance avec l’accord d’entreprise concernant le régime prévu à l’ article 83 signé le 23 décembre 2006. ».

Compte tenu de cet accord collectif, l’employeur pouvait se prévaloir de l’abattement opéré.

Au regard de ces éléments, M. X ne peut voir ses demandes formées au titre des frais professionnels et de la déduction forfaitaire opérée prospérer.

Sur l’indemnisation des congés payés

Selon l’article L. 3141'22 du code du travail, l’indemnisation des congés payés est égale à 1/10 de la rémunération perçue par le salarié au cours de la période de référence sans pouvoir être inférieur au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congés par le salarié s’il avait continué à travailler.

Il se déduit de ce texte que l’employeur doit procéder au calcul de l’indemnité de congés payés selon la méthode du 10^e, puis du maintien de salaire et retenir la plus favorable pour le salarié.

M. X estime que pour inclure valablement l’indemnité de congés au sein de la rémunération forfaitaire, l’employeur doit justifier de conditions particulières, procéder à la comparaison entre la méthode du 10^e et du maintien de salaire afin de vérifier que le système ne soit pas défavorable au salarié, s’assurer que la rémunération du travail reste supérieure au SMIC.

Il considère que si la rémunération est irrégulière dans son montant, elle est réglée à échéance mensuelle systématique et n’empêche nullement le calcul des congés payés dans les conditions de droit commun, que l’employeur ne procède pas à la comparaison avec le 10^e de la période de référence et le maintien de salaire, que le bulletin de paie de janvier 2014 révèle que l’employeur intègre les congés payés à la rémunération équivalente au SMIC, qu’il a ainsi subi un préjudice du fait de cette intégration. Il établit un tableau de comparaison avec l’application des deux règles de maintien du salaire et du 10 ème à partir de la période de référence du 1^er juin 2012 au 31 mai 2013.

Les parties ont signé un avenant au contrat de travail, le 17 septembre 2013 dont un exemplaire a été produit en pièce 13 par l’employeur, aux termes duquel il est expressément prévu que « le conseiller financier aura droit annuellement à des congés payés conformément à la réglementation en vigueur et aux dispositions des accords collectifs applicables au sein de la société, notamment l’accord du 7 décembre 2004 relatif à l’aménagement à la réduction du temps travail et l’accord du 18 juillet 2013 relatif aux congés payés. La base de calcul de l’indemnité de congés correspond à la rémunération brute globale soumise à cotisations, ( prime de participation et autres éléments soumis à cotisations) soit un total brut soumis avant déduction des cotisations sociales et après déduction des frais professionnels.

La SCS G H fait aussi observer avec pertinence que pour la période antérieure à cette date du 17 septembre 2013, les parties ont signé une transaction sur les frais professionnels et sur les congés payés en sorte que M. X est irrecevable à solliciter un quelconque rappel pour la période antérieure à cette date.

Par ailleurs, il est de règle que la période précédant le congé qui sert à la détermination de l’indemnité de congés doit s’entendre de la période précédant immédiatement ce congé c’est-à-dire le mois précédent.

Aussi pour évaluer dans le cas d’espèce, l’indemnité de congés payés à revenir au salarié pour la période du 18 septembre 2013 au jour de la rupture, la période de référence à prendre en compte est-elle celle du 1^er juin 2013 au 31 mai 2014 et non pas celle du 1^er juin 2012 au 31 mai 2013.

Or, M. X fait lui-même écrire en page 46 de ses conclusions que le maintien de salaire par référence à cette période du 1^er juin 2013 au 31 mai 2014 est plus favorable que l’application de la règle du 10^e.

Dans ces conditions, la demande en paiement de soldes de congés payés est mal fondée. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé.

Sur les heures supplémentaires

Les parties ont signé une convention de forfait en jours le 1^er mars 2014.

Toutefois, c’est à bon droit que M. X soutient qu’elle doit être privée d’effet dans la mesure où la convention de forfait a été signée alors qu’il n’est pas justifié qu’elle était prévue par un accord collectif conformément aux dispositions de l’article L . 3121-39 du code du travail. Il peut donc solliciter l’application des horaires légaux et présenter une demande d’heures supplémentaires.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il incombe au salarié qui demande le paiement d’heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Pour étayer sa demande, il communique aux débats les constatations des délégués du personnel réunies dans un procès verbal d’un CHSCT extraordinaire du 8 avril 2014 et des attestations de clients.

Aux termes de ce procès verbal du 8 avril 2014, il est rapporté qu’il a été demandé la désignation d’un expert agréé pour quantifier le temps de travail administratif passé par un conseiller financier, ce à quoi le représentant de l’employeur a répondu qu’il refuserait une telle désignation même s’il est conscient que le « temps administratif passé par un CF est un sujet important ». M. L M N présent a fait observer que la prise en compte du temps de travail est nécessaire[…]

M. X estime que l’employeur peut être condamné à lui verser forfaitairement une somme de 15 000 euros.

La SCS G H fait observer que la demande n’est pas étayée en réalité, que le procès verbal n’évoque pas la situation particulière de M. X et soutient que le salarié avait la possibilité d’organiser son temps de travail, qu’elle n’a jamais donné son accord pour qu’il accomplisse des heures supplémentaires.

En l’absence de tout décompte hebdomadaire des heures de travail que M. X considère avoir faites, la demande formulée n’est pas étayée de manière suffisamment précise pour permettre à l’employeur d’apporter des éléments de réponse pertinents d’autant que la cour qui se doit d’apprécier le montant des sommes à revenir au salarié, ne peut accorder un rappel de salaire pour des heures supplémentaires de manière forfaitaire ainsi que le soutient de façon erronée le salarié.

Le jugement sera confirmé sur ce point y compris en ce qu’il a rejeté la demande formulée au titre du travail dissimulé. Sur les commissions

Selon le contrat de travail, les commissions sont dues uniquement sur les versements effectués par le client en cours d’exécution du contrat[…] en cas de départ du conseiller de la société ou d’absences non justifiées, la société aura le droit d’attribuer à un autre conseiller une quote-part des commissions et volumes afférents à une affaire qu’il aurait initiée dans la mesure où il aura été nécessaire de confier le soin de conclure l’affaire dans les délais habituels à cet autre conseiller.

M. X soutient avoir écrit le 2 juillet 2014 afin de réclamer le paiement de se commissions et ce en vain, qu’il n’a pas été nécessaire de confier l’affaire à un autre salarié conseiller financier en sorte que l’employeur aurait dû lui régler lesdits arbitrages. Il sollicite la régularisation de la situation vis-à-vis du commissionnement de ses arbitrages sous astreinte.

Outre la cour relève que cette demande n’est pas déterminée. Les éléments communiqués par l’employeur établissent que M. X a été rempli de ses droits au titre des commissions.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes à ce titre.

Sur l’absence de visite médicale de reprise

D’après l’article R. 4624 du code du travail, le salarié bénéficie d’un examen de reprise par le médecin du travail après un congé maternité, après une absence pour cause de maladie professionnelle, après une absence de 30 jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

M. X fait valoir qu’il a été arrêté pendant 36 jours, du 26 mars au 5 mai 2014 sans avoir bénéficié d’aucune visite médicale de reprise alors pourtant que le médecin du travail envisageait une reprise à mi-temps thérapeutique.

Il expose que l’absence de visite médicale a eu pour conséquence un nouvel arrêt maladie en date du 22 mai 2013 puis du 16 juin au 3 juillet 2014.

C’est en vain que l’employeur soutient que M. X ne justifie d’aucun préjudice particulier dans la mesure où il allègue à bon escient du fait que la visite médicale de reprise aurait permis d’apprécier son aptitude physique et psychologique à reprendre son emploi voire à aménager celui-ci, éventuellement dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique.

Le préjudice subi par le salarié dans le cas d’espèce, résultant de l’absence de visite médicale de reprise, sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 1200 €.

Sur le licenciement

En application des dispositions de l’article L. 1235 -1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties… si un doute subsiste, il profite au salarié.

Constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il incombe à l’employeur d’établir la réalité des griefs qu’il formule.

La lettre de licenciement du 16 juin 2014, qui circonscrit le litige, est rédigée dans les termes suivants:

« vous exercez la fonction de conseiller financier au sein du bureau de G H Élysée depuis le 4 janvier 2010. Nous déplorons depuis plusieurs mois de votre part une insuffisance d’activité commerciale qui résulte d’une mauvaise volonté délibérée de votre part et qui se traduit par des résultats en net décalage avec les objectifs fixés par l’entreprise.

Nous vous reprochons également de transférer sur votre messagerie personnelle depuis plusieurs semaines, donc sur un site non sécurisé, des données confidentielles de clients et de la banque ce qui est strictement interdit par l’ensemble de nos règles déontologiques.

Ainsi, depuis le début de l’année, vous n’avez réalisé que 4 actes de vente sur 2 relations et réalisé ainsi que 267 Keuros de production soit 14 % de vos objectifs à date.

Vous n’avez par ailleurs réalisé aucun NTB pour un objectif de 2 par mois et uniquement de 2 up grades alors que vous êtes supposé en faire 4 par mois.

Vous n’avez effectué que 12 compte-rendus d’entretiens clients depuis le début de l’année ce qui est bien inférieur aux 15 rendez-vous par semaine qui vous sont demandées et s’apparente ainsi à une absence quasi totale d’activité volontaire de votre part.

Votre ancien directeur de bureau M. I J vous a pourtant reçu dès le lundi 9 décembre 2013 pour faire le point sur vos résultats commerciaux, en net décalage avec les attendus de l’entreprise et étudier les solutions envisageables pour les améliorer. Un autre entretien a aussi été effectué par Madame K E votre directrice adjointe de région le 13 mars dernier afin de faire le point sur cette situation qui ne pouvait perdurer. Enfin votre manager direct M. I D a également pris le soin de piloter de manière régulière votre activité et de suivre les diverses solutions mises en 'uvre au cours de ces derniers mois.

Lors de l’entretien du 6 juin, vous avez déclaré ne pas avoir les moyens pour effectuer correctement votre travail et être contraint de consacrer de plus en plus de temps sur la partie administrative ce qui n’est, de votre point de vue, pas le rôle d’un conseiller financier.

Or, de nombreux collègues de bureaux parisiens sont en réussite et dès lors qu’ils appliquent les méthodes commerciales, obtiennent de très belles performances. C’est pourquoi nous considérons que cette insuffisance de résultats est directement liée à votre négligence fautive et résulte d’une volonté délibérée de votre part de ne plus travailler, manifeste par l’absence même de rendez-vous avec la clientèle.

Par ailleurs, notre direction informatique a mis à jour, début mai, lors d’un contrôle de routine des spams et mails sortants des transferts de votre boîte professionnelle vers votre messagerie personnelle.

Il s’agit d’une violation flagrante de votre obligation de discrétion, de loyauté et de confidentialité ainsi que du règlement intérieur, du code de bonne conduite en vigueur dans l’entreprise et communiquer annuellement, du document intitulé sécurité informatique, les consignes à respecter, du document intitulé consigne du groupe pour la sécurité et la prévention de la fraude, du document intitulé les grands principes à connaître en matière de règles de conduite juridique.

Les seuls intitulés (Racine : 228048, Racine : 258 167, « résiliation moyens de paiement compte courant », « client Montenot-mécontentement »), puisque nous n’avons aucunement procédé à la moindre ouverture du contenu permettent clairement d’établir que vous avez transmis des données appartenant l’entreprise ainsi que des données clients. Vous avez pratiqué cette sortie d’information non autorisée contrevenant à nos politiques internes depuis plusieurs mois sur plusieurs dossiers. Enfin, nous notons que vous n’avez pas effectué votre formation réglementaire sur « la lutte contre la criminalité financière, niveau 1 » lancée depuis la fin du mois d’avril et dont l’échéance était fixée au 31 mai 2014, ni même demandé un délai pour l’effectuer, et ce malgré un retour d’arrêt maladie en date du 5 mai.[…] nous nous voyons contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave[….] »

Outre qu’il conteste toute mauvaise volonté dans l’exécution de ses missions, M. X renvoie sur le premier grief, non seulement au fait qu’il a été promu cadre le 1^er mars 2014, « compte tenu de son activité » mais encore aux résultats prometteurs des dernières semaines pour justifier qu’il pouvait par projection connaître une progression de 78 % sur 6 mois et un résultat de 92 % sur une année.

En tout état de cause, il invoque l’absence de fixation d’objectifs fixes et réalisables, contestant tout spécialement que les objectifs mentionnés dans l’entretien d’évaluation de 2013 aient été portés à sa connaissance, ceux-ci ayant été évoqués seulement aux termes d’un courriel du 7 février 2014 et encore pour l’année entière et non pour une périodicité inférieure, en sorte que les objectifs suivants : « NTB pour un objectif de 2 par mois, 2up grades 4 par mois, et 15 rendez-vous par semaine », ne peuvent donc être considérés comme ayant été fixés et communiqués.

Il soutient également que l’employeur ne pouvait lui reprocher au mois de juin 2014 l’insuffisance de ses résultats annuels par une projection de ceux-ci à la fin de l’année alors que la période annuelle n’était pas écoulée et ce, d’autant moins qu’il a été absent en raison d’un arrêt maladie.

Il allègue par ailleurs du caractère irréalisable des objectifs à raison de leur augmentation drastique et du contexte dans lequel ils ont été fixés. Il fait état d’une augmentation de plus de 100 % de certains des objectifs.

Il renvoie à la lettre du 18 février 2014 aux termes de laquelle il précisait que les objectifs individuels et les objectifs d’équipe fixés ne sont pas adéquats aux moyens fournis pour les atteindre.

S’agissant du contexte de l’augmentation de ces objectifs, il fait valoir que :

— la mise en place de nouveaux outils a généré des difficultés d’utilisation en raison de nombreux dysfonctionnements,

— entre le 29 novembre 2013 et le 4 juillet 2014, il a été en mesure de produire plus de 40 incidents afférents aux dysfonctionnements informatiques,

— ces dysfonctionnements nombreux ont été signalés par les représentants du personnel,

— la société a décidé de centraliser les assistantes au sein d’un pôle dédié aux opérations clients ce qui a entraîné la suppression des assistantes du bureau de Paris Élysée, et accru la lenteur du traitement des situations ou généré le débordement des fonctions supports.

Il liste les dysfonctionnements l’ayant personnellement impacté.

Il soutient que l’impact de ces difficultés a eu une répercussion sur les objectifs et renvoie :

— aux courriels des 20 et 21 mai 2014 aux termes desquels il évoquait la nouvelle masse de travail administratif imposée depuis janvier exigeant une présence quotidienne au bureau et compromettant la transformation des prospects, ,

— à la demande d’expertise RPS évoquée devant le CHSCT pour évaluer l’importante et croissante charge administrative incombant aux conseillers financiers, – aux témoignages de plusieurs clients qui envisageaient de quitter la société du fait de leur mécontentement en lien avec les dysfonctionnements du service support.

Il soutient n’avoir pas disposé des moyens ni des soutiens nécessaires à sa réussite mais avoir été au contraire victime de pressions commerciales, ainsi que cela résulte des 6 rappels à l’ordre qui lui ont été adressés entre le 2 octobre 2013 et le 20 mai 2014, et ce en réponse à ses alertes nombreuses sur ses conditions de travail ( lettres et courriels des 18 février 2014, 21 mars 2014, 15 mai 2014, 21 mai 2014, 5 juin 2014).

Il considère que la comparaison avec les autres salariés n’est pas pertinente pour démontrer une carence ou une négligence fautive de sa part. Il observe que sur 13 conseillers financiers, 7 dont lui-même n’ont pas réussi à obtenir un nouveau client, 5 seulement ont obtenu 2 nouveaux clients en un trimestre et 1 conseiller a obtenu un nouveau client Il explique que dans le même temps, la société a durci les conditions d’obtention d’un nouveau client puisque avant le 25 février 2014 un client premier était un client disposant de plus de 50 000 €, que postérieurement au 25 février 2014, un client premier était défini comme un client possédant 100 000 € d’avoirs moyens mensuels. Il fait le constat qu’aucun des conseillers n’a atteint l’objectif à 100 %.

Il expose que la société elle-même admettait n’avoir pas les moyens de pallier les difficultés rencontrées en ce que « faire évoluer les outils impliquent des budgets et pour l’instant cela n’est pas prévu ».

La société à qui il incombe d’établir la faute grave du salarié soutient que M. X s’est de façon volontaire et délibérée totalement désengagé de ses fonctions à compter de l’été 2013 ce qui est à l’origine d’une insuffisance professionnelle fautive dès lors qu’il ne remplissait pas les objectifs fixés, pourtant réalistes, malgré les soutiens et les rappels à l’ordre de la société.

Elle relève que le salarié s’était engagé à assurer 15 rendez-vous hebdomadaires et avoir deux NTB mensuels, objectif parfaitement réalisable dès lors qu’il s’agit de contacter des clients, d’identifier les prospects et de fixer des rendez-vous et non de passer commandes. Elle produit un document en pièce 39 pour établir l’absence totale d’activité à cet égard.

Elle indique et justifie que fin juin 2014, la production du salarié s’élevait à la somme de 267 000 € alors qu’il avait un objectif TTC de 4,250 millions d’euros, qu’il n’avait donc atteint au cours du premier semestre que 12,5 % de son objectif à réaliser ce qui est très insuffisant et inférieur aux résultats des autres conseillers, M. B ayant atteint 82 % des objectifs, et M. C, 64 % de ses objectifs.

L’employeur fait également valoir que M. X a bénéficié

— d’un suivi régulier de la part de sa hiérarchie, mensuel voire hebdomadaire, qu’il pouvait participer à des sessions de prospection en groupe, qu’il a bénéficié de rendez-vous de recadrage et de soutien. Il renvoie au courriel de M. D en date du 21 mars 2014 faisant auprès du salarié le constat de l’absence de résultats et lui proposant son aide,

— d’une formation pour l’utilisation de l’outil de reporting CRM, ainsi que d’un guide d’utilisation accessible.

Il confirme que le salarié a fait l’objet de plusieurs rappels à l’ordre, qu’il a refusé de se conformer aux instructions de la société en refusant d’établir le planning prévisionnel conformément aux attentes de M. I J exprimé dans un courriel du 3 décembre 2013, ne se présentait pas aux réunions d’équipe visant à aider les commerciaux dans leur activité de prospection ce qu’il reconnaissait, a refusé de traiter les dossiers clients prioritaires conformément aux instructions données par M. D le 13 mai 2014. Il considère en tout état de cause que les résultats mêmes du salarié démontrent sa mauvaise volonté dans l’exercice de ses missions et combat les moyens et arguments opposés par le salarié.

L’examen des éléments communiqués de part et d’autre révèle que le salarié a été confronté tout à la fois aux dysfonctionnements du support informatique, dûment admis par l’employeur, à l’accroissement de ses tâches administratives, à la disparition des assistantes du fait de leur changement de mission, à l’augmentation objectivement importante des objectifs et par suite à leur caractère quasi irréalisable, seuls deux conseillers sur 13 parvenant à les atteindre pour partie, qu’il a rencontré des problèmes de santé au cours de ladite période, ce dont l’employeur était parfaitement informé en sorte qu’aucune mauvaise volonté ou négligence fautive ne peuvent lui être reprochées.

Dans ces conditions, au regard des éléments de preuve examinés, la cour retient qu’ à défaut de mauvaise volonté délibérée, l’insuffisance professionnelle alléguée ne peut caractériser un motif de licenciement pour faute grave.

La lettre de licenciement faisait mention aussi du transfert de données confidentielles de clients de la banque vers sa messagerie personnelle.

Après avoir rappelé qu’en tant qu’intermédiaire, dépositaire d’informations bancaires, elle est elle-même tenue à une obligation de secret professionnel renforcé, l’employeur rappelle que M. X était tenu au respect des dispositions en tant que conseiller financier qu’il en était parfaitement informé. Elle communique outre l’intitulé des mails litigieux remontant au mois de février 2013, le règlement intérieur, la charte informatique, l’annexe de la charte informatique sur l’utilisation des adresses e-mail professionnelles, les connexions internet et l’envoi de messages électroniques.

M. X émet des réserves sur les modalités de contrôle, soutient que l’ordinateur Wyse ne fonctionnait pas. Il ajoute qu’il ne disposait pas de téléphone portable, que les outils tels le VPN et Ipad ne fonctionnaient pas non plus, qu’il était difficile de travailler à l’extérieur. Il en déduit qu’il ne pouvait que s’envoyer occasionnellement des mails pour répondre aux besoins de la clientèle. Il allègue aussi que certains documents en cause pouvaient être utiles pour assurer sa défense dans le cadre d’un contentieux prud’homal.

Il ajoute que l’employeur peut difficilement soutenir que la question des messageries est sensible et n’avoir effectué un premier contrôle qu’en mai 2014, qu’en réalité, la fausse manipulation opérée par M^me E en réponse à l’annonce que lui avait faite M. D d’un rappel à l’ordre confirme que son licenciement était en cours de préparation, que la société a recherché les mails en question pour avoir un grief à invoquer.

Au regard des dysfonctionnements du support informatique relevés y compris par les représentants du personnel lors des CHSCT, de l’inefficacité de certains des outils mis à la disposition des salariés, il ne peut être utilement reproché au salarié d’avoir pu s’envoyer sur sa boîte personnelle, ponctuellement des éléments d’information pour pouvoir traiter les dossiers en lien avec la clientèle, étant observé que plusieurs mails dont s’agit pouvaient effectivement relever de ses rapports directs avec la société et en cas de besoin, servir dans le cadre d’une procédure prud’homale ainsi les mails en lien avec ses résultats (50), avec l’organisation de la société (21), avec les entretiens initiés par ses supérieurs hiérarchiques ( 6) avec la formation (7), avec les plannings (7).

La cour observe également que le secret professionnel s’imposant à elle justifie des contrôles fréquents sur l’utilisation des messageries professionnelles de ses collaborateurs, qu’elle n’a jamais alerté M. X sur ses pratiques alors qu’elles remontaient à février 2013.

Ce grief n’est donc pas sérieux. Enfin, s’agissant du grief en lien avec la formation, la cour relève que M. X dont il est établi qu’il a fait l’objet de plusieurs arrêts maladie au cours du premier semestre 2014 a effectué la formation à laquelle il avait été inscrit, avec un retard de 10 jours après la date butoir.

Ce grief ne peut justifier en soi justifier le licenciement prononcé.

Il se déduit de ce qui précède que le licenciement prononcé est dépourvu de cause réelle sérieuse.

Le jugement déféré sera réformé sur ce point.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. X est fondé en ses demandes en lien avec que les indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse.

La cour confirmera le jugement en ce qu’il a alloué M. X une indemnité compensatrice de préavis soit la somme de 5114,54 euros outre les congés payés afférents, l’indemnité légale de licenciement à hauteur de la somme de 2344,16 euros.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge (34 ans) , de son ancienneté (4 années et 8 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure d’allouer à M. X la somme de 22600 euros, en application de l’article L.1235-3 du Code du travail.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral en lien avec le traitement qui lui a été infligé

M. X justifie effectivement avoir fait l’objet de pressions multiples au cours des dernières semaines alors que l’employeur n’ignorait pas qu’il avait des problèmes de santé.

La cour avait aussi relevé une carence de l’employeur pour organiser la visite médicale de reprise.

L’employeur n’a donc pas exécuté loyalement le contrat de travail et M. X est fondé en sa demande d’indemnisation de son préjudice que la cour évalue exactement à la somme de 3000 euros.

Sur l’application des dispositions de l’article L. 1235 -4 du code du travail

Dans les cas prévus aux articles L. 1235 – 3 et L. 1235-11 du code du travail, l’article L. 1235- 4 fait obligation au juge d’ordonner, même d’office, le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage. Dans le cas d’espèce, une telle condamnation sera prononcée à l’encontre de l’employeur, pour les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois.

Sur la demande de remise des documents sociaux

La demande de remise de documents sociaux conformes aux termes du présent arrêt est légitime. Il y sera fait droit. Aucune astreinte ne sera toutefois ordonnée, aucune circonstance particulière ne le justifiant.

Sur les demandes d’indemnités en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile L’équité commande tout à la fois de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a accordé à M. X une indemnité de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de lui allouer une nouvelle indemnité de 2000 euros sur le même fondement pour les frais exposés par lui en cause d’appel.

La SCS G H qui succombe dans la présente instance sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a jugé que la convention collective applicable est la convention collective des sociétés financières, a accordé au salarié les indemnités de rupture et une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, débouté M. X de ses demandes au titre des RTT, de congés payés, de rappel de salaire pour des heures supplémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé, de remboursement de frais, de rappels de commissions et d’arbitrages,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SCS G H à verser à M. X les sommes suivantes :

—  22 600 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  1200 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

—  2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la délivrance des documents de fin de contrat,

Ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la SCS G H aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT