RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 20 avril 2017

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/10637

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 12 juin 2014 par le conseil de prud’hommes de PARIS -section encadrement- RG n° 13/04410

APPELANT

Monsieur B X, ayant-droit de G-H I, décédé

XXX

XXX

représenté par M^e Y DE KERVERSAU, avocat au barreau de PARIS, P0016

INTIMÉE

XXX

XXX

XXX

représentée par Monsieur G-Z MERIAUX (administrateur et membre du comité de surveillance), assisté de M^e Aymeric HAMON, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, 1702

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 5 janvier 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine SOMMÉ, président de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président de chambre

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Laure TOUTENU, vice-présidente placée

Greffier : Madame Marine POLLET, lors des débats ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marine POLLET, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

G-H I a été engagé par la société DNCA Finance, qui a pour activité la gestion de portefeuilles pour le compte de toute personne physique ou morale, la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tout tiers, en qualité de directeur administratif et financier à compter du 1^er novembre 2000 sans contrat écrit. Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié percevait une rémunération fixe mensuelle brute de 10 000 €, hors avantages en nature, à laquelle s’ajoutait une rémunération variable. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des sociétés financières.

Le 1^er janvier 2007, G-H I est devenu secrétaire général.

Le 19 octobre 2009, aux termes d’une délibération du conseil d’administration, G-H I a été nommé directeur général délégué de la société DNCA Finance.

Par ailleurs, G-H I a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec la SA DNCA Finance Luxembourg pour occuper les fonctions de manager secrétaire général à compter du 1^er janvier 2011.

Le salarié a été placé en arrêt maladie le 19 mars 2012 jusqu’au 20 avril 2012. Son arrêt de travail a été prolongé à plusieurs reprises jusqu’au 30 novembre 2012.

Par lettre du 5 novembre 2012, G-H I a demandé au directeur général de la société DNCA Finance la régularisation de ses indemnités de prévoyance, estimant qu’elles étaient en deçà des montants contractuels, et de la part variable de sa rémunération faisant valoir que celle-ci, qui lui était payée chaque année au mois de janvier, ne lui avait pas été versée en janvier 2012.

Par lettre du 23 novembre 2012, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 décembre 2012 avec mise à pied conservatoire.

Par lettre du même jour, il a été convoqué devant le conseil d’administration de la société DNCA Finance du 28 novembre 2012 afin de présenter ses observations sur le projet de révocation de ses fonctions de directeur général délégué.

Le 27 novembre 2012, la société DNCA Finance Luxembourg lui a notifié la résiliation de son contrat de travail avec un préavis de deux mois.

Par lettre du 27 novembre 2012, G-H I a informé la société DNCA Finance que son état de santé ne lui permettait pas de se présenter devant le conseil d’administration. Pour un motif identique, il a indiqué, par lettre du 3 décembre 2012, qu’il ne se présenterait pas à l’entretien préalable du 4 décembre 2012.

Par lettre du 12 décembre 2012, la société DNCA Finance lui a notifié son licenciement pour faute grave pour s’être «'octroyé des primes … en dehors de toute autorisation de quiconque’ … pouvant parfois aller jusqu’à 100 000 € », avoir conclu un partenariat commercial avec la société d’édition du Palio sans intérêt commercial pour DNCA Finance et pour avoir présenté des «'notes de frais excessives et injustifiées, auto-validées'».

Ces griefs ont été contestés par le salarié par lettre adressée à son employeur le 19 décembre 2012.

Le 10 avril 2013, G-H I a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 10 avril 2013 de demandes d’indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice distinct, de rappel de rémunération variable et de remboursement d’indemnités de prévoyance.

Le 22 janvier 2014, le salarié s’est vu notifier par la caisse régionale d’assurance maladie d’Ile de France un titre de pension d’invalidité de catégorie 2 à effet du 1^er janvier 2014.

Par jugement rendu le 12 juin 2014, notifié le 26 septembre suivant, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté G-H I de l’ensemble de ses demandes.

G-H I a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration du 1^er octobre 2014.

A la suite du décès de G-H I, survenu le 8 juillet 2016, M. B X, venant aux droits de ce dernier en sa qualité de légataire universel, a repris l’instance.

Aux termes de ses conclusions visées par le greffier le 5 janvier 2017 et soutenues oralement, M. X demande à la cour :

— d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions

— de prononcer la nullité du licenciement de G-K I pour discrimination liée à son état de santé';

— subsidiairement, de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse

— de condamner la société DNCA Finance à payer à M. X, venant aux droits de G-H I,'les sommes suivantes':

• 136 821,42 € à titre de rappel de salaire au titre de l’exercice 2011'et 13 682,14 € au titre des congés payés afférents, subsidiairement 100 000 € et 10 000 € au titre des congés payés afférents, et ce avec intérêt au taux légal à compter du 31 janvier 2012'; • 84 431,24 € au titre des indemnités de prévoyance perçues par la société DNCA Finance pour le compte de G-H I de la société A entre le 19 mars et le 13 décembre 2012'; • 14 794,52 € à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire et 1 479,45 € pour les congés payés afférents'; • 180 000 € à titre d’indemnité de préavis contractuel et 18 000 € de congés payés afférents, sous déduction des indemnités journalières de sécurité sociale et de prévoyance perçues par G-H I au titre de la suspension de son contrat de travail pour maladie (91 605,60 €)'; • 195 000 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement'; • ces quatre dernières condamnations produisant intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes'; • 650 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L. 1235-3 du code du travail'; • 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice indépendant du licenciement'; • 20 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile'; • ces trois dernières sommes portant intérêt au taux légal à compter de la condamnation à intervenir';

— ordonner la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil, à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes';

— condamner la société DNCA Finance en tous les dépens de première instance et d’appel';

débouter la société DNCA Finance de toute demande plus ample ou contraire';

Par conclusions visées par le greffe et soutenues oralement le 5 janvier 2017, la société DNCA Finance demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de débouter M. X, venant aux droits de G-H I, de l’ensemble de ses demandes et de condamner l’appelant au paiement de la somme 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée en ces termes':

« […] Vous nous avez écrit un courrier en date du 5 novembre 2012 demandant « le paiement de la partie variable de ma rémunération qui m’est habituellement et chaque année payée au mois de janvier et ne l’a pas été en janvier 2012 ».

Nous avons été particulièrement surpris par la nature de cette demande car, à aucun moment, il n’a été convenu une telle « partie variable de rémunération ».

À cette occasion et après enquête, nous avons découvert que vous vous étiez octroyé des primes et ce en dehors de toute autorisation de quiconque.

Il apparaît en effet que, sans en référer à personne, vous donniez instruction à notre comptable (la comptabilité étant externalisée auprès de la société JPA) , de payer des primes à votre profit, celles-ci pouvant parfois aller jusqu’à 100'000 € (cf. bulletin de paye d’août 2011). Or, au cas particulier, il s’avère que cette attribution 2011 n’était nullement prévue sur le document écrit de votre main concernant les primes, document qui avait été transmis à la direction.

Il est établi que vous avez créé tout seul la règle consistant à vous auto attribuer ces primes, et ce sans aucun fondement.

Par ailleurs, contrairement à vos affirmations, cette auto attribution n’était pas faite « en début d’année » puisque sur ces dernières années, nous avons constaté que la date de versement de ces primes était variable et pouvait aussi se situer en milieu d’exercice.

En 2009 par exemple, vous avez fait annuler l’édition de votre bulletin de paye laquelle ne contenait aucune prime, pour la remplacer pour un bulletin de paye mentionnant « une prime exceptionnelle » de 60'000 € !

L’analyse des instructions que vous donniez à notre comptable est, à cet égard, tout à fait éclairante sur la connaissance que vous aviez de cette absence d’autorisation, puisque, la plupart du temps, vous aviez pris la précaution de rédiger vos instructions concernant votre propre bonus de façon manuscrite, alors que celle des gérants figurait explicitement dans les tableaux de prime.

De plus fort, vous sachant fautif, vous avez même sciemment dissimulé l’information concernant votre bonus 2010 en supprimant toute mention de celui-ci sur le mail d’instruction du 6 août 2010 transmis à notre comptable, dans la version que vous lui avez renvoyé le 8 septembre 2010, celle-ci ne faisant plus mention de la ligne concernant votre bonus qu’il contenait pourtant à l’origine.

L’examen comparatif des différentes appellations que vous avez données à cet avantage pécuniaire démontre, sans contestation possible, l’absence de tout fondement ou règle justifiant leur octroi en votre faveur : « rémunération variable » (votre courrier du 5 novembre 2012), « bonus » (tableau Excel), et « prime exceptionnelle » (bulletin de paye).

C’est auto-attribution de prime fonde à elle seule un licenciement pour faute grave.

Néanmoins, notre enquête nous a également conduit à trouver d’autres anomalies, dont à titre d’exemple :

' un partenariat hauteur de 17'940 € sur deux ans avec la société d’édition du Palio sans aucun intérêt commercial pour DNCA Finance dont personne n’avait connaissance dans la société, et sans autorisation du responsable du développement. Or non seulement vous n’aviez aucune compétence pour prendre des décisions de dépenses en matière de communication, mais il apparaît en outre que cette maison d’édition a, par la suite, édité votre dernier livre publié en 2012 ;

' des notes de frais excessives et injustifiées, auto-validées, telles que le nettoyage pour 550 € de votre Bentley personnelle, des dîners sans dénomination de clients, etc …

Ces agissements et manquements constituent autant de manquements graves aux obligations de loyauté inhérente à toute relation de travail, aggravés du fait de votre fonction au sein de DNCA. Un tel constat rendant impossible votre maintien au sein de DNCA Finance.

[…]'».

M. X ès qualités soutient que le motif réel du licenciement de G-H I ne peut résulter que de la décision de l’employeur de se séparer d’un salarié très bien rémunéré devenu brusquement improductif dès le début de l’année 2012 du fait d’un très grave problème de santé, connu de tous depuis quelques mois à la date de son arrêt de travail précédant l’intervention chirurgicale qu’il a subie en avril 2012. Il fait valoir que la discrimination à raison de son état de santé subie par le salarié s’est manifestée par la diminution unilatérale de sa rémunération, par la privation de ses fonctions de secrétaire général en janvier 2012, par le motif fallacieux de son licenciement et par la privation d’une partie importante de ses indemnités de prévoyance encaissées par l’employeur. M. X en conclut que le licenciement prononcé à l’encontre de G-H I est nul en application des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail.

La société DNCA Finance conteste que sa décision de licencier G-H I soit liée à l’état de santé de ce dernier, affirme que le salarié était parfaitement d’accord avec le changement d’intitulé de ses fonctions de directeur général à la place de secrétaire général, qui mettait en avant ses fonctions de gouvernance qui avaient largement absorbé celles de secrétaire général, que le premier arrêt de travail de G-H I est intervenu trois mois après ce changement, que le salarié s’est auto attribué une prime de 100 000 € en août 2011, de sorte qu’aucune somme n’est due pour 2011, enfin qu’aucune somme n’est due au titre des indemnités complémentaires de prévoyance, qu’en effet le salarié augmente artificiellement l’assiette de calcul de son revenu de remplacement en y intégrant la prime de 100 000 € qu’il s’est attribuée sans autorisation en août 2011 et qui fonde pour partie son licenciement pour faute grave.

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son état de santé.

En vertu de l’article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions qui précèdent, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

G-H I a été placé en arrêt de travail à compter du 19 mars 2012 et aucune pièce n’est produite démontrant que la société DNCA Finance était informée de ses problèmes de santé à une date antérieure. Par ailleurs il n’est pas justifié que le salarié ait émis une quelconque protestation préalablement ou à la suite du changement d’intitulé de ses fonctions lorsqu’il a été nommé directeur général délégué par le conseil d’administration de la société DNCA Finance lors de la réunion de celui-ci du 19 octobre 2009.

Ces faits ne sont donc pas établis.

Le grief de défaut de versement de la rémunération variable est directement lié au motif principal du licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de G-H I, qui est celui de l’octroi sans autorisation de primes substantielles.

A cet égard la société DNCA Finance soutient que G-H I, qui était seul responsable des questions de finances, de paye, de comptabilité, de contrôle interne et juridique, et qui était l’interface avec le cabinet comptable JPA auprès duquel la paye était externalisée, a dissimulé le versement de plusieurs primes en sa faveur par divers procédés, ainsi en faisant annuler l’édition d’un bulletin de paye en décembre 2009, ne mentionnant aucune prime, pour le remplacer par un bulletin mentionnant une prime exceptionnelle de 60 000 €, envoyé au cabinet comptable externe, en adressant à celui-ci un courriel en août 2010 comportant, sur la version papier de ce courriel, une annotation manuscrite précisant le concernant «'65 000'€'», alors même qu’ultérieurement, dans le fichier joint au courriel qu’il a adressé le 9 décembre 2010 à l’actionnaire de référence de la société DNCA, la banque Leonardo, transmettant le fichier des rémunérations des managers de la société pour l’année 2010, ne figure pas cette prime de 65 000 € que le salarié s’est attribuée en dehors de toute validation par la société, que de même il a donné instruction au cabinet comptable de lui attribuer une prime de 100 000 € en août 2011 sans autorisation et en falsifiant les informations.

La société DNCA Finance conteste l’existence d’un usage relatif aux primes que G-H I s’est auto-attribué, les conditions de généralité, constance et fixité n’étant pas réunies et affirme que seule la prime de 100 000 €, qui lui était versée annuellement, revêt un caractère de fixité. Elle conteste également l’affirmation selon laquelle la rémunération variable revendiquée par le salarié aurait été validée par le conseil d’administration, soulignant notamment que quand bien même cette rémunération aurait été budgétée prévisionnellement, elle n’a pas été autorisée.

M. X soutient que la société DNCA Finance a toujours pratiqué la plus grande opacité en matière de rémunération, que les attributions de primes donnaient lieu périodiquement à des négociations, ordres et contre-ordres lors de chaque période d’attribution, différentes selon la nature des fonctions des salariés et/ou dirigeants, que les annulations et modifications de bulletins de paie étaient donc nombreuses chaque fois. Il fait valoir que la rémunération de G-H I reprise dans les budgets prévisionnels a été approuvée et validée par le conseil d’administration, qu’un usage s’était instauré entre les parties suivant lequel le salarié bénéficiait d’une prime annuelle payée la plupart du temps sous forme d’avances en cours d’exercice et, pour le solde, au début de l’année suivante. Il souligne que la prime de 100'000 €, payée au mois d’août 2011, après la cession de la majorité du capital de DNCA au profit de TA Associates, a bien été prise en compte par l’employeur à l’occasion de la déclaration de la maladie de G-H I. L’appelant affirme qu’aucune des pièces communiquées par l’employeur n’est de nature à démontrer « l’auto-attribution » de primes, ni à fortiori la dissimilation reprochée au salarié, et qu’elles procèdent de montages.

Il est constant qu’aucun écrit n’a été établi entre les parties formalisant la rémunération de G-H I. Les parties s’accordent sur le fait que celui-ci percevait un salaire mensuel fixe de 10'000 €, auquel s’ajoutait une prime annuelle versée en janvier de chaque année, qui s’est élevée à 100 000 € pour les exercices 2007 et 2008 comme il ressort des bulletins de paie de janvier 2008 et janvier 2009 versés aux débats, ces montants étant exprimés en brut.

Il résulte par ailleurs des explications des parties et de l’organigramme de la société DNCA Finance, que G-H I, directeur administratif et financier, secrétaire général et en dernier lieu directeur général délégué de la société, disposait des pouvoirs les plus étendus et était notamment le seul interlocuteur du cabinet d’expertise comptable JPA qui gérait la paie des salariés, étant souligné par ailleurs que la société DNCA Finance n’avait pas mis en place de procédure de contrôle de l’attribution des primes versées à ses salariés et dirigeants.

Aux termes de la lettre de licenciement, la société DNCA Finance qu’elle a découvert «'après enquête'» que M. X s’était octroyé des primes «'sans autorisation de quiconque'», soit aux termes des écritures des parties’d'un montant de :

—  60 000 € en décembre 2009

—  65 000 € en août 2010

—  100 000 € en août 2011.

La société DNCA Finance produit un courriel de G-H I adressé le 6 août 2010 à M. Y, du cabinet comptable JPA gérant les paies des salariés de l’entreprise, lui adressant les paies de décembre, auquel est joint un tableau mentionnant le concernant une prime de 60 000 €, un premier bulletin de paie du mois de décembre 2009 barré, ne comportant pas la mention de cette prime, et un autre bulletin de paie pour ce même mois de décembre mentionnant cette prime exceptionnelle de 60 000 €, dont à déduire un acompte de 40 000 €.

M. X soutient qu’il était fréquent que les bulletins de paie des salariés de l’entreprise soient modifiés mais n’en rapporte pas la preuve.

S’agissant de la prime litigieuse de 2010, la société DNCA Finance produit la version imprimée d’un courriel de G-H I adressée au cabinet comptable le 6 août 2010 (auquel est joint un tableau des primes attribuées aux gérants de fonds), précisant le montant et l’identité des bénéficiaires de primes ne figurant pas sur le tableau joint avec, sur la version imprimée de ce courriel remise au cabinet comptable, à la suite de cinq noms':

« Bibi = Z'!'» avec l’annotation suivante ajoutée manuscritement par G-H I': «'65 000 €'».

Puis suit cette phrase intégrée au message électronique': «'Bonnes vacances'! Faites une tournée en Bourgogne': bons vins et très bonne nourriture ». L’employeur produit un second courriel de G-H I, adressé le 8 septembre 2010 au cabinet comptable à la suite de son premier courriel du 6 septembre précédent, lequel ne comporte cependant plus ces deux phrases': «'Bibi = Z ….[jusqu’à] nourriture'». Il en ressort qu’après avoir imprimé la version remise au cabinet comptable portant mention manuscrite de la prime de 65 000 € attribuée à son profit, le salarié a effacé les mots «'Bibi = Z'» et donc toute trace sur le courriel le concernant personnellement.

En outre, comme le montre un courriel envoyé le 9 décembre 2010 par G-H I à M. D E, de la banque Leonardo, actionnaire de la société DNCA Finance, en vue de la cession réalisée en 2011, le salarié a adressé à ce dernier un tableau des rémunérations versées aux «'managers'» de DCNA sur lequel ne figure pas la prime de 65 000 € qu’il a perçue en août 2010, seule la prime annuelle de 100 000 € étant indiquée. Qui plus est G-H I a adressé le 20 décembre 2011 à M. D F, nouveau directeur administratif et financier, un courriel ayant pour objet «'rémunérations 2010'», avec en pièce jointe, un tableau des rémunérations versées aux salariés de la société DNCA Finance, sur lequel ne figure pas, là encore, la prime de 65 000 € dont il a bénéficié en août 2010, puisque les sommes indiquées comme étant perçues par lui sont les suivantes, salaires 2011': 120 000 €, «'bonus 2010'»': 100 000 € et avantage en nature':3 179 €, étant relevé qu’aucun élément ne vient corroborer l’affirmation de M. X selon lequel ces pièces seraient des «'montages'».

Enfin il n’est pas discuté que G-H I a perçu une prime de 100 000 € en août 2011, alors même qu’il avait déjà perçu son bonus annuel de 100 000 € en janvier 2011, sous la rubrique «'prime exceptionnelle'», comme les années précédentes à la même époque au titre de l’exercice précédent.

M. X invoque à tort l’existence d’un usage pour justifier le versement des primes litigieuses, dès lors que ne sont pas remplies en l’espèce les conditions de constance, fixité et généralité requises pour la reconnaissance d’un usage, au regard à tout le moins du caractère variable tant du montant des primes que de la date de leur versement.

Pour justifier du versement des primes litigieuses perçues par G-H I, M. X soutient encore que le montant de la rémunération budgétée qui figure dans les budgets prévisionnels de la société DNCA Finance, validés par le conseil d’administration, montre que cette rémunération a été approuvée par celui-ci.

Cependant il ne peut être déduit des montants budgétés de la rémunération du salarié, au demeurant basés sur des documents établis sous la responsabilité de celui-ci au regard des fonctions qu’il occupait, que les primes litigieuses ont été autorisées ni même approuvées par l’employeur, les montants budgétés, soit 322 000 € en 2009, puis 360 000 € en 2010 et 2011, ne correspondant pas aux sommes effectivement perçues par G-H I pour lesdits exercices.

Au vu de l’ensemble de ces éléments le premier grief invoqué dans la lettre de licenciement est établi.

M. X est donc mal fondé à soutenir, au soutien de la discrimination alléguée, que G-H I a été privé de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre.

Comme il sera examiné ci-après l’employeur est redevable de sommes au titre des indemnités de prévoyance perçues pour le compte du salarié. Cependant ce seul élément est insuffisant à laisser supposer l’existence d’une discrimination à raison de l’état de santé subie par le salarié.

En conséquence la demande de nullité du licenciement, présentée pour la première fois en cause d’appel, sera rejetée. Outre le grief d’auto-attribution de primes, qui a été jugé établi, la lettre de licenciement reproche à G-H I d’avoir conclu un partenariat à hauteur de 17 940 €, ne présentant pas d’intérêt commercial pour la société DNCA Finance, avec les éditions du Palio, sans autorisation du responsable du développement alors que le salarié n’avait pas compétence pour engager une telle dépense avec une société par ailleurs éditeur de son dernier livre.

Au regard des fonctions de directeur général délégué de G-H I, il ne peut être sérieusement soutenu que ce dernier n’avait pas compétence pour conclure un tel partenariat, dont l’absence d’intérêt commercial pour la société DNCA Finance n’est pas démontrée.

Ce grief n’est donc pas établi.

Il est enfin reproché à G-H I des notes de frais excessives et injustifiées, «'telles que le nettoyage pour 550 €'» de la «'Bentley personnelle'» du salarié et des «'dîners sans dénomination de clients'».

L’employeur ne produisant aucune pièce au soutien de ce grief, celui-ci n’est pas établi.

Il reste que le fait pour G-H I de s’être auto-attribué des primes sans autorisation caractérise un manquement à son obligation de loyauté, constitutif, au regard des fonctions qu’il exerçait et de son niveau élevé de responsabilités, d’une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise. Le licenciement pour faute grave du salarié est donc justifié.

Le jugement déféré sera dès lors confirmé en ce qu’il a débouté G-H I, aux droits duquel se trouve M. X, de ses demandes en paiement à titre d’indemnités de rupture, de rappel de salaire au titre de la mise à pied et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. X ès qualités, sollicite paiement de dommages et intérêts pour préjudice indépendant du licenciement, -demande dont G-H I a été débouté en première instance sans que le conseil de prud’hommes ne donne de motifs à sa décision-, en alléguant du caractère brutal et vexatoire de la rupture ainsi que de l’intention de nuire de l’employeur.

Cependant M. X qui ne justifie pas d’un préjudice moral subi par le salarié à raison de circonstances vexatoires ou d’une intention de nuire de l’employeur nullement démontrées, doit être débouté de sa demande d’indemnité à ce titre.

Sur le rappel de rémunération variable

M. X est mal fondé à solliciter un rappel de rémunération à titre principal de 136 821,42 €, représentant la différence entre les salaires perçus au titre de l’exercice 2011 et la rémunération «'budgétée et approuvée à hauteur de 360 000 €'», ce montant ne pouvant être considéré comme la rémunération convenue par les parties et autorisée par l’employeur comme il résulte des développements qui précèdent.

Il n’est pas davantage fondé à prétendre à titre subsidiaire à un rappel de 100 000 €, cette somme ayant été déjà versée au salarié en août 2011.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré qui a débouté M. X de ces chefs de demande.

Sur la demande au titre des indemnités de prévoyance

M. X soutient que le contrat de prévoyance souscrit par la société DNCA Finance auprès de la société A pour l’ensemble de ses salariés, prévoit qu’en cas d’arrêt de travail, il est versé au salarié, par l’intermédiaire de l’entreprise, de indemnités quotidiennes égales à 90'% du traitement de référence, lequel comprend le salaire fixe et les primes, ayant donné lieu au paiement de la cotisation au cours des douze derniers mois civils consécutifs précédant la date de l’événement ouvrant droit aux prestations. Il fait valoir qu’au titre de la période postérieure au licenciement de G-H I, notamment du 14 décembre 2012 au 5 janvier 2013, la société A a fait connaître à celui-ci que son salaire de référence communiqué par l’employeur selon les prévisions du contrat collectif était de 223 178,50 €, soit 611,45 € par jour, que l’assiette de calcul de ces indemnités était donc de 550,30 € par jour, après déduction des remboursements des indemnités journalières de sécurité sociale de 508,92 €, qu’il en résulte que du 19 mars au 13 décembre 2012, la société DNCA a perçu directement pour G-H I une somme de 137 408,40 € dont elle ne lui a reversé que celle de 52 995,12 €, que l’employeur est donc redevable à ce titre d’une somme de 84 413,24 €.

La société DNCA Finance affirme que M. X prend en compte dans la moyenne de salaires de référence de G-H I pour le calcul des indemnités de prévoyance, la prime de 100 000 € qu’il s’est auto-attribuée en août 2011, que ce faisant il augmente artificiellement l’assiette de calcul de son revenu de remplacement, que le salaire perçu par le salarié au cours des 12 derniers mois civils consécutifs précédent «'la date de l’événement'», soit de mars 2011 à février 2012, s’élève à 10 264 € par mois en excluant la prime auto octroyée litigieuse en août 2011, que l’application de la garantie du régime de prévoyance, soit 90'% de 10 264 €, donne un revenu de remplacement de 9 237 € bruts, soit après déduction des cotisations sociales, un revenu net de 7 390 €, qu’or G-H I a perçu chaque mois en moyenne la somme nette de 8 265 €, qu’il a donc perçu plus que le revenu de remplacement prévu par le régime de prévoyance.

Le contrat collectif de prévoyance souscrit par la société DNCA Finance auprès de la société A Assurances, prévoit qu’en cas d’incapacité de travail, il est réglé au salarié des indemnités quotidiennes égales à 90'% du traitement de référence, soit le «'salaire annuel brut, égal au montant du salaire ayant donné lieu à paiement de la cotisation, au cours des douze derniers mois civils consécutifs précédant la date de l’événement ouvrant droit aux prestations'».

En l’espèce G-H I ayant été en arrêt de travail à compter du 19 mars 2012, la période à prendre en considération pour le traitement de référence est celle de mars 2011 à février 2012 inclus.

Conformément aux stipulations du contrat de prévoyance, l’employeur a perçu pour le compte du salarié jusqu’au licenciement de celui-ci les indemnités de prévoyance auxquelles il pouvait prétendre.

Pour la période postérieure au licenciement, il résulte d’un décompte établi le 14 juin 2013 par la société A, qui a versé directement à G-H I ses indemnités de prévoyance pour la période indiquée soit du 14 décembre 2012 au 6 janvier 2013 inclus, que ses indemnités journalières se sont élevées à la somme de 550,30 € pour un salaire de référence de 223 178,56 €, soit 611,45 € par jour, dont à déduire les indemnités versées par la sécurité sociale s’élevant à 508,92 € par jour. Ce salaire de référence, qui a été communiqué à l’organisme de prévoyance par l’employeur, inclut nécessairement la prime de 100 000 € que le salarié s’est attribué en août 2011 et qu’il aurait du recevoir en janvier 2012 au titre de son bonus annuel, dont au demeurant la société DNCA Finance ne sollicite plus le remboursement au dernier état de ses écritures développées oralement devant la cour.

Au vu de ce décompte émanant de la société A, et en l’absence de toute pièce produite par la société DNCA Finance justifiant des sommes qu’elle a effectivement perçues pour le compte de G-H I, il doit être considéré que l’employeur a perçu, sur la base du traitement de référence qu’il a déclaré et après déduction des indemnités journalières de sécurité sociale, la somme de 137 408,40 € pour la période du 19 mars au 13 décembre 2012, représentant la différence entre les indemnités de prévoyance et les indemnités de la sécurité sociale. La société DNCA Finance qui n’a reversé au salarié sur cette période que la somme de 52 995,16 €, comme il ressort du bulletin de paie du mois de novembre 2012, doit dès lors être condamnée à verser à M. X la différence, soit la somme de 84 413,24 €, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société DNCA Finance de sa convocation devant le bureau de conciliation.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé sur ce chef de demande.

Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dus pour une année entière

La société DNCA Finance supportera les dépens de première instance et d’appel et sera condamnée en équité à payer à M. X la somme de 3 000 €.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté G-H I, aux droits duquel se trouve M. B X, de sa demande en paiement à titre d’indemnités de prévoyance ;

INFIRMANT le jugement de ce seul chef ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la SA DNCA Finance à payer à M. B X, en qualité d’ayant droit de G-H I les sommes de':

• 84 413,24 € à titre d’indemnités de prévoyance perçues pour le compte du salarié du 19 mars au 13 décembre 2012, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la SA DNCA Finance de sa convocation devant le bureau de conciliation ; • 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière ;

REJETTE le surplus des demandes ;

CONDAMNE la SA DNCA Finance aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT