Notification par LRAR aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 01 MARS 2017

(n° 025/2017, 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/23888, 15/23914

Décision déférée :

15/23888 : Ordonnance rendue le 28 Septembre 2015 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

15/23914 : Recours à l’encontre du procès verbal de visite et de saisie en date du 30 septembre 2015 dans les locaux et dépendances sis XXX

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, Philippe FUSARO, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assisté de N O, greffier lors des débats ;

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

Société CSP,

représentée par Madame Carole A, gérante

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d’Orléans sous le numéro 423 703 560

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Romain LAFONT, avocat au barreau de PARIS, toque B758

Ayant pour avocat plaidant M^e Antoine LANDON, avocat au barreau des Hauts Seine, toque : NAN 1701

Société DPLP,

représentée par Madame Carole A, gérante

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d’Orléans sous le numéro 492 988 746

XXX

Centre commercial Carrefour

XXX

Représentée par M^e Romain LAFONT, avocat au barreau de PARIS, toque B758

Ayant pour avocat plaidant M^e Antoine LANDON, avocat au barreau des Hauts Seine, toque : NAN 1701

Société DLP,

représentée par Madame Carole A, gérante

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d’Orléans sous le numéro 440 283 034

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Romain LAFONT, avocat au barreau de PARIS, toque B758

Ayant pour avocat plaidant M^e Antoine LANDON, avocat au barreau des Hauts Seine, toque : NAN 1701

Société JLDP,

représentée par Madame Carole A, gérante

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d’Orléans sous le numéro 514 138 247

XXX

Centre commercial Auchan

XXX

Représentée par M^e Romain LAFONT, avocat au barreau de PARIS, toque B758

Ayant pour avocat plaidant M^e Antoine LANDON, avocat au barreau des Hauts Seine, toque : NAN 1701

Appelantes et demanderesses au recours

et

DIRECTION NATIONALE D’ENQUÊTES FISCALES

XXX

XXX

Représentée par Frédéric IANNUCCI, administrateur général des finances publiques, chargé de la direction nationale d’enquêtes fiscales

Représentée et ayant pour avocat plaidant M^e I DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Intimée et défenderesse au recours

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 02 novembre 2016, les conseils et les représentants des parties,

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 18 janvier 2017, le délibéré ayant été prorogé au 1^er Mars 2017 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

Le 28 septembre 2015, le vice-président, juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) de PARIS a rendu une ordonnance en application des articles L. 16 et L. 16 B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre de :

La SARL à associé unique E MONTREUIL, représentée par M. B C dont le siège est XXX – centre commercial de la grande porte ' Boite 17 ' XXX , et qui a pour objet social la coiffure hommes et femmes, les soins esthétiques et pour les cheveux, la vente de parfumerie, produits de beauté et tout ce qui concerne la parure, la beauté, la coiffure, bijoux fantaisie,

La SARL E F représentée par M. B C dont le siège est situé XXX, et qui a pour objet social la coiffure hommes et femmes, les soins esthétiques, la parfumerie et bijoux fantaisie,

La SARL K and CO, représentée par M. B C dont le siège social est situé XXX la convention XXX, et qui a pour objet social la coiffure hommes et femmes, les soins esthétiques, la manucure et la pédicure,

Le JLD indiquait dans son ordonnance que les sociétés précitées, seraient présumées minorer leur chiffre d’affaires tant en matière d’impôt sur les sociétés que de taxes sur le chiffre d’affaires en omettant sciemment de passer l’intégralité de leurs écritures comptables.

Et ainsi seraient présumées s’être soustraites et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

La requête de la Direction Générale des Finances Publiques (ci-après DGFIP) était accompagnée de 45 pièces ou annexes.

Il ressortait des informations transmises par les services fiscaux que la SARL à associé unique E MONTREUIL a pour activité l’exploitation d’un salon de coiffure sous l’enseigne « FRANCK PROVOST » et satisfait à l’ensemble de ses obligations déclaratives.

Il en était de même pour la SARL E F ainsi que pour la SARL K and CO, ces trois sociétés présentant la caractéristique commune d’avoir en qualité de dirigeant M. B D.

Par ailleurs, il serait établi que les sociétés E MONTREUIL et E F seraient détenues respectivement à 100% et 99,80% par la SARL B C, représentée par M. B D, dont le siège social est situé chez XXX XXX, ayant comme activité « la prise de participation financière. Il était précisé que la SARL B C serait détenue par B D à hauteur de 99,60% du capital et la SARL K and CO également par ce dernier et son épouse X née Y, à hauteur de 50% du capital chacun.

Dès lors il était présumé que ces trois sociétés constitueraient un groupe informel de sociétés exploitant des salons de coiffure sous l’enseigne FRANCK PROVOST, groupe animé par M. B C.

S’agissant du groupe PROVALLIANCE, il serait depuis 2012 le leader européen de la coiffure. Ce groupe compterait 2.600 salons répartis sur 35 pays, dont 1.700 en FRANCE. En 2011, ses succursales et franchisés auraient réalisé un chiffre d’affaires d’un milliard d’euros et employé 20.000 personnes.

Il contrôle les marques FRANCK PROVOST, I J P, XXX, G H, COIFF&CO, INTERMEDE, INTERVIEW, NIWEL, SAINT KARL et I MARC MANIATIS.

Ainsi les trois sociétés visées dans l’ordonnance appartiendraient au réseau des franchisés « FRANCK PROVOST » exploité par le groupe PROVALLIANCE.

Le 9 mars 2015 deux inspecteurs des Finances publiques recueillaient sur procès-verbal des informations communiquées par une personne ayant souhaité garder l’anonymat concernant un logiciel de comptabilité et une application de suppression de recettes associée, commercialisés par la société MARLIX à destination des salons de coiffure. Cette personne déclarait que le logiciel MARLIX était utilisé par des sociétés exploitant des salons de coiffure sous les enseignes appartenant au groupe PROVALLIANCE, telles FRANCK PROVOST PARIS, I J P ou XXX, étant précisé que ce logiciel serait aussi bien utilisé par les salons de coiffure détenus en propre par le groupe PROVALLIANCE que par de nombreux franchisés.

Cette personne exposait que le logiciel comptable MARLIX coiffure se décomposerait en une partie « CAISSE » installée sur un ordinateur présent dans les salons de coiffure, sur laquelle seraient effectuées les opérations journalières et une partie « BUREAU » pour réaliser les opérations de gestion comptables ou statistiques. Elle précisait que les deux parties pouvaient être installées sur le même site mais également sur deux sites différents. Ainsi pour les salons franchisés, la partie « Bureau MARLIX » pouvait être installée sur le disque dur d’un ordinateur du dirigeant situé à son domicile, à son bureau ou en tout autre lieu distant du salon de coiffure.

Il était également déclaré qu’une application additionnelle dénommée « IMAGE » au logiciel MARLIX partie « BUREAU » , conçue également par la société MARLIX, offrirait la possibilité d’extourner une partie des recettes espèces initialement saisies dans le logiciel de caisse du salon de coiffure.

Il était exposé que cette application IMAGE qui se connecterait sur la partie « bureau » du logiciel MARLIX au moyen d’un support de type USB, permettrait de saisir un montant ou un porcentage de chiffre d’affaires espèces à éluder et la répartition par type de prestation et par suite les éléments comptables initialement contenus dans le logiciel MARLIX Coiffure partie « BUREAU » seraient modifiés et adaptés en fonction de la diminution de chiffre d’affaires demandée et précédemment réalisée.

Il en résulterait que l’application « IMAGE » associée à la partie « BUREAU » du logiciel MARLIX Coiffure disposerait de fonctionnalités particulières permettant de supprimer un montant ou un pourcentage spécifique des paiements espèces donc un pourcentage de chiffre d’affaires et/ou l’annulation d’une partie des recettes journalières.

Au cours de la vérification de comptabilité de la société X, dont l’activité est l’exploitation d’un salon de coiffure sous l’enseigne FRANCK PROVOST, il a été constaté que la société X utilisait le logiciel MARLIX Coiffure. La partie « Caisse » était présente au sein du salon de coiffure et la partie « Bureau » se trouvait quant à elle au domicile du dirigeant. Par ailleurs, la SARL MARLIX avait facturé des prestations informatiques à la société X sous l’intitulé « Maintenance logiciel Marlix coiffure ».

Ainsi il apparaitrait donc que la société MARLIX développerait et commercialiserait effectivement le logiciel de gestion MARLIX COIFFURE à destination des salons de coiffure. Ce logiciel est en particulier utilisé par des salons de coiffure franchisés du réseau exploité par le groupe PROVALLIANCE.

D’autres investigations faisaient apparaître que le 23 juin 2015 des achats ont été effectués dans le salon de coiffure exploité sous l’enseigne FRANCK PROVOST par l’EURL E MONTREUIL sise XXX qu’un ticket de caisse a été édité à cette occasion et conservé. L’ergonomie du ticket est similaire à ceux édités au cours de la vérification de comptabilité de la société X, utilisatrice du logiciel MARLIX Coiffure.

Ainsi, le salon de coiffure FRANCK PROVOST exploité par l’EURL E MONTREUIL utiliserait le logiciel de causse MARLIX Coiffure.

Par ailleurs les services fiscaux ont procédé à partir des données issues de la consultation de DIANE, base de données des sociétés françaises du BUREAU VAN DIJK, à l’analyse des éléments déclarés pour les exercices clos en 2012 et 2013 par des entreprises dont l’activité NACE est 9602A (salons de coiffure) en retenant les sociétés dont le siège social est situé à PARIS et dont le chiffre d’affaires 2012 est compris entre 300 000 euros et 700 000 euros d’une part et dont le siège social est situé en SEINE SAINT DENIS et dont le chiffre d’affaires 2012 est compris entre 150 000 et 400 000 euros d’autre part.

Il était déterminé deux ratios en pourcentage entre l’excédent brut d’exploitation (EBE) et le chiffre d’affaires net (CA net) d’une part, et entre les charges de personnel et le chiffre d’affaires d’autre part, étant précisé que sur la ville de PARIS il avait été pris en considération un échantillon de 120 entreprises et sur le département de la SEINE SAINT DENIS un échantillon de 50 entreprises.

Il s’avérait que pour les sociétés parisienne du groupe (K AND CO et E F), le ratio de rentabilité est sensiblement, supérieur à la moyenne des ratios observés dans des entreprises comparables. Le poids des frais des personnels observés dans les sociétés E F et E MONTREUIL est quant à lui anormalement bas par rapport à la moyenne de l’échantillon retenu (entre 12 et 17 points de moins).

En conséquence il existerait des écarts significatifs entre les taux d’excédent brut d’exploitation ou le poids des frais de personnels calculés pour sociétés K AND CO, E F et E MONTREUIL et les ratios moyens observés chez des entreprises comparables.

Ainsi, les informations recueillies concernant les fonctionnalités permissives du logiciel de caisse développé par la société MARLIX seraient corroborées.

Dès lors, compte tenu des écarts constatés avec des entreprises comparables et des fonctionnalités permissives du logiciel utilisé, il apparaitrait que les société K AND CO, E F et E MONTREUIL minoreraient leurs recettes imposables, et partant, il pourrait être présumé que les SARL K AND CO, E F, et E MONTREUIL utiliseraient les fonctions permissives du logiciel de caisse MARLIX et minoreraient ainsi sciemment leur chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et dès lors ne procéderaient pas à la passation régulière des écritures comptables y afférentes.

S’agissant de la SARL MARLIX commercialiserait le logiciel MARLIX Coiffure ( partie « CAISSE » et partie « BUREAU ») à l’attention de salons de coiffure. A ce titre, elle facture des prestations d’assistance informatique aux sociétés utilisatrices de son logiciel et selon les informations communiquées par une personne ayant souhaité conserver l’anonymat, la SARL MARLIX éditerait également l’application IMAGE, associée à son logiciel de caisse permettant l’annulation d’une partie des recettes journalières.

Dés lors l’intitulé des menus d’application IMAGE, notamment l’indication d’un montant ou d’un pourcentage d’espèces à éluder, atteste du caractère intentionnel, tant de l’utilisateur du logiciel que de son concepteur, dans le procédé permettant au final la suppression d’une partie des recettes encaissées en espèces.

Ainsi, en raison des relations commerciales entretenues avec le sociétés EURL E MONTREUIL, SARL E F et SARL K AND CO, et de son implication présumée dans le développement d’un utilitaire associé à son logiciel de caisse disposant de fonctions permissives, la SARL MARLIX serait susceptible de détenir dans les locaux qu’elle occupe 4, rue René 78 220 VIROFLAY des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

S’agissant de la SASU FRANCK PROVOST COIFFURE elle est l’entité du groupe PROVALLIANCE qui concède l’exploitation de l’enseigne FRANCK PROVOST dans le cadre de contrats de franchise et à ce titre elle facture des redevances.

Ainsi, en sa qualité de franchiseur de l’enseigne FRANCK PROVOST , LA SASU FRANCK PROVOST COIFFURE serait susceptible de détenir dans les locaux qu’elle occupe 133/XXX des documents et/ou supports d’informations, relatifs à la fraude présumée.

De même, il apparaîtrait que le GIE PROVALLIANCE assurerait des prestations comptables ou d’assistance juridique pour les franchisés de l’enseigne FRANCK PROVOST et ses personnels assureraient également des missions pour les comptes des franchisés des enseignes I J P ou XXX.

Dès lors, en raison de ses relations avec les franchisés des réseaux FRANCK PROVOST, I J P ou XXX, le GIE PROVALLIANCE serait susceptible de détenir dans les locaux qu’il occupe XXX des documents et ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Pour les même raisons du fait de leur qualité de gérant et ou de co-gérant des sociétés EURL E MONTREUIL, SARL E F et E K AND CO, B C et son épouse X C née Y, seraient susceptibles de détenir dans les locaux qu’ils occupent au XXX, des documents et ou supports d’information relatifs à la fraude présumée.

Ainsi, la SASU PROVALLIANCE SALONS et ou la SAS ELEXIA et ou la SAS SOREFICO COIFFURE EXPANSION et ou la SASU E C.C AQUITAINE et ou la SAS SA DSL FINANCES et ou la SASU BIG SERVICES et ou la SAS PROVALLIANCE et ou SAS TRCJ ACQUISITIONS et ou la SARL unipersonnelle PROVASSISTANCE et ou la SARL LEONARD INVESTISSEMENTS et ou la SAS XXX FRANCE et ou la SARL unipersonnelle E C.C DIJON et ou la SARL unipersonnelle SALON DE FRANCE et ou la SARL unipersonnelle E C.C NIORT et ou la SASU I J P FRANCE et ou la SASU G H et ou la SAS PROMODAVID et ou la SAS CIE GEN DE PARTENARIAT C.GE.PAR et ou la SAS SOREFICO COIFFURE et ou la SAS ESPACE CONCEPT INVESTISSEMENT et ou la SARL unipersonnelle E LEERS et ou la SARL unipersonnelle SOCIETE E SHOW et ou la SARL E VANNES et ou la SARL unipersonnelle NIWEL BEAUTY STORES et ou la SARL TVNP et ou la SARL unipersonnelle E CC GERS et ou la SARL unipersonnelle H CORMONTREUIL et ou la SARL JMS SERVICES et ou la SARL unipersonnelle FP EXTENTION et ou la SARL unipersonnelle E AURAY et ou la SARL unipersonnelle C.GE.CA COMPAGNIE GENERALE DE COIFFURE et ou la SARL unipersonnelle E FREJUS et ou la SASU ASMY et ou la SAS SAINT KARL DIFFUSION et ou la SARL unipersonnelle BL OKABE et ou la SARL unipersonnelle COLORI NAILS et ou la SARL unipersonnelle E FRANCHEVILLE et ou la SNC FINANCIERE SAINT HONORE PARTICIPATION et ou la SASU PROVALLIANCE BEAUTY et ou la SARL ECI-FPC seraient susceptibles d’occuper avec la SASU FRANCK PROVOST COIFFURE et ou PROVALLIANCE GIE les locaux situés XXX et d’y détenir des documents et ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

S’agissant de la SARL M ET ASSOCIES ASSISTANCE DIAGNOSTIC EXPERTISE (ci-après ADES) dont le dirigeant est Monsieur L M, a pour objet une activité comptable et elle serait sous locataire d’un local de 40m2 dans les locaux occupés par le GIE PROVALLIANCE 87, rue de la Boétie XXX et ainsi serait susceptible d’occuper avec GIE PROVALLIANCE les locaux situés XXX et d’y détenir des documents et ou des supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Le JLD de PARIS sur la base des éléments laissés à son appréciation, a donc délivré une ordonnance de visite et de saisie prévue à l’article L. 16 B du LPF.

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 30 septembre 2016.

Suite aux appels formés par les sociétés CSP, DPLP, DLP et JDLP en date du 13 octobre 2015, l’affaire a été audiencée pour être plaidée le 2 novembre 2016 et mise en délibéré pour être rendue le 18 janvier 2017, prorogée au 1^er mars 2017.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, en application de l’article 367 du Code de procédure civile et eu égard aux liens de connexité entre certaines affaires, il convient de joindre les instances enregistrées sous les numéros n° RG 15/23888 et 15/23914, lesquelles seront regroupées.

L’APPEL

Dans leurs conclusions déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 2 novembre 2016, les sociétés appelantes font valoir:

à titre liminaire

Le recours à la procédure exceptionnelle de visite domiciliaire de l’article L. 16 B du LPF exige que le JLD vérifie de manière concrète que les présomptions d’agissements frauduleux soient bien caractérisées.

I) l’absence d’éléments de fait faisant présumer l’existence d’une fraude

le témoignage de l'«aviseur»

Les sociétés appelantes soutiennent que parmi les éléments relatés dans l’attestation rapportant des informations communiquées par une personne ayant souhaité conserver l’anonymat, aucun élément ne vise les sociétés CSP, DLP, DPLP et JDLP et que si le recours à une dénonciation anonyme n’est pas en soi illicite en la matière, cette attestation et les informations qu’elle contient doivent être appréciées au regard de la nature du procédé et de l’utilisation qu’en fait l’administration fiscale.

En outre, il est jamais fait mention des conditions dans lesquelles l’aviseur a été amené à communiquer ces informations.

Enfin, le contenu du témoignage de l’aviseur était également insuffisant pour caractériser la fraude alléguée.

Ainsi, ce témoignage ne permet pas d’établir qui aurait développé et diffusé l’application additionnelle IMAGE (la société MARLIX, un de ces collaborateurs ou toute autre personne qui aurait eu intérêt soit à vendre cette application soit à l’utiliser).

En conséquence, aucun autre élément ne vient corroborer les faits allégués par l’aviseur.

l’utilisation du logiciel MARLIX par les sociétés appelantes

L’administration fiscale croit voir dans la seule utilisation de ce logiciel une présomption de fraude, pourtant l’utilisation du logiciel MARLIX n’implique en rien l’utilisation de l’application IMAGE, seule mise en cause.

Les appelantes soutiennent que ce n’est pas le logiciel MARLIX qui permettrait la suppression des recettes mais un autre logiciel, une autre application, l’application IMAGE et ainsi, c’est de manière particulièrement trompeuse que l’administration fiscale fait mention dans sa requête, des « fonctionnalités » des caisses MARLIX.

Or, comme il a été dit précédemment, l’utilisation du seul logiciel MARLIX, en aucun cas, n’indice une fraude et il n’est pas affirmé par l’administration que les sociétés appelantes utiliseraient l’application IMAGE.

Par ailleurs, l’administration fait état d’une procédure de contrôle inopiné d’une société franchisée. Cependant, elle ne produit aucune pièce que la société contrôlée aurait utilisée l’application IMAGE et se serait livrée à la fraude alléguée.

Ainsi, le JLD aurait dû constater que l’usage du logiciel MARLIX, logiciel développé pour les besoins spécifiques des salons de coiffure, est sans lien avec les agissements frauduleux allégués et aurait dû, pour ces motifs refuser de faire droit à la requête de l’administration fiscale.

la communication du Procureur de la République du TGI d’ORLÉANS

Cette communication est l’un de seuls éléments directement relatifs à la société DPLP (étant rappelé que les autres sociétés visées par l’ordonnance ne sont pas concernées), or l’examen de la pièce produite par l’administration fiscale révèle qu’en réalité la procédure pénale en question ne contenait pas le moindre indice d’un début de fraude fiscale.

Dans ces conditions, la communication faite à l’administration fiscale près de sept mois plus tard et sans aucun élément nouveau dans la procédure apparaît pour le moins surprenant.

Le JLD aurait dû passer outre l’apparence de fraude induite par l’intitulé de la pièce et procéder à une analyse, qui l’aurait nécessairement conduit à refuser de faire droit aux demandes de l’administration fiscale.

les « ratios atypiques » des sociétés CSP, DLP, DPLP et JDLP

Il en est déduit que l’analyse faite par l’administration et reprise dans l’ordonnance non seulement ne caractérise aucunement une présomption de fraude fiscale, mais vient, en outre, totalement contredire l’existence de la fraude alléguée.

L’administration fiscale indique en effet que le ratio de rentabilité des sociétés appelantes serait trop élevé par rapport à celui des salons comparables. Cependant si les sociétés appelantes s’étaient rendues coupables de la fraude alléguée, leur ratio de rentabilité aurait nécessairement été moins important que celui des salons comparables car en effet, plus le ratio de rentabilité était élevé, plus le résultat imposable était important.

Le raisonnement tenu par l’administration et validé par le JLD contredit totalement l’existence de la fraude alléguée, ce qui justifie en soi que l’ordonnance soit infirmée.

l’absence du contrôle concret

La requête et l’ordonnance rendues ne sont en effet que le décalque des requêtes et ordonnances rendues à l’encontre d’autres franchisés du groupe, de la société MARLIX et du franchiseur, sans d’ailleurs que l’on comprenne la raison pour laquelle des sociétés appelantes ont été visées par l’administration fiscale, plutôt que d’autres salons de coiffure.

Le JLD ne pouvait donc pas autoriser les mesures de visite et de saisie domiciliaire sauf à considérer que les simples affirmations péremptoires de l’administration fiscale puissent suffire à caractériser des présomptions et à dénier toute portée au contrôle effectif du juge imposé par la Cour Européenne des Droits de l’Homme et prévu par la lettre de l’article L. 16 B du LPF.

Il est demandé l’infirmation de l’ordonnance.

II) le caractère particulièrement mal-fondé des arguments de l’administration fiscale

le témoignage de l’ « aviseur »

Il est argué que les jurisprudences relatives aux déclarations anonymes d’un aviseur visaient directement le contribuable présumé et corroborées par d’autres éléments le concernant directement.

Au cas présent, l’attestation ne vise pas les sociétés appelantes et n’est corroborée par aucun autre élément qui les concernerait directement et qui ferait présumer une fraude.

le logiciel MARLIX

L’administration fiscale ne répond aucunement aux arguments des appelantes montrant que l’utilisation du logiciel MARLIX n’implique en rien l’utilisation de l’application additionnelle IMAGE. le contrôle de la société X

Les appelantes faisaient valoir que les investigations concernant la société X s 'étaient conclues par la constatation de l’absence d’irrégularité quant à l’utilisation du logiciel MARLIX.

l’instrumentalisation de la procédure pénale

Il est argué que l’administration fiscale ne peut prétendre que « la production de la procédure diligentée par la DIRECCTE à l’encontre de la SARL DPLP permettrait de rapporter que le GIE PROVALLIANCE assurait des prestations d’assistance juridiques pour les franchisés de l’enseigne FRANCK PROVOST » alors qu’elle s’est servie de cette pièce pour donner l’apparence de l’existence d’une fraude fiscale et convaincre le JLD du bien fondé de sa demande.

Il est soutenu qu’il y a eu un détournement de procédure et que cette pièce a été présentée de manière déloyale dans la requête.

Sur l’assistance du GIE PROVALLIANCE

les appelantes font valoir qu’elles n’établissent pas le rapprt entre les prestations assurées par le GIE PROVALLIANCE pour certains franchisés et la fraude présumée, d’autant plus que la comptabilité des sociétés est assurée par un expert comptable indépendant.

Sur les ratios atypiques

Il est soutenu que dans les schémas de fraude, la suppression de recettes d’espèces provoque mécaniquement une baisse de rentabilité « affichée ».

Il est argué qu’il est ainsi structurellement impossible pour une société d’avoir un ratio EBE/CA net supérieur lorsqu’elle fraude.

S’agissant du ratio du personnel qui « serait tout à fait anormal », le raisonnement est selon les appelantes parfaitement inopérant.

En effet, la circonstance que le ratio d’efficacité du personnel des sociétés appelantes soit moins élevé que celui des salons servant d’éléments de comparaison les dédouane de toute présomption de fraude.

L’administration semble insinuer pour la première fois dans ses conclusions, sans que pour autant aucune preuve soit apportée, que les sociétés appelantes pourraient ne pas déclarer une partie des revenus de leur salariés, ce qui expliquerait les « ratios atypiques ».

Cependant, cette explication n’a pas été donnée au JLD et ne peut pas donc être prise en compte par le Premier Président.

Par ailleurs, le « témoignage anonyme » de l’aviseur ne fait nullement mention de ce mode opératoire.

III) l’absence de contrôle de proportionnalité quant à l’autorisation de la visite domiciliaire

Il est fait valoir que le respect de l’article 8 de la Convention Européenne des droits de l’Homme (ci-après CESDH) et d’une jurisprudence constante de la Cour Européenne des droits de l’homme (ci après CEDH), impose au JLD de vérifier in concreto si les mesures de visite et saisie domiciliaire sont proportionnées, en vérifiant notamment qu’aucun autre moyen à la disposition de l’administration fiscale ne permet d’atteindre le but recherché.

Or, en l’espèce, le JLD n’a procédé à aucun contrôle de proportionnalité et il n’a fourni aucune motivation quant aux mesures autorisées.

Le contrôle de proportionnalité était d’autant plus nécessaire au cas présent, le domicile des époux A était également visé dans l’ordonnance.

Il est soutenu que la seule référence abstraite et incidente aux visites et saisies nécessitées ne constitue pas un contrôle de proportionnalité in concreto, auquel le JLD était pourtant tenu de procéder. Le JLD n’a pas cherché si l’administration ne pouvait atteindre son but par un autre moyen que la visite domiciliaire notamment par la procédure du contrôle inopiné prévu par l’article L.47 du LPF.

A ce titre, il demandé l’infirmation de l’ordonnance.

En conclusion, il est demandé d’infirmer l’ordonnance rendue par le JLD de PARIS le 28 septembre 2016 et en conséquence, d’annuler les opérations de visites et de saisies domiciliaires autorisées par cette ordonnance, ordonner la destruction de toute copie sous quelque forme que ce soit des documents dont la saisie est annulée, à charge pour l’administration de justifier de la destruction effective de ces documents dans un délai de 8 jours à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir, de dire et juger que passé ce délai, s’appliquera une astreinte de 2000 euros par jour de retard jusqu’à la justification effective de la destruction de ces documents, dire et juger que l’administration fiscale sera rétroactivement réputée ne jamais avoir détenu les pièces saisies, condamner l’administration fiscale à verser aux sociétés CSP, DPLG, DLP et JDLP la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions en réponse en date du 2 novembre 2016, l’administration fait valoir:

I) l’absence d’éléments de fait faisant présumer l’existence d’une fraude

la production d’une déclaration anonyme

L’administration soutient que la personne ayant souhaité conserver l’anonymat avait bien explicitement indiqué qu’une application additionnelle au logiciel MARLIX partie « BUREAU », également conçue par la société MARLIX, offre la possibilité d’extourner une partie des recettes espèces initialement saisies dans le logiciel de caisse du salon de coiffure: il s’agit d’une application additionnelle dénommée IMAGE.

Grâce à cette application IMAGE qui se connecte sur la partie « BUREAU » du logiciel MARLIX au moyen d’un support de données de type clé USB, il est possible de saisir un montant ou un pourcentage de chiffre d’affaires espèces à éluder et la répartition par type de prestation.

Les opérations de suppressions électroniques de ventes sont techniquement réalisables, par le paramétrage des options de programmation de la caisse enregistreuse, ou par l’utilisation d’un logiciel additionnel mais intégré au système informatique de caisse dit « phantomware » ou par l’utilisation d’un logiciel externe de type « camoufleur de ventes » dit « zapper ».

Ces différentes techniques permettent la modification ou la suppression électronique de ventes et permettent également d’en assurer une certaine cohérence technique.

l’utilisation du logiciel MARLIX par les appelantes

La DGFP fait valoir que l’aviseur a indiqué que le logiciel MARLIX est utilisé par le groupe PROVALLIANCE et de nombreux franchisés, ce point étant confirmé par le site internet de MARLIX lequel précise également que le logiciel est utilisé par les salons FRANCK PROVOST et ses franchisés.

Il peut en être déduit que, selon MARLIX lui même, tous les franchisés utilisent son logiciel et que celui-ci est susceptible de présenter des fonctions permissives par l’utilisation de l’application « IMAGE » associée à la partie « BUREAU » du logiciel.

L’administration fiscale expose que l’aviseur a précisé avec moult détails le fonctionnement du logiciel « MARLIX » composée de deux parties « caisse » et « bureau » et a expliqué chaque étape du processus de fraude minutieusement décrit à la manière d’un mode d’emploi. Dans sa déclaration « cette personne a présenté une clef USB contenant une application dénommée « IMAGE », également développée par la société MARLIX. Elle a procédé devant nous à l’installation de cette application en insérant cette clé USB sur son propre ordinateur, afin de nous démontrer que cette application « IMAGE » permettait de réaliser une suppression électronique des ventes réalisées par les salons de coiffure ».

Par ailleurs il est argué concernant l’attestation relative au contrôle de la société X que les appelantes ne peuvent tirer aucune conclusion de l’absence d’anomalies dans l’utilisation du logiciel MARLIX puisque le contrôle réalisé au siège de la société X ne portait que sur la partie salon du logiciel alors que c’est uniquement sur la partie BUREAU, située au domicile du dirigeant de la société X que sont effectuées les opérations comptables ainsi que, selon l’aviseur, les retraitements frauduleux.

Enfin la production de la procédure diligentée par la DIRECCTE à l’encontre de la SARL DPLP permettait de rapporter que le GIE PROVALLIANCE assurait des prestations d’assistance juridique pour les franchisés de l’enseigne FRANCK PROVOST.

Sur les ratios atypiques des sociétés CSP, DLP, DPLP et JDLP

L’administration rappelle que l’échantillon proposé par l’administration, outre les sociétés appelantes, a sélectionné 28 sociétés dont l’activité est celle de salon de coiffure, sise dans le département du Loiret, ayant un chiffre d’affaires en 2012 et 2013 et donc le chiffre d’affaires 2012 est compris entre 150.000 euros et 1.000.000 euros.

Elle expose que l’étude de comparables révèlent que les sociétés CSP, DLP, DPLP et JDLP présentent des résultats incohérents avec la moyenne de l’échantillon.

Elle indique qu’un logiciel permissif permet d’assurer une certaine cohérence comptable , ce qui explique que les résultats d’exploitation des sociétés ne sont pas nécessairement en dessous des standards et c’est pourquoi, qu’analyser uniquement le résultat d’exploitation ou l’EBE sans le mettre en perspective avec d’autres éléments, n’a pas d’intérêt.

L’administration mentionne que le ratio de rentabilité des 4 sociétés précitées est supérieur à la moyenne de l’échantillon.

Il est cependant fait observer que le ratio d’efficacité du personnel des appelantes est plus faible que la moyenne de l’échantillon, induisant ainsi que leur personnel serait d’autant plus efficace, cet écart variant de 7 à 17 points, ce qui est extrêmement important, voire anormal. (un ratio de charges de personnel inférieur à la moyenne pouvant signifier notamment que du personnel n’est pas déclaré ou qu’une partie de son salaire n’est pas déclarée).

Dans cette perspective, il est parfaitement logique que le ratio de compatibilité et celui de l’efficacité du personnel soient parfaitement corrélés et, au cas particulier, tous les deux anormalement élevés par rapport à l’échantillon retenu.

La DGFP en déduit que l’ensemble de ces éléments, associé à l’utilisation par les sociétés CSP, DLP,

DPLP et JDLP du logiciel « MARLIX » qui disposerait, par l’application IMAGE connectée à la partie « bureau » de ce logiciel de fonctionnalités permissives, permettait de présumer légitimement que ces sociétés minoraient leurs chiffres d’affaires.

Sur l’absence de contrôle concret

Sur ce point il est argué que, statuant sur la requête de l’administration, dans le cadre d’une procédure contradictoire, le juge doit seulement vérifier de manière concrète, par l’appréciation des éléments d’information qui lui sont fournis, que la demande d’autorisation est fondée sur les présomptions de fraude justifiant l’opération sollicitée.

A l’appui de son argumentation l’administration fiscale cite plusieurs décisions de la Cour de cassation et un arrêt du 31 août 2010 de la Cour européenne des droits de l’homme laquelle avait jugé que le grief de l’ineffectivité du contrôle opéré par les JLD ne saurait prospérer dans la mesure où la Cour d’appel sera amenée à effectuer un second contrôle des pièces produites par l’administration fiscale à l’appui de sa demande d’autorisation pour diligenter une visite domiciliaire.

Selon la DGFP ce moyen n’est pas fondé.

Sur la critique d’une absence de contrôle de la proportionnalité de la mesure autorisée

Il est soutenu que l’exigence d’une absence d’autres moyens d’investigation ne ressort ni de la loi, ni de la jurisprudence de la CEDH qui exige seulement que la législation et la pratique en la matière offrent des garanties suffisantes contre les abus lorsque les Etats estiment nécessaires de recourir à des mesures de visite domiciliaire pour établir la preuve matérielle des délits, notamment de fraude fiscale, et en poursuivre le cas échéant les auteurs.

Enfin aucun texte ne subordonne non plus la saisine de l’autorité judiciaire, pour l’application des dispositions de l’article L.16 B du LPF, à l’impossibilité de recourir à d’autres procédures de contrôle.

En conclusion , il est demandé de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 28 septembre 2015 par le JLD de PARIS, de rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions, de condamner l’appelante au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Le recours

Les requérantes ont formé un recours contre les opérations de visite et de saisies enregistré sous le numéro RG 15/23914.

Outre le fait que ne figurent en procédure aucune conclusion de la part des requérantes et aucune écriture émanant de la DGFP , ces recours n’ont pas été soutenus oralement lors de l’audience de plaidoirie par les requérantes.

SUR CE

I) l’absence d’éléments de fait faisant présumer l’existence d’une fraude

Il y a lieu de rappeler que l ors de la présentation de la requête par l’administration, il est demandé au juge des libertés et de la détention de vérifier si la requête et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d’agissements frauduleux. Le premier juge doit vérifier si les pièces jointes à cette requête ont une apparence de liceité.

Par ailleurs, le champ d’action de l’administration fiscale doit être relativement étendu au stade de l’enquête préparatoire, étant précisé qu’à ce stade, aucune accusation n’est portée à l’encontre de la société visée dans l’ordonnance.

S’agissant de la personne ayant souhaité gardé l’anonymat, ilest constant que deux conditions cumulatives sont exigées pour que le juge puisse faire état d’une déclaration anonyme, à savoir d’une part que cette déclaration soit soumise au moyen d’un document établi par les agents de l’administration et signé par eux et d’autre part, que cette ou ces déclarations soient corroborées par d’autres éléments d’information.

Il ressort de la déclaration de l’aviseur que son témoignage est précis, circonstancié et décrit de façon minutieuse le fonctionnement du logiciel MARLIX lequel associé à l’application 'image’ permet de disposer de fonctions permissives.

La société appelante soutient que la déclaration anonyme, sur laquelle le JLD s’est appuyé pour autoriser la visite domiciliaire, n’est pas de nature à laisser présumer la réalisation d’une fraude de la part de sociétés visées.

En effet, la déclaration anonyme décrit simplement une application de suppression des recettes qui serait associée au logiciel MARLIX, lequel serait utilisé par des entreprises exploitant des salons de coiffure, notamment sous l’enseigne FRANCK PROVOST.

Cependant dans ladite déclaration, il est évoqué l’ utilisation du logiciel MARLIX par les salons FRANCK PROVOST et leurs franchisés.

Sur la présomption selon laquelle les appelants utiliserait le logiciel de caisse dénommé MARLIX lequel possède des fonctionnalités permettant de supprimer des recettes en comptabilité, cet élément sur l’utilisation du logiciel MARLIX est confirmé par le site internet de MARLIX mentionnant que le logiciel est utilisé par le salon FRANCK PROVOST et ses franchisés. Il peut en être déduit que les salons de coiffure franchisés en sont dotés. Cette analyse étant confortée par le fait que ce logiciel est utilisé par des salons de coiffure franchisés du réseau exploités par le groupe PROVALLIANCE auquel appartiennent les appelantes.

Les autres éléments qui viennent corroborer la déclaration anonyme :

le ticket de caisse

S’agissant du ticket de caisse, le JLD a simplement relevé non pas que le ticket de caisse de la société X et celui de la société E REPUBLIQUE étaient identiques mais que leur ergonomie était similaire. Il en a déduit une présomption simple qu’il s’agissait du même logiciel de caisse utilisé par les deux sociétés.

la comparaison entre le ratio de rentabilité et le poids des frais des personnels des salons et l’échantillon de 28 salons de coiffure du département du Loiret retenu par l’administration

En ce qui concerne la comparaison des ratios, les appelants font valoir que l’administration et le JLD les ont mal analysés et tentent de rapporter la preuve contraire concernant l’extrapolation qui serait faite de ces ratios.

Or un ratio, lequel est composé d’un numérateur et d’un dénominateur, n’est pas en soi significatif et le JLD n’avait pas à rapporter la preuve par l’utilisation d’une comptabilité analytique que le ratio permettait d’établir une fraude

Il a simplement relevé une présomption simple de ratio atypique des établissements visés par l’ordonnance, par rapport aux échantillons de salons de coiffure retenus, étant précisé que les logiciels permissifs deviennent de plus en plus sophistiqués et peuvent laisser croire à une apparence de cohérence ( notamment, le cas échéant par le recours à du personnel non déclaré ou à des stagiaires et la minoration corrélative de recettes).

Cette déduction étant confortée par un rapport de l’OCDE de 2013 qui indiquait qu’avec les nouvelles technologies, un logiciel permissif permet d’assurer en apparence une cohérence comptable.

Il y a lieu de préciser qu’en présence d’une fraude est complexe, le champ d’application de l’enquête préparatoire doit être relativement étendu et que l’article L.16 B n’exige qu’une simple présomption.

En l’espèce la fraude supposée n’émane pas du logiciel de caisse installée dans le salon mais d’une application dénommée « image » additionnelle au logiciel « MARLIX » et qui peut être installée à l’aide d’une clef USB dans tout autre lieu dénommé « bureau ».

Concernant les liens entre la société PROVALLIANCE et l’aide comptable qu’elle apporte aux franchisés et sur un contrôle diligenté par la DIRECCTE d’une société Y

L’administration, a produit une procédure qui permettait d’établir que le GIE PROVALLIANCE cité également dans l’ordonnance contestée fournit des prestations d’assistance juridique pour les salons franchisés de l’enseigne FRANCK PROVOST.

Quand bien même le procédure d’une société Yserait « qu’une simple procédure de droit social » intéressant une société installée dans le département du Loiret, il n’en demeure par moins que figure en première page de cette pièce un courrier de transmission du dossier de composition pénale par le Procureur de la République d’ORLEANS pour présomption de fraude fiscale au visa de l’article L101 du LPF.

En conséquence, au vu de ces divers éléments, l’administration fiscale disposait de présomptions suffisantes pour suspecter les appelantes de chercher à éluder l’impôt, en dissimulant une partie de leurs recettes.

Ces moyens seront rejetés.

II ' Sur le contrôle du juge et la proportionnalité de la mesure

En décidant de rendre une ordonnance de visite et de saisie, le juge des libertés et de la détention a de ce fait, en examinant les documents, in concreto, qui lui étaient soumis, estimé que les autres moyens de recherche de preuve moins coercitifs dont dispose l’administration étaient insuffisants et a exercé de fait un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte portée aux libertés et les objectifs poursuivis par l’administration.

Il n’y a pas eu d’atteinte aux dispositions de l’article 8 de la CEDH étant précisé que cet article est tempéré par son § 2 qui énonce qu’ 'Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice du droit au respect à la vie privée que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.'.

Enfin Il est constant que l’administration n’a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure, dite lourde, de l’article L.16 B du LPF laquelle n’a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées notamment celle de l’article L.47 du même code, laquelle paraissait inadaptée eu égard à la complexité de la fraude présumée.

Dès lors, l’atteinte à l’article 8 de la CEDH n’est pas constituée.

Ces moyens sont écartés.

PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros N° RG 15/23888 (appel) et 15/23914 (recours),

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 28 septembre 2015 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS

Constatons le recours contre les opérations de visite et de saisies enregistré sous le numéro RG 15/23914 n’a pas fait l’objet de conclusions et n’a pas été soutenu à l’audience

Rejetons toutes les autres demandes, fins ou conclusions

Disons n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Disons que la charge des dépens sera supportée par les sociétés appelantes.

LE GREFFIER

N O

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Philippe FUSARO