RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 25 Janvier 2017

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/09388

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 21 janvier 2013 par le conseil de prud’hommes de PARIS – RG n° 11/15233

APPELANT

Monsieur Z X

XXX

XXX

né le XXX à XXX

comparant en personne, assisté de M^e Michèle SCHORR-ATTALI, avocat au barreau de PARIS, D 155

INTIMEE

AGENCE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT (établissement public industriel et commercial)

XXX

XXX

N° SIRET : 775 665 599

non comparante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 novembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, présidente de chambre

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Laure TOUTENU, vice-présidente placée

qui en ont délibéré Greffière : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— réputé contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, présidente et par Madame Marion AUGER, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 21 janvier 2013 ayant débouté M. Z X de toutes ses demandes, et l’ayant condamné aux dépens';

Vu la déclaration d’appel de M. Z X reçue au greffe de la cour le 3 octobre 2013';

Vu les écritures régulièrement communiquées et oralement soutenues à l’audience du 2 novembre 2016 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens de M. Z X qui demande à la cour':

— d’infirmer le jugement entrepris

— statuant à nouveau, de condamner l’établissement public industriel et commercial AGENCE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT (AFD) à lui régler les sommes de':

' 150'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement pour discrimination (demande nouvelle, page 15 de ses conclusions)

' 42'788,41 € de rappel d’indemnité légale de licenciement

' 25'907,19 € d’indemnité compensatrice légale de préavis et 2'590,71 € de congés payés afférents

' 3'455,39 € de rappel de congés payés sur les salaires perçus du 5 septembre au 9 décembre 2011

' 25'256 € de rappel d’heures supplémentaires au titre de 60 samedis travaillés

avec intérêts au taux légal partant de l’introduction des demandes

' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, 7'000 € pour la première instance et 4'000 € en cause d’appel';

Vu les écritures régulièrement communiquées et oralement soutenues à l’audience du 2 novembre 2016 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens de l’AGENCE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT (AFD) qui demande à la cour de confirmer la décision déférée ayant rejeté l’intégralité des prétentions de M. Z X qui sera condamné à lui régler la somme de 3'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

La CAISSE CENTRALE DE E F, qui est devenue l’AGENCE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT (AFD), a engagé M. Z X dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ayant pris effet le 1^er juin 1979 en qualité d’agent de la section outre-mer, moyennant une rémunération de 6'484,23 francs bruts mensuels à laquelle s’ajoute une prime annuelle de vacances.

Les relations sociales internes sont régies notamment par un arrêté du 5 août 1996 «portant approbation du statut du personnel de la CAISSE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT », et un protocole d’accord collectif du 13 mars 1997 «relatif aux principes généraux de gestion de la mobilité géographique».

M. Z X a alterné des fonctions techniques de représentation dans le domaine de la coopération économique au sein du siège parisien de l’AFD, en position de détachement auprès d’organisations internationales comme notamment l’ORGANISATION DE E ET DE DEVELOPPEMENT F (OCDE), le FONDS MONETAIRE INTERNATIONAL (FMI) et la BANQUE MONDIALE, et a occupé également des postes de chargé de mission puis de directeur d’agence dans divers pays (Madagascar, Vanuatu, Angola, XXX.

Dans le dernier état de sa collaboration professionnelle avec l’AFD, en vertu d’un avenant à son contrat de travail, M. Z X occupait depuis le 1^er septembre 2008 le poste de directeur de l’agence du Yémen située à Sanaa, pour une durée de trois années avec possibilité au-delà d’une reconduction par période d’une année, moyennant une rémunération dite de base de 86'625,36 € bruts annuels à laquelle s’ajoutent des primes d’expatriation de 67'771,44 € bruts annuels et diverses indemnités (logement, équipement et installation, rééquipement).

Suite à des émeutes au Yémen, l’AFD a fermé à la fin de l’année 2010 son agence de Sanaa avec un redéploiement de ses effectifs sur Djibouti à compter du 1^er janvier 2011.

Les parties échangeront une correspondance fournie dans le courant de l’année 2011, au vu de laquelle M. Z X fera acte de candidature pour des postes de directeur d’agence «ouverts » dans différents pays (Cambodge, Burkina Faso, Nigéria, Bénin, Chine, Inde).

Aucune de ces candidatures à l’étranger ne sera favorablement retenue par la direction générale de l’AFD, dont la dernière en date sur le poste de directeur de l’agence de New Delhi.

Dans une lettre du 25 août 2011, l’AFD a proposé à l’appelant deux affectations, l’une sur un poste de coordonnateur régional à l’AFR pour l’Afrique de l’Est (Kenya, Tanzanie, Ouganda), et l’autre sur un emploi d’inspecteur intégré à une équipe d’auditeurs, ce qu’il refusait dans une réponse du 29 août dès lors que, selon lui, la première affectation était une rétrogradation professionnelle, et la deuxième réclamait des compétences particulières qu’il n’avait pas.

L’AFD a notifié à M. Z X le 1^er septembre 2011 le rejet de sa candidature sur le poste de directeur de l’agence de New Delhi et, au visa de l’article 28 du statut collectif du personnel, son affectation à compter du 5 septembre en qualité de coordonnateur régional sur l’Afrique de l’Est au sein du département AFR au siège parisien, avec cette précision que ledit poste « correspond à (sa) qualification et à (son) niveau d’emploi », ce qu’il a refusé le 3 septembre.

Dans un courrier du 7 septembre 2011, l’AFD, revenant sur sa précédente décision, proposait finalement à M. Z X le poste de directeur de l’agence de Luanda en raison d’une reprise des relations franco – angolaises, lui étant indiqué que «la date de réouverture effective de l’agence sera fonction des négociations (qu’il sera) appelé à mener avec les autorités locales et des résultats de la prospection (qu’il sera) chargé de conduire».

M. Z X a refusé le 13 septembre 2011 cette affectation au motif qu’il n’a pas postulé à un tel poste, que l’Angola demeure « un pays à risques », qu'« il est quasiment impossible de trouver pour un expatrié et sa famille un logement aux standards de l’AFD et à des conditions financières acceptables », en laissant à l’intimée «le soin de tirer les conséquences de (sa) position, conformément aux dispositions des Statuts de l’AFD ». Par une lettre du 19 septembre 2011, l’AFD a convoqué M. Z X à un entretien préalable prévu le 5 octobre, à la suite duquel elle lui adressé une correspondance datée du 28 octobre en ces termes': «'Lors de l’entretien du 5 octobre, vous avez confirmé votre refus d’affectation au poste de Directeur d’agence à Luanda ' Depuis le 5 octobre ' nous vous avons demandé de reconsidérer votre position ' Cela n’a pas été possible ' en application de l’article 28 du statut du personnel ' le refus de poste de la part des agents, autres que les refus relevant de l’article 30.3, sont passibles de sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement sans indemnité. Nous avons le regret de vous notifier que vous encourez une sanction du deuxième degré': en l’occurrence un licenciement pour faute grave. Nous vous rappelons qu’en vertu de l’article 44 alinéa 2, vous disposez d’un délai de 10 jours francs ' pour demander par écrit, que votre cas soit déféré au Conseil de discipline ».

M. Z X a sollicité le 5 novembre 2011 la réunion du conseil de discipline qui, à l’issue de sa séance du 22 novembre 2011, a émis le 6 décembre l’avis suivant': «Dès lors, dans un souci d’apaisement, les représentants de la Direction Générale acceptent, au regard de la chronologie des refus successifs de poste de la part de Monsieur X, de privilégier, comme le souhaitent les représentants du personnel, le refus de la première affectation notifiée (cf. lettre DRH du 1^er septembre 2011), en l’occurrence l’affectation au siège … Dès lors, les représentants de la Direction Générale recommandent ' un licenciement pour refus de poste au siège, au titre de l’article 30.3 du statut du personnel, avec rétablissement de la rémunération à compter du 5 septembre 2015. Cet avis est pris à l’unanimité des membres présents du Conseil de Discipline ».

L’AFD a notifié à l’appelant le 7 décembre 2011 son licenciement dans les termes suivants :'« Le Conseil de discipline ayant suggéré un licenciement en cohérence avec le refus de la première affectation notifiée par courrier de la DRH du 1^er septembre 2011, donc au titre de l’article 30.3 de notre statut du personnel, pour refus de mobilité du réseau vers le siège. Conformément aux termes dudit article, ce refus de poste vaut rupture du contrat de travail, la procédure de licenciement restant celle fixée pour sanctions disciplinaires telle qu’observée au cas présent. Nous vous confirmons également que votre rémunération sera rétablie à compter du 5 septembre jusqu’à la date de rupture de votre contrat de travail, laquelle compte tenu de la chronologie des faits rappelés ci-dessus, interviendra à première présentation de la présente lettre recommandée, comme le permet l’article 47 dernier alinéa de notre statut du personnel ».

Sur le bien-fondé du licenciement

Au soutien de sa contestation, M. Z X considère que':

— l’AFD ne pouvait pas énoncer comme motif dans la lettre de licenciement son refus d’un poste au siège parisien, alors même qu’elle lui avait finalement indiqué y avoir renoncé, et que la procédure de licenciement a été introduite et menée lors de l’entretien préalable uniquement en raison de son refus du poste de directeur de l’agence de Luanda en Angola, peu important à cet égard que dans la lettre de rupture elle ait indiqué se ranger à l’avis ainsi émis par le conseil de discipline';

— la procédure statutaire suite à son opposition à toute affectation sur un poste au siège n’a pas été respectée, puisque l’article 30.2 du statut collectif dispose qu’en cas de refus d’un agent du réseau outre-mer d’accepter une telle affectation, celui-ci dispose d’un délai de 20 jours pour la contester auprès d’un comité ad hoc, et que si l’AFD lui a rappelé cette faculté dans un courrier du 5 septembre 2011 suite à son refus de rejoindre le siège parisien comme coordonnateur pour l’Afrique de l’Est, sa correspondance du 7 septembre suivant lui notifiant une prise de poste à l’agence de Luanda, ouvrait la possibilité d’un nouveau recours devant ladite instance jusqu’au 29 septembre, recours qu’il n’a pas pu exercer dès lors que sans attendre son expiration l’AFD le convoquait dès le 19 septembre à un entretien préalable pour le 5 octobre.

Sur ce dernier point, l’appelant estime en effet que « dans la mesure où l’AFD décidait un revirement en renonçant à (son) affectation au poste de Directeur d’agence à Luanda et en confirmant l’affectation préalable au siège, elle était dans l’obligation de recommencer toute la procédure de l’article 30 en ouvrant un nouveau délai de 20 jours pour (lui) permettre de contester son affectation au siège ».

Ce non-respect par L’AFD de la procédure statutaire à son article 30.2 qui lui ouvrait le droit de saisir le comité ad hoc d’un recours, s’agissant d’une garantie de fond, prive en conséquence son licenciement de cause réelle et sérieuse';

— l’AFD, en tentant de le contraindre à prendre sa retraite, il avait alors 62 ans, a commis à son égard une discrimination prohibée en raison de son âge.

En réponse, l’AFD':

— estime qu’au regard des règles statutaires applicables notamment en ses articles 28 et 29, textes renvoyant pour tout agent à un principe général de mobilité professionnelle, et de la pratique suivie en interne à l’AFD, les affectations successives proposées à M. Z X répondaient toutes à un intérêt légitime de l’entreprise';

— relève qu’à aucun moment M. Z X ne s’est prévalu de l’article 30.2 du statut, puisque dans son courrier du 24 août 2011, il lui exprimait son refus d’une affectation au siège avec déjà une demande expresse d’application de l’article 30.3 et de conduite d’une procédure de licenciement selon l’article 44';

— rappelle que le fait générateur du licenciement est son refus d’être affecté à l’agence de Luanda, sans qu’il puisse lui être reproché quelque pratique discriminatoire liée à son âge';

— indique que c’est en définitive « à titre de concession suite à l’avis du Conseil de discipline», qu’elle a accepté de le faire bénéficier de l’article 30.3 pour la perception d’une indemnité de licenciement.

*

La lettre de licenciement reprend toute la chronologie précitée et se fonde sur les refus successifs de mobilité professionnelle exprimés par M. Z X suite à la fermeture de l’agence de Sanaa au Yémen, le premier le 3 septembre 2011 en réponse à une mutation programmée au siège parisien de l’AFD en tant que coordonnateur pour l’Afrique de l’Est, et le second le 13 septembre suivant à propos d’une affectation sur le poste de directeur de l’agence de Luanda en Angola.

Nonobstant ce que soutient M. Z X, dans le contexte ainsi rappelé, si l’AFD a finalement suivi l’avis exprimé par le conseil de discipline le 22 novembre 2011 de « privilégier » le refus de la première affectation au siège notifiée le 1^er septembre 2011 et ainsi de retenir « un licenciement pour refus de poste au siège », à la lecture de la lettre de licenciement, le fait générateur de cette procédure de rupture est bien son dernier refus d’une affectation en Angola, ce qu’exprime à juste titre l’intimée dans ses écritures en cause d’appel en page 14 («Mais contrairement aux allégations adverses, cette concession ne signifie en rien que la motivation et le fait générateur du licenciement ont changé'; il suffit de lire intégralement la lettre de licenciement et la motivation qu’elle développe pour s’en convaincre»).

Ce premier moyen de l’appelant ne pourra donc qu’être rejeté.

L’article 30 du statut collectif du personnel, pose un «Principe de mobilité» des agents dans le déroulement de leur carrière (article 30.1), prévoit que toute décision de la direction en matière de mobilité géographique des agents peut faire l’objet de leur part d’un «Recours suspensif» dans un délai de 20 jours auprès d’un «Comité ad hoc» (article 30.2), et rappelle que pour les décisions de mobilité géographique précitées, confirmées par le directeur général après recours éventuel, «le refus de poste vaut rupture du contrat de travail justifiant un licenciement selon la procédure fixée pour sanctions disciplinaires à l’article 44» (article 30.3).

Il s’agit ainsi de dispositions qui s’appliquent de manière complémentaire, la première au nom du principe général de mobilité professionnelle, la deuxième sur la possibilité d’un recours interne, et la troisième en cas de refus de poste après un recours éventuel.

Suite à son refus initial de rejoindre le siège, M. Z X reconnaît avoir été rendu destinataire d’un courrier daté du 5 septembre 2011 et dans lequel l’AFD lui rappelle ses droits statutaires (« Je fais suite à votre courrier du 3 septembre dernier par lequel vous refusez votre affectation au siège ' En vertu de l’article 30.2 du statut du personnel, je vous informe que vous disposez d’un délai de 20 jours pour contester votre affectation auprès d’un comité ad hoc, soit jusqu’au 25 septembre prochain. Si à l’expiration de ce délai, vous n’avez pas saisi le comité ad hoc, la direction tirera toutes les conséquences de votre refus de poste ») – pièce 9 de l’appelant.

Dans sa réponse précitée du 13 septembre 2011 par laquelle il refuse en dernier lieu sa mutation en Angola, M. Z X conclut en ces termes': « Je vous laisse le soin de tirer les conséquences de ma position, conformément aux dispositions des Statuts de l’AFD », ce qui doit s’analyser implicitement mais nécessairement en un renvoi à l’article 30.3 traitant des conséquences d’un «Refus de poste», comme il l’avait tout autant exprimé dans un courrier du 24 août précédent où il anticipait déjà un refus de toute mutation au siège (« Dans ces conditions, je vous informe que je suis dans l’obligation de refuser l’affectation au siège ', je vous prie, en conséquence, de faire application des dispositions de l’article 30.3 des statuts du personnel de l’AFD et de procéder à mon licenciement selon la procédure prévue à l’article 44 des dits statuts ») – pièce 12 de l’intimée, et pièce 8 de l’appelant.

Au vu de ces éléments, M. Z X, qui connaissait dans le détail ses droits issus de l’article 30.2, n’a de fait pas davantage exercé de recours devant le comité ad hoc à la réception le 9 septembre 2011 de la décision de l’AFD de l’affecter en Angola, malgré ce qu’il prétend celle-ci n’était donc pas « dans l’obligation de recommencer toute la procédure de l’article 30 en ouvrant un nouveau délai de 20 jours » de contestation, de sorte qu’il n’y a eu sur ce point aucune violation d’une garantie de fond susceptible d’invalider son licenciement.

De la même manière, ce second moyen sera écarté par la cour puisque non pertinent.

Le fait qu’au cours de l’entretien préalable du 5 octobre 2011 – compte rendu de M. Y qui assistait l’appelant, sa pièce 14 -, il ait pu être relevé par le directeur des ressources humaines que M. Z X était alors en situation de prendre sa retraite avec le bénéfice d’une pension à taux plein, contrairement à ce qu’il affirme, n’est pas en soi un élément laissant supposer l’existence à son égard d’une discrimination directe ou indirecte liée à l’âge au sens de l’article L.1134-1 du code du travail.

Ce troisième et dernier moyen sera tout autant exclu.

Comme le rappelle à juste titre l’AFD, les affectations envisagées dans la situation de M. Z X au cours de l’été 2011 répondaient au principe général de mobilité professionnelle des agents, et elles étaient conformes à ses intérêts légitimes dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de direction.

C’est ainsi que M. Z X s’est vu proposer un retour au siège afin d’occuper le poste de coordonnateur pour l’Afrique de l’Est, région qu’il connaît bien, poste correspondant à son niveau de qualification et qui, malgré ce qu’il prétend, ne se traduisait aucunement par une rétrogradation professionnelle. Dans la même logique, il apparaissait tout aussi cohérent d’envisager de lui confier la réouverture de l’agence de Luanda en Angola, mission nécessitant un salarié expérimenté qui connaît déjà la région et ses particularismes géo -politiques.

A chaque fois, M. Z X a tergiversé en opposant à l’AFD des arguments non pertinents, de pure circonstance, ayant convoité le poste de directeur de l’agence de New Delhi qui finalement ne lui sera pas attribué.

*

Pour l’ensemble de ces raisons, la décision critiquée sera confirmée en ce qu’elle a jugé que repose sur une cause réelle et sérieuse le licenciement de M. Z X qui a été débouté de sa demande de ce chef (150'000 €), comme il conviendra de rejeter sa réclamation indemnitaire nouvelle de même montant à titre subsidiaire pour licenciement discriminatoire.

Sur les demandes liées au licenciement

M. Z X indique avoir perçu de l’AFD une indemnité «légale» de licenciement d’un montant global de 76'761 € (72'467 € + 4'294 €) et qui a été calculée en prenant en compte le «salaire siège» moyen sur les trois derniers mois, alors que lui était plus favorable un calcul retenant une moyenne sur les 12 derniers mois avec son «salaire d’expatriation» – 12'573,56 € de moyenne mensuelle sur la période décembre 2010/décembre 2011 -, ce qui l’autorise à solliciter un rappel de 42'788,41 € (119'549,41 € de montant attendu ' 76'671 € versés), ce à quoi l’AFD répond, pour s’opposer à cette demande, qu’afin de respecter un principe d’égalité de traitement entre tous les agents affectés à l’étranger, il a été décidé d’exclure de l’assiette de calcul les sommes versées au titre de la prime outre-mer et du différentiel du coût de la vie.

L’article 48 du statut, invoqué par l’appelant, dispose que': « l’indemnité de licenciement est calculée sur la base d’un traitement mensuel moyen défini comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois », sans exclure de l’assiette les éléments de rémunération propres au service en outre-mer, ce qui ne permet donc pas à l’AFD, contrairement à ce qu’elle prétend en invoquant de manière inopérante le principe d’égalité de traitement, d’écarter la prime d’outre-mer (POM) et le différentiel du coût de la vie (DCV) qui sont des éléments à part entière de la rémunération qu’elle a servie à M. Z X.

Infirmant la décision déférée sur ce point, l’AFD sera ainsi condamnée à payer à l’appelant, au vu du calcul non discuté qu’il développe dans ses écritures en page 16, la somme de 42'788,41 € à titre de rappel d’indemnité statutaire de licenciement, avec intérêts au taux légal partant du 10 novembre 2011, date de réception par l’employeur de sa convocation en bureau de conciliation.

*

Sur le préavis d’une durée maximale de trois mois pour un agent de la catégorie d’emploi F comme M. Z X en application de l’article 47 du statut, contrairement à ce qu’il indique, la lettre de licenciement ne le dispensait pas d’exécuter celui-ci, étant relevé qu’il a décidé de sa propre initiative après la fermeture de l’agence du Yémen de ne pas rejoindre le siège parisien de l’AFD, cela à compter du début du mois de septembre 2011.

Dès lors que M. Z X ne s’est de fait jamais mis à la disposition de l’intimée, ne serait-ce durant les trois mois de préavis suivant la notification de son licenciement intervenue le 7 décembre 2011, il ne peut prétendre à une indemnité compensatrice, peu important en définitive que l’AFD ait pu décider de le rémunérer sur la période du 5 septembre au 9 décembre 2011 en conformité avec l’avis du conseil de discipline précité. Le jugement critiqué sera en conséquence confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de ce chef (25'907,19 € + 2'590,71 €).

Sur les rappels de congés payés et d’heures supplémentaires

La rémunération maintenue au profit de M. Z X sur la période du 5 septembre au 9 décembre 2011 à concurrence de la somme de 34'553,98 € n’ayant pas été la contrepartie d’un travail effectif, puisque c’est à l’initiative de l’AFD qu’il l’a perçue sans de fait exercer la moindre activité pour le compte de celle-ci, sauf exceptions ne trouvant pas en l’espèce à s’appliquer, c’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté sa réclamation au titre d’un rappel de congés payés (3'455,39 €), de sorte que leur décision déférée sera confirmée.

*

S’agissant du rappel d’heures supplémentaires au titre de 60 samedis travaillés sur la période du 4 novembre 2006 au 21 juin 2008, rappel que M. Z X chiffre à la somme de 25'256 € – ses pièces 41/1 et 41/2 -, pour s’y opposer, l’AFD se prévaut de l’accord collectif ARTT du 30 juin 2000, entré en application à compter du 1^er janvier 2001, à son article 1.2.4 §1 (« ' les agents affectés dans le réseau hors DOM ' dont le temps de travail ne peut être prédéterminé, relèvent d’un forfait fixé à 205 jours de travail maximum sur l’année ' »), disposition dont relève l’appelant qui a conclu avec elle une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, ce à quoi l’appelant réplique que cette disposition conventionnelle est privée d’effet dans la mesure où elle ne prévoit aucun cadre de contrôle et de protection des salariés au forfait jours.

Depuis un avenant conclu avec l’AFD le 16 juillet 2011, au visa de l’accord collectif précité du 30 juin 2011, il est stipulé qu'« eu égard à la qualité de cadre de M. Z X, à la nature de sa fonction de CHARGE DE MISSION, aux responsabilités qu’il exerce et au degré d’autonomie dont il bénéficie dans l’organisation de son emploi du temps, les parties conviennent que la durée du travail de M. Z X s’apprécie sur l’année et en jours de travail ', la durée du travail annuelle de M. Z X est établie à 205 jours maximum de travail effectif. Ce forfait de 205 jours correspond à un maximum pour une année complète ' ».

L’article 1.2.3 de l’accord collectif du 30 juin 2000 sur la « Formule de forfait en jours par an » se contente de rappeler que « doit être néanmoins respecté le repos quotidien de 11 heures consécutives », l’article 1.2.4 précité sur les « Formules complémentaires » ne prévoit spécialement aucun mécanisme de contrôle des salariés soumis au forfait jours sur l’année, et pas davantage l’article 2.3.5 sur les « Dispositions spécifiques aux agents bénéficiant du forfait jours » ne faisant que rappeler qu’ils ne sont plus assujettis aux horaires variables.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours, s’agissant notamment de la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, en ce que ce même accord doit préciser les modalités de mise en 'uvre et de contrôle du nombre de jours travaillés, ainsi que les conditions d’un nécessaire entretien annuel d’activité.

Dès lors que l’accord collectif du 30 juin 2000 ne satisfait pas à ces exigences premières, la convention individuelle de forfait conclue entre les parties et dont elle procède doit être jugée comme étant nulle, de sorte que M. Z X, qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours, peut prétendre au paiement d’un rappel d’heures supplémentaires dont la cour doit vérifier l’existence et le nombre en application des dispositions issues de l’article L.3171-4 du code du travail.

M. Z X, pour étayer cette demande, produit aux débats une attestation d’un collaborateur de l’AFD – M. B, volontaire international en entreprise – qui confirme ses temps de travail excessifs et notamment « de nombreux samedis et le week-end », une liste des samedis travaillés à Djibouti à partir des relevés de sa messagerie électronique, et un décompte détaillé – ses pièces 39/1, 41/1 et 41/2.

Ces pièces qui étayent la demande du salarié ne sont pas utilement contredites par l’employeur. La cour estime par conséquent, que la demande de rappel à titre d’heures supplémentaires est fondée.

Après infirmation du jugement querellé, l’AFD sera condamnée à lui payer la somme à ce titre de 25'256 € majorée des intérêts au taux légal partant du 10 novembre 2011.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

L’ADF sera condamnée en équité à régler à M. Z X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile les sommes de 1'500 € au titre de la première instance, et 3'000 € en cause d’appel.

L’AFD sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS:

LA COUR,

CONFIRME le jugement entrepris en ses dispositions sur les demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice statutaire de préavis, et de rappel de congés payés';

L’INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau, condamne l’établissement public industriel et commercial AGENCE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT à payer à M. Z X les sommes de':

' 42'788,41 € de rappel d’indemnité statutaire de licenciement

' 25'256 € de rappel d’heures supplémentaires

avec intérêts au taux légal partant du 10 novembre 2011';

Y ajoutant,

DÉBOUTE M. Z X de sa demande de dommages-intérêts à titre subsidiaire pour licenciement discriminatoire ;

CONDAMNE l’établissement public industriel et commercial AGENCE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT à régler à M. Z X, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les sommes de 1'500 € au titre de la première instance et 3'000 € en cause d’appel';

CONDAMNE l’établissement public industriel et commercial AGENCE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE