DT/SB

Numéro 19/03104

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 25/07/2019

Dossier : N° RG 16/01801 – N° Portalis DBVV-V-B7A-GGRF

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

E B

C/

SAS ADOUR DISTRIBUTION

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 25 Juillet 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 27 Mai 2019, devant :

Madame X, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame LAUBIE, greffière.

Madame X, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame X, Présidente

Madame COQUERELLE, Conseiller

Madame DIXIMIER, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame E B

[…]

[…]

[…]

Représentée par Maître CARMOUSE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMEE :

SAS ADOUR DISTRIBUTION

[…]

[…]

Représentée par Maître LINET de la SCP TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

sur appel de la décision

en date du 26 AVRIL 2016

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE DAX

RG numéro : 15/00199

La SAS ADOUR Distribution (l’employeur) est implantée à SAINT PAUL LES DAX, elle est spécialisée dans le secteur d’activité des hypermarchés. Son effectif est supérieur à 100 salariés.

Elle relève de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire.

Par contrat à durée indéterminée du 11 octobre 2010, elle a engagé Madame E B (la salariée) en qualité de manager de rayon Multimedia, niveau 5,classification agent de maîtrise, pour 41 heures de travail hebdomadaire et une rémunération mensuelle brute de 1.900,12 €.

À compter du 20 juin 2013, la salariée a été placée en arrêt de travail.

Madame E B a passé une visite de pré- reprise le 03 décembre 2013 à l’issue de laquelle le médecin du travail a prévu qu’une inaptitude à tout poste dans l’entreprise serait prononcée à la date fixée pour la reprise.

Lors de l’unique visite médicale de reprise du 27 décembre 2013, Madame E B a

en effet été déclarée inapte à tout poste dans l’entreprise par le médecin du travail.

La SAS ADOUR Distribution lui a proposé divers postes de reclassement par lettre du 07 janvier 2014, que la salariée a refusés par courrier du 13 janvier 2014 au motif qu’ils constituaient une rétrogradation.

Le 21 janvier 2014, la SAS ADOUR Distribution a présenté une nouvelle proposition de reclassement sur la Commune de RION qui a été validée par le médecin du travail le 05 février 2014.

La salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Dax le 10 février 2014, pour faire prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et obtenir la condamnation de l’employeur au paiement des créances salariales et indemnitaires consécutives.

En cours de procédure et par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 mai 2014 la SAS ADOUR Distribution a convoqué Madame E B pour le 23 mai 2014 à un entretien préalable à son éventuel licenciement. Elle l’a licenciée pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement par lettre de licenciement notifiée le 28 mai 2014 par voie recommandée.

La tentative de conciliation ayant échoué, l’affaire et les parties ont été renvoyées devant la formation de jugement, où la demanderesse a maintenu ses prétentions initiales en les fondant, subsidiairement, sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en réclamant dans ce cadre la condamnation de l’employeur au paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

La SAS ADOUR Distribution a conclu au débouté de la demanderesse de l’intégralité de ses prétentions, à sa condamnation aux dépens et au versement d’une indemnité de procédure.

Aux termes d’un procès verbal du 03 décembre 2015, le bureau de jugement s’est déclaré en partage de voix et a renvoyé l’affaire devant sa formation présidée par le juge départiteur.

Par jugement du 26 avril 2016, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le conseil de prud’hommes de Dax, section commerce, statuant dans sa formation présidée par le juge départiteur a :

* débouté Madame E B de l’intégralité de ses demandes ;

* rejeté l’application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

* condamné la demanderesse aux dépens.

Par lettre recommandée portant la date d’expédition du 18 mai 2016, l’avocat de Madame E B a fait appel de ce jugement, au nom et pour le compte de sa cliente, à qui il avait été notifié le 29 avril 2016.

**************

Par conclusions enregistrées au greffe le 25 février 2019, reprises oralement à l’audience du 27 mai 2019, et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Madame E B demande à la cour d’infirmer le jugement dont appel et statuant à nouveau :

* de dire que son inaptitude a pour origine l’activité professionnelle ;

* de condamner en conséquence la SAS ADOUR Distribution à lui payer la somme de 4.058 € au titre de l’indemnité compensatrice spéciale de préavis (article L 1226-14 du Code du travail ) ;

* de prononcer la résiliation judiciaire ;

* de juger qu’elle s’analyse en un licenciement nul ;

* de condamner en conséquence la SAS ADOUR Distribution à lui payer les sommes suivantes :

—  25.000 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L 1235-3-1 du Code du travail ;

—  4.058 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  405,80 € bruts de congés payés sur le préavis ;

* subsidiairement de juger que Madame E B a fait l’objet d’un licenciement abusif ;

* de juger que la SAS ADOUR Distribution a manqué à son obligation de reclassement ;

* de condamner la SAS ADOUR Distribution à lui payer la somme de 25.000 € en application de l’article L 1226-15 du Code du travail ;

* infiniment subsidiairement de condamner la SAS ADOUR Distribution à lui payer la somme de 25.000 € en application de l’article L 1235-3 du Code du travail ;

* de condamner la SAS ADOUR Distribution à lui payer la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement des articles 1134 et 1147 du Code civil ;

* de la condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 3.500 € outre les dépens et frais d’exécution ;

* d’ordonner la remise de l’attestation PÔLE EMPLOI conforme au jugement.

**************

Par conclusions enregistrées au greffe le 24 avril 2019, reprises oralement à l’audience du 27 mai 2019, et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS ADOUR Distribution demande à la cour de :

* confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions

* de débouter Madame E B de l’ensemble de ses prétentions ;

* de la condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 4.000 € outre les dépens.

MOTIFS

Sur le caractère professionnel des arrêts maladie et de l’inaptitude de Madame E B

Le caractère professionnel ou non des arrêts de travail de Madame E B puis de son inaptitude, étant déterminant de la décision relative à plusieurs de ses demandes il convient de statuer en premier lieu sur ce point.

Elle soutient en effet que l’employeur savait parfaitement que son arrêt maladie, puis l’inaptitude prononcée en une seule visite par le médecin du travail le 27 décembre 2013, trouvait sa cause dans

l’état dépressif où l’avait plongée une réunion informelle du 15 juin 2013 au cours de laquelle elle avait dû affronter sans aucune préparation trois dirigeants l’agonisant de virulentes critiques et dont elle était sortie bouleversée. Cette connaissance est d’ailleurs attestée, selon la salariée, par le fait que la SAS ADOUR Distribution a mis en oeuvre la procédure de licenciement applicable en cas de maladie professionnelle (convocation des délégué du personnel sur les propositions de reclassement). La circonstance que la Caisse primaire d’assurance maladie ait ultérieurement refusé de prendre en charge cet arrêt de travail au titre de la législation professionnelle est en revanche indifférente.

La SAS ADOUR Distribution affirme que contrairement à ses dires il est là encore établi que l’inaptitude de la salariée n’était pas d’origine professionnelle. L’employeur évoque sur ce point l’avis d’inaptitude du 27 décembre 2013 du médecin du travail, l’absence de déclaration d’accident du travail par la salariée et le rejet de sa demande de prise en charge à ce titre par la Caisse primaire d’assurance maladie.

Il incombe au juge prud’homal de déterminer l’origine professionnelle ou non professionnelle de la maladie ou des lésions à l’origine des arrêts de travail et/ou de l’inaptitude du salarié, sans être lié par l’appréciation des organismes ou juridictions spécialisées en matière d’indemnisation des accidents du travail et maladies professionnelles.

En l’occurrence, il est établi que le 15 juin 2013, Madame E B a eu un entretien professionnel au cours duquel son attention a été attirée sur les mauvais résultats du rayon dont elle avait la charge et sur la nécessité d’y remédier.

Cet entretien individuel annuel, qui n’était pas improvisé au dernier moment contrairement à ce que soutient la salariée, dont elle avait été informée dès le 31 mai 2013 (pièce 62 de la salariée), et auquel elle avait donc pu se préparer, a été suivi d’une lettre du 25 juin 2013 dans laquelle la direction :

* reprend, en l’étayant par des éléments chiffrés, le bilan négatif des résultats de l’exercice 2012 caractérisé par une baisse significative du chiffre d’affaires et de la marge commerciale (passés de 16,22 % à 9,37 %) ne 'couvrant même plus les frais de personnel' et par un accroissement tout aussi significatif des stocks (+25 % en trois ans) ;

* incite la salarié à remobiliser son équipe afin de rétablir une situation assainie (comparable à celle de 2010) ;

* propose d’effectuer un inventaire intermédiaire au 31 juillet 2013 en rappelant qu’en cas 'de difficultés particulières' elle restait 'à la disposition de la salariée pour trouver des solutions ensemble.'

Par lettre du 4 juillet 2013, Madame E B a reproché à son employeur de l’avoir convoquée à cet entretien 'pour lui faire subir à trois une critique nourrie et interminable.

L’entretien n’avait pas pour but de discuter ou de recueillir mes observations sur le magasin et ou les chiffres car sinon je pense que vous n’auriez pas manqué de m’adresser des données chiffrées et tout autre élément permettant échanger ou de comprendre.

Vous avez refusé le moindre mot de ma part, ce qui me confirme, que vous n’entendez m’apporter aucun soutien.

Si vous voulez vous séparer du moi vous ne vous y seriez pas pris autrement. La violence de l’entretien à laquelle je n’étais pas préparée a été à la mesure de l’investissement dans mon emploi et dans un secteur que j’aime par-dessus tout.

J’ai bien compris que n’étant jamais convoquée aux réunions liées à la prochaine réorganisation du magasin, contrairement à mes collègues, mon contrat de travail était menacé.

Cet entretien et les conditions de travail imposées depuis plusieurs mois ont contraint mon médecin à me placer en arrêt de travail.'

Il est en effet établi qu’à compter du 20 juin 2013, Madame E B a été placée en arrêt de travail pour 'syndrome d’angoisse aigu'les arrêts de prolongation faisant tantôt état de 'burn out' de 'syndrome anxio-dépressif réactionnel' cependant de telles affections ne sont pas en elles-même significatives d’une origine professionnelle.

A cet égard, aucune des pièces produites par cette dernière ne vient étayer l’allégation selon laquelle les critiques qui lui auraient été adressées lors de la réunion du 15 juin 2013 auraient excédé ce qui était justifié par la dégradation des résultats du service dont elle avait la responsabilité et qu’elle ne conteste pas (même si elle les explique par d’autres causes qu’un management inadapté ou une organisation défaillante). Les attestations d’autres 'managers’ ayant également mal vécu les critiques formulées au cours d’entretiens similaires sont inopérantes dès lors qu’elles ne relatent qu’une expérience propre à chacun de leur auteur, ne font qu’exprimer un ressenti personnel non fondés sur des propos blessants précis ou des attitudes inappropriées explicites. De plus les termes mesurés et objectifs de la lettre de l’employeur du 25 juin 2013 ne reflètent ni un entretien houleux ni des critiques acerbes sur les qualités de la salariée. Les éléments chiffrés qui y sont cités ne sont pas sérieusement remis en cause par Madame E B.

Il importe enfin de relever que Madame E B a pour la première fois énoncé le caractère prétendument anormal des conditions de l’entretien en cause à la suite de la lettre de recadrage du 25 juin 2013 et plus de deux semaines après cet entretien.

Les attestations produites par l’employeur sont à rebours de ces allégations : M^me L M et Monsieur F G qui ont participé à cet entretien annuel décrivent des échanges sans particularité sur les résultats de l’exercice 2012, révélant certes des 'difficultés’ mais sans remise en cause des aptitudes de la salarié à les surmonter. Ces deux attestations évoquent également la décision prise par l’employeur à la suite de l’entretien du 15 juin, d’accorder à Madame E B une prime d’encouragement que ne conteste pas la salariée et qui contredit les propos de cette dernière sur l’hostilité manifestée à son encontre.

L’appelante produit à cet égard une attestation établie par une cliente du magasin LECLERC (M^me H I) dont il sera observé qu’elle n’est pas accompagnée d’un document justifiant de son identité, qui déclare avoir vu Madame E B, le 15 juin 2013 en fin de matinée assise sur les marches 'en larmes, blanche et apparemment en situation difficile'. L’ayant interrogée sur les raisons qui l’avaient mise dans cet état, Madame E B lui avait répondu qu’elle 'venait d’avoir une réunion avec son directeur et que cela s’était très mal passé , qu’elle se sentait mal et qu’elle avait des nausées et des vertiges.' Hormis la description de la salariée, cette attestation ne fait qu’énoncer les déclarations de cette dernière sur son ressenti. De plus, la seule circonstance qu’elle ait émotionnellement réagi à une remise en cause de ses méthodes de travail ne signifie pas que cette réaction passagère soit la cause de l’arrêt de travail prescrit 5 jours plus tard. D’ailleurs il ressort des pièces produites par la salariée elle-même que quatre mois plus tôt (14 février 2013) un arrêt de travail avait déjà été prescrit par le même médecin (Docteur Y) pour le même motif (syndrome d’angoisse) sans que cet arrêt n’ait été précédé d’un quelconque incident professionnel.

Il convient d’y ajouter que les avis d’arrêt de travail sont en partie illisibles et que l’avis d’inaptitude du 27 décembre 2013, rendu à l’issue des arrêts de travail ayant débuté le 20 juin 2013, précise qu’il s’agit d’une 'maladie ou accident non professionnel' ce que ne contredisent pas les appréciations portées dans le dossier médical produit par Madame E B, pas plus que les documents médicaux produits par l’appelante. Tel est notamment le cas de la lettre du Docteur

J K psychiatre du 30 juin 2014 faisant état de 'troubles de l’adaptation avec prédominance de la perturbation d’autres émotions' et d’une 'incompatibilité avec la reprise d’une activité professionnelle' ne ciblant pas spécifiquement les conditions de travail de Madame E B au sein du magasin LECLERC où elle travaillait.

Enfin et même si cette appréciation ne lie pas le juge prud’homal, la circonstance que toutes les tentatives de Madame E B pour faire reconnaître le caractère professionnel de ses arrêts de travail puis de son inaptitude aient échoué, constitue un élément de fait qu’il y a lieu de prendre en compte.

Il découle de l’ensemble de ces éléments que le caractère professionnel des arrêts de travail de Madame E B à compter du 20 juin 2013 et jusqu’à la fin de la relation contractuelle n’est pas établi.

Sur la demande de résiliation du contrat de travail

L’action en résiliation judiciaire d’un contrat de travail procède des dispositions de l’article L 1222-1 du code du travail qui prévoient que 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi » et des dispositions de l’article 1184 du code civil qui, dans sa version applicable aux faits de l’espèce disposaient que « la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des parties ne satisfera point à son engagement.'

Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit et doit être demandée en justice. Il est fait droit à cette demande lorsque le salarié rapporte la preuve de manquements suffisamment graves de l’employeur à ses obligations.

La résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur produit les mêmes effets qu’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat de travail, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; c’est seulement dans le cas contraire, qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur ; le juge doit, au cas où la demande du salarié d’une résiliation judiciaire de son contrat de travail serait justifiée, fixer la date de la rupture de ce contrat à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

En l’occurrence, Madame E B fonde sa demande de résiliation sur le fait que l’employeur n’a pas repris le paiement de son salaire à l’expiration du mois qui a suivi l’avis d’inaptitude (article L 1226-11 du Code du travail) soit à compter du 27 janvier 2014. Il s’agit selon l’appelante d’un manquement grave imputable à l’employeur et ce d’autant plus qu’elle assume seule la charge d’un enfant et que la SAS ADOUR Distribution n’a régularisé la situation que par virement du 1^er avril 2014, soit une période de trois mois sans salaire ce qui l’a plongée dans de grandes difficultés financières. Le conseil de prud’hommes a considéré à tort que ce manquement était insuffisamment grave au motif qu’il y avait eu régularisation.

La SAS ADOUR Distribution affirme à l’inverse avoir régulièrement repris le versement des salaires de Madame E B à la fin du mois suivant l’avis d’inaptitude soit dès le 1^er mars 2014 ayant fait l’objet d’un virement le 31 mars 2014, les salaires ayant ultérieurement été régulièrement versés jusqu’à la prise d’effet du licenciement. L’employeur relève que la salariée ne conteste pas ces versements et s’interroge sur la nature et la gravité de la faute qui lui est reprochée. Il approuve le conseil de prud’hommes d’avoir jugé que le différé de paiement du mois de mars n’était pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail, et ce d’autant moins que Madame E B percevait les indemnités journalières et indemnités prévoyance.

Elle invoque enfin la jurisprudence constante de la cour de cassation selon laquelle une faute régularisée ne peut être invoquée au soutien d’une demande de résiliation.

Selon les alinéas 1 et 2 de l’article L 1226-4 du Code du travail :

'Lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail.'

La fiche d’inaptitude au poste a été établie par le Docteur Z le 27 décembre 2013. Par application de l’article précité l’employeur aurait dû reprendre le versement du salaire de Madame E B à compter du 27 janvier 2014.

Or et bien qu’aucune pièce ne soit produite de part et d’autre pour en justifier, les parties s’accordent pour reconnaître que le versement des salaires dus depuis cette date n’a été régularisé que par le bulletin de salaire du mois de mars 2014 (virement du 1^er avril 2014).

L’argument tiré par l’employeur de la régularisation intervenue qui empêcherait la salariée d’invoquer ce manquement au soutien de sa demande de résiliation est ici sans emport dans la mesure où Madame E B a saisi le conseil de prud’hommes le 10 février 2014, soit à une date bien antérieure au versement des salaires par l’employeur.

La SAS ADOUR Distribution considère que ce règlement suffirait à l’exonérer, alors qu’il est sans incidence sur le fait qu’elle ne s’est acquittée de son obligation ni à la fin du mois de janvier, ni à la fin du mois de février 2014, et ce, en méconnaissance des dispositions de l’article L 3242-1 du Code du travail ('le paiement de la rémunération est effectué une fois par mois'), ce qui suffit à établir la faute qui lui est reprochée et à laquelle elle n’apporte aucune justification.

La gravité de ce manquement – qui doit être établie pour justifier la résiliation du contrat de travail- découle ici de la durée de la période de carence de l’employeur (plus de deux mois) et de l’importance des sommes dues (2.337,02 €) au regard du montant de la rémunération mensuelle de la salariée (2.025,71 € ), soit sur deux mois, un peu plus de la moitié de sa rémunération mensuelle.

Madame E B justifie d’ailleurs des difficultés financières dans lesquelles le manquement de l’employeur l’a placée, par l’aide pour difficultés alimentaires que lui a allouée la Caisse primaire d’assurance maladie à la fin du mois de février 2014 (pièce n° 93 de la salariée).

Les conditions d’un manquement de l’employeur à l’une de ses principales obligations et de la gravité que doit revêtir ce manquement sont en conséquence réunies en l’espèce et justifient la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail dont les effets doivent être fixés au 28 mai 2014. Le jugement dont appel est infirmé en ce qu’il a débouté Madame E B de cette demande.

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au regard de l’effectif de l’entreprise employeur et de l’ancienneté de la salariée dans le poste, l’indemnisation du préjudice doit se faire par référence aux dispositions de l’article L 1235-3 du Code du travail, qui fixe à la somme des salaires des 6 derniers mois le montant minimal des dommages et intérêts du à la salariée. Pour justifier ce dépassement Madame E B expose que son état de santé a continué à se dégrader, qu’elle a été placée en invalidité de 2^e catégorie et bénéficie d’une pension d’invalidité, que n’ayant pu

retrouver du travail elle a repris ses études pour pouvoir travailler dans des centres de formation pour adultes. Au vu de ces éléments, elle évalue son préjudice à 25.000 €.

La dégradation de l’état de santé de Madame E B qui a certainement participé des difficultés qu’elle a rencontrées pour retrouver un emploi n’est cependant pas imputable à l’employeur et ne peut donc être prise en compte dans l’évaluation du préjudice qui se limite à la perte d’emploi d’une salariée âgée de 45 ans ayant une ancienneté de 3,5 ans et un niveau de formation post Baccalauréat lui ayant permis d’obtenir une maîtrise en Sciences humaines er sociales mention sciences de l’éducation de l’Université TOULOUSE II avec mention.

Ces éléments d’appréciation justifient d’évaluer à 12.500 € le montant des dommages et intérêts dus par la SAS ADOUR Distribution à Madame E B au titre du licenciement abusif.

La salariée est également en droit d’obtenir paiement d’une indemnité compensatrice de préavis d’un montant équivalent à 2 mois de salaire conformément aux dispositions de la Convention collective applicable dès lors qu’elle justifie d’une ancienneté de plus de deux ans (article 3.12 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue par arrêté du 26 juillet 2002), représentant en l’espèce une somme de 4.051,42 €, outre 405,14 € pour les congés payés y afférents, outre l’attestation PÔLE EMPLOI rectifiée.

Sur le licenciement

Dans la mesure où il est fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame E B, le débat sur le licenciement, évoqué de façon subsidiaire par l’appelante, devient sans objet.

Sur le remboursement des allocations chômage

Selon l’article L 1235-4 du Code du travail dans sa version applicable aux faits de l’espèce :

'Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.)

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.'

En application de ces dispositions, la SAS ADOUR Distribution est condamnée à rembourser aux organismes intéressés (pôle emploi) les indemnités de chômage éventuellement versées à Madame E B du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud’hommes, dans la limite de 4 mois d’indemnités, étant admis pour répondre aux conditions de l’article L 1235-5 du même Code que la SAS ADOUR Distribution emploie au moins 11 salariés et que l’appelante avait plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise à la date du licenciement.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Madame E B dénonce sa charge excessive de travail et de responsabilités qui est allée croissant tandis que le personnel affecté au rayon Multimédia diminuait. Elle produit les attestations de plusieurs clients qui déclarent s’être aperçu de cette réduction du personnel (passé de 4 à 2 vendeurs de 2010 à 2013 pour un nombre d’heures hebdomadaire de 153 à 73) comme de la dégradation de l’état de santé de la responsable du rayon. Les fonctions de vente et de conseil à la vente qui se sont ainsi ajoutées à celles qu’elle assumait auparavant ont entraîné une surcharge de travail qui n’a pas été atténuée par les quelques mois passés dans ce service par une salariée non

spécialisée.

L’appelante reprend ensuite le moyen tiré de l’entretien 'informel’ du 15 juin 2013 en présence de trois membres de la direction qui l’auraient assaillie de critiques de toutes sortes et dont elle serait sortie sidérée, qu’elle met en relation avec la dégradation de son état psychique, à l’origine de l’inaptitude prononcée par le médecin du travail à tout poste dans l’établissement de Saint Paul les DAX. Madame E B précise enfin qu’elle est toujours en arrêt maladie et demande la condamnation de la SAS ADOUR Distribution à lui verser une somme de 20.000 € en réparation du préjudice subi

La SAS ADOUR Distribution conteste formellement la réduction des moyens accordés au rayon Multimedia, ainsi que les allégations de Madame E B relatives aux absences non compensées au sein du rayon Multimedia et cite le nom des salariés venus en renfort. Ainsi de Madame A dont elle assure que l’activité était tout à fait comparable, au sein de ce service, à celle de ses collègues. Elle ajoute que l’effectif n’était pas 2 mais de 4 salariés – y compris Madame E B dont l’une des missions était la gestion directe de la clientèle. Quant au heures hebdomadaires cumulées en 2013, elles n’étaient pas de 73 mais de 113h50, c’est à dire proportionnelle à la réduction du chiffre d’affaires ayant affecté ce service (soit approximativement 25 %). Selon l’employeur la réduction de l’effectif s’expliquerait aussi par une organisation et le recours à des technologies plus efficaces (traitement informatique direct des commandes, investissement dans un logiciel de gestion du service après vente). Les pièces produites par la salariée seraient enfin, ou bien dépourvues de pertinence, ou bien sans valeur probante.

S’agissant de l’entretien individuel du 15 juin 2013, auquel l’appelante a été convoquée comme chaque année ainsi que ses collègues chefs de rayon, la SAS ADOUR Distribution fait valoir que :

* cet entretien avait été parfaitement programmé et annoncé à l’avance ;

* les résultats de la salariée n’étaient pas bons, ce qu’elle savait et qui est établi par ses propres pièces ;

* les personnes présentes ont fait un rapport fidèle du déroulement de cet entretien et attestent de conditions normales ;

* il a été décidé, à l’issue, d’accorder à Madame E B une prime de 800 € dans le but de l’encourager.

Les pièces produites par la salariée ne contrediraient pas ces éléments de faits matériellement établis et qui s’inscrivent en faux par rapport à ses allégations.

La SAS ADOUR Distribution en déduit que les demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat sont dépourvues de tout fondement.

Selon l’article L1222-1 du Code du travail 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi.'

Deux motifs sont invoqués par la salariée pour soutenir que l’employeur a manqué à cette obligation :

* un accroissement de sa charge de travail lié à une suppression des postes de travail ;

* un entretien individuel traumatisant.

Ce dernier motif constituant la base de l’argumentation développée par la salariée pour soutenir que son inaptitude était d’origine professionnelle et cette demande ayant été jugée non fondée, il y a lieu de l’écarter. L’employeur à qui revient d’exercer le pouvoir de direction dans l’entreprise, est en effet

fondé, lorsque le travail fourni par l’un de ses salariés ne correspond pas à ses obligations contractuelles, de lui faire part de ses attentes voire de ses exigences.

De plus, en l’absence de pièces fournies par Madame B , celles qui sont produites par l’employeur démontrent que l’entretien au cours duquel ces exigences ont été exprimées s’est déroulé sans éclat ni agression verbale, que la salariée n’y a pas été vilipendée comme elle l’affirme mais au contraire encouragée comme en atteste la prime qui lui a été accordée pour 'l’encourager', qu’elle ne conteste pas et qui constitue un élément objectif confortant la thèse de l’employeur.

S’agissant ensuite de la charge excessive de travail, la salariée produit, pour l’établir :

* ses propres écrits (pièce n° 3) dans lesquels elle reproche à l’employeur de lui avoir imposé des fonctions non prévues dans son contrat de travail (gestion du SAV) et d’avoir supprimé deux emplois à plein temps de vendeurs spécialisés dans son service, sans réduction corrélative des tâches ;

* des attestations de clients ayant constaté son état de fatigue ;

* des plannings annotés de sa main des échanges électroniques afférents à des absences, des remplacements, des congés reportés …

Cependant ces pièces ne permettent pas d’établir la charge excessive de travail alléguée par la salariée. Il convient en effet de relever en premier lieu que Madame B ne produit aucun bulletin de salaire qui établirait qu’elle effectuait des heures au-delà de ce qui était prévu à son contrat de travail (soit 41 heures par semaine). Il est en outre démontré que cet horaire, que l’appelante n’a jamais remis en cause, était conforme à l’aptitude médicale de la salariée, puisqu’un poste de remplacement avec un horaire identique avait été validé par le médecin du travail (pièces n° 22 de l’employeur) à la suite de l’avis d’inaptitude rendu.

De plus s’il est établi qu’un poste de vendeur 'spécialisé’ a bien été supprimé du service Multimedia, le second poste laissé vacant a été confié à une salariée expérimentée (Madame C) d’abord à temps partiel, puis à temps complet (pièce n° 56 de la SAS ADOUR Distribution). Il ressort des pièces produites par Madame E B elle-même ('impressions d’activités par vendeuse') que cette salariée avait une activité comparable à celle de ses collègues, tandis que d’autres salariées Mesdames D (hôtesse de caisse), SIROUX étaient spécialement affectées aux remplacements (notamment pour congés) des salariés absents de ce service (pièce n° 55 et 57 de l’employeur).

Par ailleurs l’employeur explique, sans être contredit, cette réduction limitée du personnel affecté à l’activité Multimédia (pièce n° 4 de la SAS ADOUR Distribution ) :

* premièrement : par la réduction continue du chiffre d’affaires réalisé par ce rayon (2.441.468 € en 2010 pour 2.127.826 € en 2012) ;

* deuxièmement : par une plus grande performance des outils de gestion mis à la disposition des managers (informatisation des commandes, mise en place d’un logiciel de gestion du SAV) ;

dont n’est dès lors résulté aucune charge supplémentaire pour la responsable.

Enfin, si les fonctions de Madame E B étaient manifestement variées comme le démontre sa fiche de poste, cette variété n’implique pas pour autant une surcharge de travail. Ni les clients du magasin, ni l’agent de sécurité n’ont les moyens (ils ne sont pas en permanence sur le lieu de travail) ni la compétence nécessaires pour apprécier l’ampleur des tâches exécutées par un responsable de rayon. Des salariés ayant travaillé dans son service ou d’autres managers du magasin auraient pu, à l’inverse, témoigner de façon circonstanciée et pertinente, de cette charge

prétendument excessive, mais Madame E B ne produit pas de telles attestations.

La preuve d’un manquement de l’employeur à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail n’est dès lors pas rapportée. Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté Madame E B de cette demande.

Sur les demandes annexes

Il appartient à la SAS ADOUR Distribution qui succombe partiellement de supporter la charge des dépens de première instance et d’appel et de verser à Madame E B une indemnité de procédure de 1.000 €, la demande formée par l’intimée sur le même fondement étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement contradictoirement en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe :

CONFIRME le jugement dont appel en ce qu’il a débouté Madame E B de ses demandes tendant à :

* faire juger d’origine professionnelle les arrêts de travail établis à compter du 20 juin 2013 et l’inaptitude prononcée par le médecin du travail ;

* la condamnation de l’employeur au paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

L’INFIRME pour le surplus ;

ET STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS :

PRONONCE la résiliation du contrat de travail de Madame E B aux torts de la SAS ADOUR Distribution ;

CONDAMNE en conséquence cette dernière à verser à l’appelante les sommes suivantes :

—  12.500 € (douze mille cinq cents euros) de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L 1235-3 du Code du travail) ;

—  4.051,42 € (quatre mille cinquante et un euros et quarante deux centimes) d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  405,14 € pour les congés payés y afférents ;

CONDAMNE la SAS ADOUR Distribution à remettre à Madame E B une attestation PÔLE EMPLOI rectifiée conformément au présent arrêt ;

Y AJOUTANT :

CONDAMNE la SAS ADOUR Distribution à rembourser aux organismes intéressés (pôle emploi) les indemnités de chômage versées à Madame E B du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud’hommes, dans la limite de quatre mois d’indemnités, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

DIT que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une

copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction générale de 'Pôle Emploi’ ;

CONDAMNE la SAS ADOUR Distribution à verser à la SAS ADOUR Distribution la somme de 1.000 € (mille euros) en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

REJETTE la demande de la SAS ADOUR Distribution fondée sur ces dispositions ;

CONDAMNE la SAS ADOUR DISTRIBUTION aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame X, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,