COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 03 MARS 2021

N° RG 16/01151

N° Portalis DBV3-V-B7A-QQIF

AFFAIRE :

Société RESEAU NATIONAL DE PROMOTION nouvellement CEGEDIM MEDIA

C/

C X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 01 Mars 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Boulogne-Billancourt

Section : Activités diverses

N° RG : F13/00333

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e Marie COURPIED BARATELLI

- M^e Emilie LACOSTE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TROIS MARS DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant fixé au 06 janvier 2021 puis prorogé au 20 janvier 2021 puis prorogé au 10 février 2021 puis prorogé au 03 mars 2021, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Société RESEAU NATIONAL DE PROMOTION nouvellement dénommée CEGEDIM

MEDIA

N° SIRET : 602 006 306

[…]

92100 BOULOGNE-BILLANCOURT

représentée par M^e Marie COURPIED BARATELLI de l’ASSOCIATION LOMBARD, BARATELLI & Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0183

APPELANTE

****************

Monsieur C X

né le […] à […], de nationalité française

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Emilie LACOSTE de la SELARL Brihi-Koskas & Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0137

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 24 novembre 2020, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Madame Isabelle MONTAGNE, Présidente,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Carine DJELLAL

FAITS ET PROCÉDURE,

M. C X a été engagé le 2 février 1987 en qualité de marchandiseur étalagiste par la société Réseau National de Promotion, dite ci-après RNP, qui a pour activité principale le marketing de produits pharmaceutiques à destination des officines. Il était classé en dernier lieu, catégorie 2, niveau 1, statut agent de maîtrise. Il a perçu en 2011 une rémunération annuelle brute de 31 512 euros pour 1 540 heures de travail, ce qui représentait un temps de travail de 35 heures par semaine sur 44 semaines par an. Sa rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait ainsi à 2 626 euros pour 128,34 heures de travail.

La relation de travail est régie par la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française.

M. X a été élu délégué du personnel et membre du comité d’entreprise le 8 juin 2011.

Le 15 novembre 2011, la société RNP a informé le comité d’entreprise de son projet de modification du contrat de travail des marchandiseurs et de son projet de sectorisation de leur zone géographique d’activité. Le 2 décembre 2011, elle a consulté le comité d’entreprise sur son projet de modification du contrat de travail des marchandiseurs et le 13 février 2012 sur son projet de sectorisation de leur zone géographique d’activité.

Le salarié a été en congé maladie quasi-ininterrompu du fait d’arrêts de travail successifs à compter du 27 mars 2012.

Reprochant à la société RNP d’avoir mis en oeuvre unilatéralement le nouveau contrat de travail proposé, qu’il avait refusé, M. X a saisi le 1^er août 2012 la formation de référé du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt.

Par décision du 19 octobre 2012, la formation de référé du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

— constaté le refus de M. X de voir modifier son contrat de travail ;

— pris acte de la proposition de la société RNP de ne modifier que la sectorisation et le remboursement des frais de mission ;

— ordonné l’exécution du contrat de travail tel qu’il existait avant le 1^er mars 2012 sous astreinte de 300 euros par jour de retard sous 15 jours à compter de la notification et ce pendant 60 jours, le conseil s’en réservant la liquidation ;

— condamné la société RNP aux dépens, qui comprendront les frais d’exécution, ainsi qu’à payer à M. X la somme de 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur ayant considéré, au contraire du salarié, que l’ordonnance de référé ordonnait l’exécution du contrat de travail tel qu’il existait avant le 1^er mars 2012, à l’exclusion de la sectorisation et des frais de mission, le salarié a déposé le 3 décembre 2012 une requête en interprétation de la décision.

A l’issue de deux examens médicaux en date des 17 décembre 2012 et 7 janvier 2013, le médecin du travail a rendu l’avis suivant:'Inapte au poste de travail actuel. Apte à un poste de travail identique dans un contexte organisationnel différent : conditions de travail antérieures au mois de mars 2012.'

Par décision du 8 février 2013, la formation de référé du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a dit que l’ordonnance du 19 octobre 2012 ordonne que le contrat de travail de M. X soit exécuté tel qu’il existait avant le 1^er mars 2012, sans modification et a laissé les dépens à la charge de chacune des parties.

M. X a saisi au fond, le 18 février 2013, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes.

Par courrier du 27 février 2013, la société RNP a contesté ces avis d’inaptitude auprès de l’inspecteur du travail, qui, après enquête et avis du médecin inspecteur régional du travail, a déclaré M. X inapte à exercer son poste de marchandiseur étalagiste au sein de la société RNP et inapte à tout autre

poste dans l’entreprise, par décision du 23 avril 2013. Cette décision a été confirmée par décision du ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social du 6 août 2013. Par jugement du 15 décembre 2015, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté le recours en annulation de ces deux décisions formé par la société RNP.

M. X a démissionné de ses mandats de représentant du personnel le 12 juin 2013.

Après avoir convoqué le salarié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 3 octobre 2013 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 15 octobre 2013 et avoir consulté le 5 novembre 2013 le comité d’entreprise sur le licenciement envisagé, la société RNP a sollicité, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 22 novembre 2013, l’autorisation de licencier l’intéressé auprès de l’inspecteur du travail, qui, par décision du 27 décembre 2013, constatant que la protection post-mandat du salarié protégé avait pris fin, a dit que l’employeur pouvait procéder au licenciement de celui-ci sans autorisation.

M. X a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 15 janvier 2014. Il lui a été versé une indemnité de licenciement de 28 646,90 euros.

Dans le dernier état de ses prétentions, M. X, reprochant à la société RNP des manquements à ses obligations caractérisant une violation de son statut protecteur justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail et contestant son licenciement, a demandé au conseil de prud’hommes :

À titre principal, de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société RNP et de dire que celle-ci produit les effets d’un licenciement nul,

À titre subsidiaire, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause :

— de condamner la société RNP à lui payer, avec les intérêts légaux, les sommes suivantes :

—  78 780 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  5 252 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  525 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 050 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-paiement systématique des heures de délégation et des heures passées en réunion des représentants du personnel,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’article 44 de la convention collective de la publicité relatif au maintien du salaire pendant la période de maladie,

—  3 120 euros à titre d’indemnité pour occupation professionnelle de son domicile,

— d’ordonner l’exécution provisoire de sa décision,

— de condamner la société RNP aux dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société RNP a demandé à la juridiction de débouter M. X de l’intégralité de ses demandes.

Par jugement du 1^er mars 2016, le conseil de prud’hommes a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X aux torts de la société RNP,

— dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société RNP à payer à M. X les sommes suivantes :

—  70 900 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  5 252 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  525 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 050 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2 625 euros à titre de dommages-intérêts pour non-paiement des heures de délégation et des heures passées en réunion des représentants du personnel,

—  3 120 euros à titre d’indemnité pour occupation professionnelle de son domicile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— condamné la société RNP aux dépens et à payer à M. X la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société RNP a fait appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 15 mars 2016.

Désormais dénommée la société Cegedim Média, exerçant son activité sous l’enseigne Réseau National de Promotion-RNP, elle demande à la cour de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la plainte qu’elle a déposée, enregistrée sous le numéro 13 200000154 du Parquet de Pontoise, à défaut d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de débouter M. X de l’intégralité de ses demandes.

M. X demande à la cour :

— de rejeter la demande de sursis à statuer de la société Cegedim Média,

À titre principal, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société RNP nouvellement dénommée la société Cegedim Média et lui a fait produire les effets d’un licenciement nul, et, à titre subsidiaire, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— d’infirmer le jugement en ce qui concerne le montant des sommes allouées à titre d’indemnité pour licenciement nul et de dommages-intérêts pour non-paiement des heures de délégation et en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour violation de l’article 44 de la convention collective de la publicité relatif au maintien du salaire pendant la période de maladie et, statuant à nouveau de ces chefs, de condamner la société Cegedim Média anciennement dénommée la société RNP à lui payer les sommes suivantes :

—  78 780 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-paiement systématique des heures de délégation et des heures passées en réunion des représentants du personnel,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’article 44 de la convention collective de la publicité relatif au maintien du salaire pendant la période de maladie,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société RNP désormais dénommée la société Cegedim Média à lui payer les sommes suivantes :

—  5 252 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  525 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 050 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  3 120 euros à titre d’indemnité pour occupation professionnelle de son domicile,

—  1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société Cegedim Média aux dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 2 500 euros supplémentaires en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées le 24 novembre 2020 et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la demande de sursis à statuer

La société Cegedim Média demande à la cour, pour une bonne administration de la justice, en application de l’article 4 du code de procédure pénale, de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la plainte qu’elle a déposée, enregistrée sous le numéro 13 200000154 du Parquet de Pontoise. Elle produit, à l’appui de sa demande, une ordonnance de fixation de consignation du doyen des juges d’instruction du tribunal de grande instance de Pontoise du 19 juillet 2013. Celle-ci vise une plainte avec constitution de partie civile en date du 2 juillet 2013, enregistrée sous le numéro 13 200000154 du Parquet de Pontoise, déposée par la société RNP contre M. X, M^me Y, M^me Z, M. A et trois médecins des chefs d’escroquerie, faux et usage de faux, fraude ou fausse déclarations pour l’obtention de prestations sociales.

Il résulte de l’article 4 alinéa 3 du code de procédure pénale que, hors le cas de l’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction objet de l’action publique, la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

A supposer l’exception de procédure que constitue la demande de sursis à statuer, invoquée par l’employeur en appel pour la première fois, recevable, il convient en l’espèce de rejeter cette demande, la bonne administration de la justice commandant de ne pas retarder la solution de ce litige.

2- Sur les effets juridiques de l’ordonnance de référé

M. X fait valoir que 'la qualification de modification du contrat de travail’ a été définitivement jugée par l’ordonnance de référé du 19 octobre 2012 telle qu’interprétée par l’ordonnance du 8 février 2013 et ne peut plus être contestée, la société RNP n’ayant pas interjeté appel de cette décision.

Selon l’article 484 du code de procédure civile, l’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires.

Selon l’article 488 du même code, l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé, même devenue définitive, étant dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, le juge du fond, saisi aux mêmes fins que le juge des référés, n’est pas lié par la décision rendue par celui-ci et il lui appartient d’apprécier par lui-même le bien-fondé de la demande.

3- Sur le contrat de travail et la proposition de modification du contrat de travail refusée par le salarié

Le 23 avril 2001, les parties ont signé un contrat de travail intermittent pour 1 470 heures de travail par an, annulant et remplaçant le précédent contrat de travail. A compter du 1^er janvier 2002, suite à un accord d’entreprise en date du 3 avril 2001, la rémunération fixe de M. X a fait l’objet d’un lissage sur l’année.

Des avenants concernant la durée du travail, la rémunération et les périodes de travail ont été signés par la suite annuellement.

Le dernier avenant accepté par M. X signé avec la société RNP est l’avenant en date du 1^er janvier 2011 concernant la durée du travail, la rémunération et les périodes de travail pour l’année 2011 qui stipulait :

— que la durée du travail du salarié comprendra 1 540 heures par an, soit 35 heures par semaine sur 44 semaines de travail annuel, le temps moyen mensuel étant de 128,34 heures ;

— que la rémunération de référence du salarié est de 1 365 euros par mois pour 151,67 heures et que :

* Chaque mois, y compris pour des mois correspondant à des périodes non travaillées, il percevra une rémunération mensuelle brute de : 1 365/151,67 x 128,34 = 1 155,06 euros ;

* Durant les périodes de travail, le salarié percevra en outre une rémunération variable mensuelle dont le montant sera calculé de la manière suivante :

. à la fin de chaque mois, la production du salarié sera valorisée selon le mode de calcul actuellement en vigueur chez RNP ;

. la partie variable (commissions), versée chaque mois sera alors égale à la valorisation de la production diminuée de la rémunération fixe mensuelle ;

. une avance sur frais est octroyée au salarié et cette avance, dont le montant est redéfini chaque début d’année, est reprise au 31 janvier de l’année suivante et en tout état de cause à la rupture du contrat de travail ;

— que les périodes d’activités pour l’année 2011 seront les suivantes :

. du 3 janvier au 15 avril 2011 ;

. du 25 avril au 15 juillet 2011 ;

. du 22 août au 16 décembre 2011.

Il est constant que le salarié bénéficiait, comme tous les autres salariés itinérants, d’un paiement de frais de mission calculés forfaitairement sur la base du nombre d’actes de production réalisés.

Le nouveau contrat de travail à effet au 1^er mars 2012 proposé à M. X prévoyait notamment :

— qu’il sera rattaché à l’établissement secondaire de la société sis à Stains ; qu’il travaillera sur un secteur géographique déterminé et attribué par la société RNP, qui se réserve le droit de le modifier en fonction des besoins ; que de par les nécessités du service et la nature de ses fonctions, le salarié pourra être amené à effectuer de fréquents déplacements temporaires sur le territoire national et/ou international n’entraînant pas de changement de résidence et ce conformément aux instructions données par sa hiérarchie ;

— que sous réserve qu’ils aient été engagés et déclarés dans le respect des directives en vigueur au sein de l’entreprise, les divers frais que le salarié aura supportés dans le cadre des déplacements professionnels effectués sur ordre, lui seront remboursés sur justificatifs ;

— qu’il sera soumis à un forfait-jours, son temps de travail effectif étant fixé à un forfait maximum de 216 jours et de 13 jours de RTT par an ;

— que sa rémunération de référence sera de 1 398,40 euros par mois, versée sur douze mois ;

— qu’il bénéficiera en outre d’une rémunération variable dont le montant sera fonction de la grille tarifaire et de la bonne réalisation des objectifs définis par la direction ; que de manière à prendre en compte l’évolution de l’activité de l’entreprise et ses impératifs stratégiques, les objectifs et modalités de calcul de la partie variable de la rémunération du salarié seront redéfinis chaque trimestre et lui seront communiqués par écrit ;

— que le salarié s’engage à consacrer tout son temps et ses efforts dans le cadre de son emploi à l’exercice exclusif et constant des fonctions prévues au contrat ; que le salarié certifie qu’il ne détient pas directement ou indirectement d’intérêts dans des entreprises concurrentes et qu’il n’acceptera pas de travailler ou d’acquérir des intérêts chez des tiers de quelque façon que ce soit pendant toute la durée de son emploi au sein de la société RNP, sans le consentement écrit de la société.

Il est établi que par courrier du 13 mars 2012, M. X a informé son employeur de manière claire, non équivoque et argumentée de son refus d’accepter ce nouveau contrat de travail. Celui-ci l’a informé par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 mars 2012 qu’il maintenait les propositions de modifications qui lui avaient été faites et lui a demandé de bien vouloir exercer ses fonctions sur son nouveau secteur géographique, ajoutant qu’à défaut, il sera contraint d’en tirer les conséquences qui s’imposent. Le salarié lui a fait connaître par courrier du 31 mars 2012 qu’il maintenait son refus.

4- Sur l’application des dispositions des articles L. 1222-6 et L. 1233-25 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige

Il résulte de l’article L. 1222-6 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, que la procédure qu’il prévoit est applicable lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail pour l’un des motifs énoncés à l’article L. 1233-3 du code du travail.

Il résulte de l’article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l’entreprise ou à une cessation d’activité.

Il n’est pas démontré que le nouveau contrat de travail litigieux, qui n’a pas été établi en application des dispositions de l’article L. 1222-6 du code du travail, a été proposé par la société RNP aux marchandiseurs pour l’une des causes de licenciement prévues par l’article L.1233-3. L’employeur n’était donc pas tenu mettre en oeuvre la procédure de l’article L. 1222-6.

Il résulte de l’article L. 1233-25 du code du travail que l’employeur a l’obligation de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi lorsque dix salariés au moins ont refusé la modification d’un élément essentiel de leur contrat de travail proposée pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3 et que leur licenciement est envisagé.

Il est établi que la direction de la société RNP a déclaré lors de la réunion du comité d’entreprise du 13 février 2012, que, dans le cas où le nouveau contrat ne serait pas accepté par le collaborateur, elle serait devant le cas d’une rupture du contrat de travail et que le licenciement serait donc la seule alternative, puis, lors de la réunion du comité d’entreprise du 30 mai 2012, que 92 salariés avaient accepté la modification de leur contrat de travail, que 18 avaient refusé les modifications proposées et que 6 procédures de licenciement avaient été engagées, puis lors de la réunion du comité d’entreprise du 3 juillet 2012 que 7 procédures de licenciement avaient été engagées et que la situation des 11 autres salariés, dont 8 en activité et 3 en arrêt maladie étaient en attente.

Selon l’attestation du directeur des relations sociales et du personnel du groupe Cegedim en date du 17 novembre 2014, la société RNP a procédé à 'sept licenciements depuis le 1^er mars 2012 pour refus de modification du contrat de travail sur les personnes de E F, G H, I J, K L, M Z, B-P Q, N O'.

Si le licenciement de l’ensemble des salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail était envisagée et si le refus de la modification du contrat de travail proposée pour un motif non inhérent à la personne, hors l’une des causes de licenciement prévues par l’article L.1233-3 du code du travail, ne constitue pas en soi un motif réel et sérieux de licenciement, il n’est pas démontré que la modification des contrats de travail proposée ait été motivée par l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3. La fraude aux dispositions légales faisant obligation à l’employeur de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi n’est dès lors pas caractérisée.

5- Sur la modification unilatérale du temps de travail

Les conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle doivent nécessairement être passées par écrit.

La discussion orale que l’inspecteur du recouvrement de l’Urssaf a pu avoir dans le cadre du contrôle de l’entreprise avec le directeur des relations sociales et du personnel du groupe Cegedim à propos de l’abattement de plafond pour temps partiel pratiqué sans contrôle effectif du temps de travail effectivement réalisé par les marchandiseurs, qui n’a d’ailleurs donné lieu à aucune observation écrite et à aucun redressement, n’est pas de nature à justifier d’imposer à ces salariés la mise en place de conventions de forfait.

En l’espèce, comme elle l’a mentionné sur les bulletins de salaires du salarié, la société RNP a substitué au temps de travail effectif convenu de 1 540 heures par an, soit 35 heures par semaine sur 44 semaines de travail, représentant un temps de travail mensuel moyen de 128,34 heures, un temps de travail de 1575 heures par an, représentant un temps de travail mensuel moyen de 131,25 heures pour les mois de janvier et février 2012, bien que le salarié n’ait pas accepté l’avenant du 1^er janvier 2012 portant son temps de travail à 35 heures par semaine sur 45 semaines, puis de mars à octobre 2012 un travail à temps complet dans le cadre d’une convention de forfait de 216 jours par an, que le salarié avait refusé, et l’a rémunéré pour chacune de ces deux périodes sur la nouvelle base définie unilatéralement.

Elle a ainsi modifié unilatéralement le contrat de travail en violation du statut protecteur du salarié.

6- Sur la modification unilatérale de la rémunération

Alors que la rémunération de M. X était, selon le dernier avenant accepté par l’intéressé, fixée au 1^er janvier 2011 comme suit :

— une rémunération mensuelle brute fixe lissée sur l’année de 1 155,06 euros sur douze mois pour 128,34 heures de travail en moyenne par mois, calculée à partir d’un salaire de référence de 1 365 euros pour 151,67 heures de travail par mois,

— une rémunération variable mensuelle (commissions), égale à la valorisation de sa production à la fin de chaque mois, selon le mode de calcul en vigueur dans l’entreprise, diminuée de la rémunération fixe mensuelle,

il est établi par les bulletins de salaire produits que l’employeur a calculé de mars à octobre 2012 la rémunération du salarié en application du nouveau contrat de travail proposé que celui-ci avait refusé de signer, comme suit :

— une rémunération mensuelle brute de 1 398,40 euros sur douze mois pour 216 jours de travail par an, portée à 1 425,70 euros au 1^er juillet 2012 du fait de l’augmentation du Smic ;

— une rémunération variable calculée en fonction des objectifs fixés.

Il est ainsi établi que la structure de la rémunération contractuelle a été modifiée par l’employeur sans l’accord du salarié, en violation du statut protecteur de celui-ci.

7- Sur la modification unilatérale du secteur géographique d’intervention

La société RNP fait valoir que le secteur géographique d’intervention des marchandiseurs n’est pas un élément du contrat de travail, de sorte qu’elle pouvait le modifier sans leur consentement et que celui-ci évoluait d’ailleurs sans cesse en fonction des demandes de ses clients, les laboratoires pharmaceutiques. Il s’agissait pour elle de redessiner les secteurs pour les adapter à la demande des clients comme il avait toujours été d’usage de le faire, et de les optimiser dans un souci de rentabilité.

M. X fait valoir que, contrairement à ce que l’employeur prétend, si les pharmacies à visiter lors d’une campagne pouvaient varier selon les souhaits des laboratoires, son secteur géographique d’intervention résultant de la liste des pharmacies confiées n’était, lui, pas modifié.

Sauf dispositions contractuelles contraires, le secteur géographique d’intervention d’un salarié ne constitue pas un élément de son contrat de travail, de sorte que sa modification ne constitue pas en soi une modification du contrat de travail.

Si la détermination du secteur géographique d’activité du marchandiseur étalagiste n’est effectivement pas en soi un élément de son contrat de travail, la modification de son secteur géographique entraînant une modification de sa rémunération caractérise en revanche une modification de son contrat de travail.

Il est établi en l’espèce que la nouvelle sectorisation imposée au salarié, en augmentant l’étendue géographique de son secteur et le nombre de points de vente qu’il comportait, 220 au lieu de 176, était de nature selon les campagnes et le nombre et l’emplacement des points de vente ciblés à augmenter ses temps de déplacement et à diminuer le nombre de points de vente visités, ce qui était de nature à entraîner une baisse non hypothétique du nombre de points de vente ciblés couverts et par suite une baisse de sa rémunération variable. Elle emportait bien dès lors, au-delà d’un changement

de ses conditions de travail qui ne pouvait en tout état de cause lui être imposé unilatéralement au regard de son statut protecteur, une modification de son contrat de travail, en violation de son statut protecteur.

8- Sur la modification unilatérale des modalités de remboursement des frais professionnels

Il est établi que suivant les règles internes en vigueur, le salarié percevait des frais de mission remboursés forfaitairement, sans justificatif, qui le dédommageait notamment de ses frais de déplacement.

Dans sa lettre d’observation adressée à la société RNP le 24 novembre 2011 suite au contrôle effectué, l’inspecteur du recouvrement de l’URSSAF, après avoir :

. Rappelé :

— qu’en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel ;

— que selon l’article 4 de l’arrêté du 20 décembre 2002, lorsque le travailleur salarié est contraint d’utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l’indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l’administration fiscale ;

— que lorsque les indemnités kilométriques allouées aux salariés sont supérieures à celles fixées par le barème fiscal, le dépassement doit être réintégré dans l’assiette des cotisations en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à moins que l’employeur ne produise des justificatifs démontrant que l’allocation a été utilisée conformément à son objet ;

— qu’en ce qui concerne les frais de repas pris au restaurant par les salariés en déplacement professionnel, l’indemnisation peut être effectuée sous la forme du remboursement des dépenses réelles ou d’allocations forfaitaires ;

— que si les circonstances de fait sont établies (salarié en déplacement professionnel hors des locaux de l’entreprise et conditions de travail l’empêchant de regagner sa résidence ou son lieu de travail pour le repas le contraignant à prendre ses repas au restaurant, de sorte qu’il est exposé à des frais supplémentaires), si aucune déduction forfaitaire spécifique n’est appliquée, les allocations sont réputées utilisées conformément à leur objet jusqu’aux montants fixés par les arrêtés en vigueur ;

— que selon l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002, sont réputées utilisées conformément à leur objet les allocations destinées à compenser les dépenses supplémentaires de repas pour la fraction qui n’excède pas 16,60 euros à compter du 1^er janvier 2009 et 16,80 euros à compter du 1^er janvier 2010 ;

— que lorsque les indemnités de repas allouées aux salariés sont supérieures aux limités d’exonération, le dépassement doit être réintégré dans l’assiette des cotisations en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à moins que l’employeur ne produise des justificatifs démontrant que l’allocation a été utilisée conformément à son objet ;

. Constaté que la société verse à ses salariés en déplacement des indemnités globales représentatives de remboursement de frais kilométriques et de repas calculées en fonction de la mission effectuée par ceux-ci auprès des clients et qu’elle n’a pu produire lors du contrôle aucun justificatif probant permettant le calcul des indemnités kilométriques et permettant le remboursement d’indemnités de

repas ;

. N’a notifié aucun redressement relatif aux indemnités ainsi versées.

Après ce contrôle, la société RNP a décidé de modifier les modalités de remboursement des frais de déplacement des salariés, l’indemnité globale versée pour le transport et les repas incluse dans les frais de mission étant remplacée par l’allocation d’indemnités kilométriques sur la base du barème fiscal et de primes de panier ou l’attribution de tickets-restaurants.

M. X n’allègue pas que l’employeur aurait mis fin, sans dénonciation régulière préalable, aux conditions antérieures de prise en charge des frais professionnels, mais soutient que les frais professionnels constituaient un élément de sa rémunération, de sorte qu’en modifiant sans son accord les modalités de leur prise en charge, il a modifié son contrat de travail.

Il incombe au salarié qui invoque une modification de son contrat de travail d’en rapporter la preuve.

Les frais de déplacement qui étaient versés aux salariés selon les règles internes en vigueur avant le 1^er mars 2012 ayant pour objet de compenser les frais supplémentaires qu’ils supportaient du fait du caractère itinérant de leurs fonctions, étant contraints d’utiliser leur véhicule personnel pour se rendre dans les différentes officines et de prendre des repas hors de l’entreprise et de leur domicile personnel, constituent un remboursement de frais et non un complément de salaire, peu important que la base forfaitaire retenue par l’employeur pour le calcul de ces remboursements de frais ait été plus élevée que les barèmes fixés réglementairement, dès lors qu’il n’est pas démontré que les sommes qui leur étaient versées à ce titre étaient significativement supérieures aux frais réellement exposés, la simulation très imprécise dont M. X se prévaut, ne suffisant pas à en rapporter la preuve.

Si l’employeur peut, dans l’exercice de son pouvoir de direction, et sauf si elles sont contractuellement prévues, modifier les conditions de prise en charge des frais professionnels sans l’accord du salarié, tel n’est pas le cas cependant lorsque celui-ci bénéficie d’un statut protecteur.

En l’espèce, les modalités de prise en charge des frais professionnels du salarié par l’employeur ne sont pas prévues par le contrat de travail.

M. X est en conséquence mal fondé à soutenir qu’en modifiant unilatéralement les modalités de remboursement de ses frais de déplacement, son employeur a modifié unilatéralement son contrat de travail.

Il est en revanche fondé à soutenir que celui-ci a ainsi procédé unilatéralement à un changement de ses conditions de travail, en violation de son statut protecteur.

9- Sur le non-respect du droit au paiement du salaire

Aux termes de l’article 44 de la convention collective :

1°En cas de maladie dûment constatée, les absences qui en résultent donnent au salarié, à condition qu’il perçoive les prestations maladie ou une pension d’invalidité de la sécurité sociale, le droit à la perception d’une indemnité complémentaire à la charge de l’employeur, calculée de telle sorte que l’ensemble (prestations maladie plus indemnité complémentaire) atteigne un total égal à 80% du salaire réel.

Doit entrer dans le calcul du montant des prestations maladie la somme de celles dont l’intéressé bénéficie non seulement au titre du régime général de la sécurité sociale, mais, éventuellement, de tout autre régime complémentaire.

Cette indemnité complémentaire sera due pendant une durée maximum de : 5 mois, après 7 ans de présence effective, à la date du premier jour de maladie.

2° A la date d’expiration du droit à la perception de l’indemnité complémentaire, prévue au paragraphe 1°, le salarié bénéficiera du droit à la perception d’une nouvelle indemnité complémentaire, à la charge de l’employeur, calculée de telle sorte que l’ensemble (prestations maladie plus indemnité complémentaire) atteigne un total égal à 70% du salaire réel.

Cette indemnité complémentaire sera due pendant une durée maximum de :…4 mois, après 5 ans de présence effective, à la date du premier jour de maladie.

Par ailleurs, il résulte de l’article L. 1226-4 du code du travail qu’à l’issue du délai préfix d’un mois à compter de la date du second examen médical prévu à l’article R. 462-31, l’employeur, est tenu, en l’absence de reclassement ou de licenciement du salarié déclaré inapte, de reprendre le paiement du salaire.

L’employeur devait verser au salarié la fraction insaisissable des sommes dues au titre du maintien du salaire pour la période du 1^er novembre 2012 au 26 décembre 2012, dès que le droit aux prestations maladie de la sécurité sociale avait été reconnu au salarié pour cette période.

M. X ayant été déclaré inapte à l’issue d’un second examen médical en date du 7 janvier 2013, pouvait prétendre en outre à la reprise du paiement de son salaire à compter du 8 février 2013.

Or, il est établi par les bulletins de salaire produits :

— que l’employeur a procédé au mois de novembre 2012 à un nouveau calcul des salaires du salarié pour la période du 1^er mars au 31 octobre 2012 sur la base d’un salaire fixe pour 131,25 heures de travail par mois, de la prime d’ancienneté calculée sur ce salaire et de commissions calculées selon lui selon les règles antérieurement appliquées et a effectué à ce titre une retenue sur le salaire de celui-ci du mois de novembre 2012 aboutissant à un salaire brut négatif (-205,57 euros) ;

— qu’il lui a versé un salaire brut de 827,44 euros au mois de décembre 2012 ;

— qu’il ne lui a versé aucun salaire de janvier à mai 2013 ;

— qu’il lui a payé une somme de 22,99 euros en juin 2013 pour un salaire brut de 1 255,46 euros, du fait d’une reprise pour trop-perçu ;

— qu’il lui a payé une somme de 936,75 euros en juillet 2013 pour un salaire brut de 602,23 euros ;

— qu’il lui a payé une somme de 2 473,45 euros en août 2013 pour un salaire brut de 2 661,42 euros ;

— qu’il n’a régularisé les sommes qu’il lui devait au titre de la reprise du paiement du salaire qu’après réception de la convocation adressée le 20 août 2013 par la formation de référé du conseil de prud’hommes, saisie à cette fin par M. X, lui versant alors le 30 septembre 2013 un salaire brut de 16 112,92 euros.

L’employeur a ainsi manqué à ses obligations légales et conventionnelles relatives au paiement du salaire.

10- Sur l’absence de convocation aux réunions des délégués du personnel et du comité d’entreprise

M. X a été élu délégué du personnel suppléant et membre suppléant du comité d’entreprise.

Le mandat représentatif n’est pas suspendu en cas de maladie.

Il est établi par les procès-verbaux des réunions du comité d’entreprise produits par M. X, qu’il était présent aux réunions des 15 novembre 2011, 2 décembre 2011, 20 janvier 2012, 13 février 2012 et 5 mars 2012 et n’était pas présent aux réunions du comité d’entreprise des 23 avril 2012, 30 mai 2012 et 3 juillet 2012.

Si l’employeur justifie par le constat d’huissier du 19 juin 2013 qu’il produit que le salarié a bien été convoqué aux réunions du comité d’entreprise des 30 mai 2012, 29 juin 2012, 3 juillet 2012, 5 octobre 2012, 14 décembre 2012, 9 et 10 janvier 2013, 28 février 2013, 6 mars 2013, 30 avril 2013 et 30 mai 2013, il ne justifie pas en revanche avoir convoqué celui-ci à la réunion du comité d’entreprise du 23 avril 2012.

Par ailleurs, selon l’article L. 2315-8 du code du travail, les délégués du personnel sont reçus collectivement par l’employeur au moins une fois par mois. Alors que la tenue d’une réunion mensuelle des délégués du personnel s’impose par suite à l’employeur, la société Cegedim Média ne justifie pas avoir informé M. X de la tenue de ces réunions.

L’employeur a ainsi manqué à ses obligations légales.

11- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Le salarié a un intérêt à agir en résiliation de son contrat de travail, à charge pour la cour d’apprécier la réalité et la gravité des manquements de l’employeur à ses obligations invoqués à l’appui de cette prétention, peu important que ce contrat ait été suspendu par un congé maladie à compter du 27 mars 2012.

Le contrat de travail d’un salarié ne peut être modifié qu’avec son accord exprès et, s’agissant d’un salarié protégé, aucun changement de ses conditions de travail ne peut intervenir sans son accord.

Lorsque le salarié protégé refuse le changement de ses conditions de travail ou la modification de son contrat de travail, l’employeur doit soit le rétablir dans son emploi et ses conditions de travail antérieures, soit engager une procédure de licenciement et demander à l’inspecteur du travail l’autorisation de le licencier.

S’il n’est pas démontré que la modification de la structure de la rémunération de M. X lui était défavorable, il est établi que la société RNP a imposé au salarié sans son accord une modification de son temps de travail consistant en la mise en oeuvre au 1^er mars 2012 d’une convention de forfait en jours sur l’année, l’a rémunéré d’office sur cette base, lui a attribué unilatéralement un nouveau secteur d’intervention qui avait pour conséquence prévisible une baisse de sa rémunération, a maintenu sa position malgré le refus clairement exprimé à deux reprises par le salarié, a fait pression sur les salariés qui refusaient de signer les nouveaux contrats de travail en annonçant et en mettant en oeuvre des licenciements, n’est revenu sur les modifications du contrat de travail imposées unilatéralement au salarié qu’après ordonnance de référé, en refusant toutefois de remettre en cause la nouvelle sectorisation qui modifiait non seulement les conditions de travail de l’intéressé mais également son contrat de travail par ses incidences sur sa rémunération et a enfreint les dispositions légales et conventionnelles relatives au paiement du salaire.

Ces faits constituent des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail demandée le 18 février 2013, peu important que le contrat de travail n’ait été rompu que le 15 janvier 2014. après avoir été suspendu de manière quasi-ininterrompue à compter du 27 mars 2012 en raison de congés maladie.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à effet à la date du licenciement, le 15 janvier 2014, lequel est dès lors sans objet.

M. X ayant le statut de salarié protégé à la date de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et les manquements de l’employeur retenus par la cour comme justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire ayant été commis alors que les mandats de l’intéressé étaient en cours ou pour les derniers d’entre eux avant l’expiration de la période de protection, cette résiliation produit les effets d’un licenciement nul. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

12- Sur l’indemnité pour licenciement nul

Eu égard à l’âge du salarié au moment de la rupture de son contrat de travail, 47 ans, de son ancienneté de plus de 26 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération à laquelle il pouvait prétendre, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice matériel et moral qu’il a subi en lui allouant la somme de 70 900 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

13- Sur l’indemnité de préavis

M. X est bien fondé à prétendre à l’indemnité de préavis de deux mois prévue par l’article 49 de la convention collective, qui, non discutée en son montant, est justifiée par les pièces produites. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à la salariée la somme de 5 252 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 525 euros au titre des congés payés afférents.

14- Sur le solde d’indemnité conventionnelle de licenciement

M. X, qui a perçu une indemnité de licenciement de 28 646,90 euros, revendique un solde d’indemnité de licenciement de 1 050 euros.

La société Cegedim Média ne soulève aucun moyen à l’appui de son appel de la disposition du jugement ayant fait droit à cette demande.

Pour calculer l’indemnité de licenciement due au salarié, l’employeur a retenu une ancienneté à compter du 2 février 1987. Il est cependant établi que le salarié est entré dans l’entreprise le 1^er février 1986 et y a travaillé du 1^er au 28 février 1986, avant d’effectuer son service militaire, à l’issue duquel il a repris son poste. L’article 43 de la convention collective prévoyant que le service militaire n’est pas déductible de l’ancienneté, M. X est bien fondé à se prévaloir d’une ancienneté à compter du 1^er février 1986 et, en conséquence, sur le fondement de l’article 50 de la convention collective, d’un complément d’indemnité de licenciement de 1 050 euros.

Il convient en conséquence de confirmer de ce chef le jugement entrepris.

15- Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire

Il est établi que M. X, qui devait bénéficier du maintien du salaire selon les dispositions conventionnelles pour la période du 5 avril 2012 au 4 janvier 2013, n’a perçu aucun salaire pour le mois de décembre 2012, alors qu’une fraction de celui-ci était insaisissable, ce qui lui a causé, par la situation de précarité qui en est résulté pour lui, un préjudice que la cour fixe à la somme de 500 euros. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner l’employeur à payer ladite somme à titre de dommages-intérêts au salarié.

16- Sur la demande de dommages-intérêts pour non-paiement des heures de délégation et des heures des heures passées en réunion des représentants du personnel

Selon l’article L. 2315-1 du code du travail, l’employeur laisse aux délégués du personnel le temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions dans les limites d’une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder quinze heures par mois dans les entreprises d’au moins cinquante salariés.

Selon l’article L. 2325-6 du code du travail, l’employeur laisse aux membres titulaires du comité d’entreprise le temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions dans les limites d’une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder vingt heures par mois.

Toutefois ces crédits d’heures, sauf disposition conventionnelle ou usage plus favorable, ne bénéficient qu’aux seuls élus titulaires. Le représentant du personnel suppléant bénéficie seulement, lorsqu’il remplace un titulaire, du crédit d’heures de ce dernier.

Selon l’article L. 2315-11 du code du travail, le temps passé par les délégués du personnel, titulaires ou suppléants, aux réunions avec l’employeur est rémunéré comme temps de travail.

Il n’est pas établi que M. X, élu délégué du personnel suppléant, a remplacé un délégué du personnel titulaire ou a assisté à des réunions des délégués du personnel avec l’employeur . Il n’est pas établi non plus qu’étant membre du comité d’entreprise suppléant, il ait eu à remplacer un membre du comité d’entreprise titulaire dans ses fonctions. Il ne peut dès lors légalement prétendre au paiement d’heures de délégation ou d’heures passées en réunion avec l’employeur.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société RNP, aujourd’hui dénommée la société Cegedim Média, à payer à M. C X la somme de 2 625 euros à titre de dommages-intérêts pour non-paiement des heures de délégation et débouter le salarié de sa de sa demande de dommages-intérêts pour non-paiement d’heures de délégation et d’heures passées en réunion de représentants du personnel.

17- Sur l’indemnité d’occupation du domicile

Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition.

M. X établit par le tableau de livraison, le mail et les attestations qu’il produit qu’il devait utiliser une partie de son domicile personnel à des fins professionnelles pour y stocker du matériel professionnel.

L’employeur ne justifie pas l’avoir indemnisé de cette sujétion par le versement des frais de mission.

C’est par une juste appréciation des éléments de la cause que le conseil de prud’hommes a fixé cette indemnité d’occupation à la somme de 3 120 euros. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer ladite somme au salarié.

18- Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il sera statué sur les dépens et les frais irrépétibles dans les termes du dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

CONSTATE que la société appelante, immatriculée au registre de commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Nanterre sous le numéro 602006306, se dénomme désormais la société Cegedim Média et non plus la société Réseau National de Promotion (RNP),

REJETTE la demande de sursis à statuer de la société Cegedim Média,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 1^er mars 2016 sauf en ce qu’il a débouté M. C X de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire et en ce qu’il a condamné la société RNP, aujourd’hui dénommée la société Cegedim Média, à payer à M. C X la somme de 2 625 euros à titre de dommages-intérêts pour non-paiement des heures de délégation,

Et statuant à nouveau sur ces chefs,

CONDAMNE la société Cegedim Média à payer à M. C X la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire,

DÉBOUTE M. C X de sa demande de dommages-intérêts pour non-paiement d’heures de délégation et d’heures passées en réunion de représentants du personnel,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Cegedim Média à payer à M. C X la somme de 2 000 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel, en sus de la somme de 1 000 euros allouée par le conseil de prud’hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance,

CONDAMNE la société Cegedim Média aux dépens d’appel.

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,