Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 5-7 ARRÊT DU 23 FEVRIER 2017

(n° 17, 8 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 2016/06403

Décision déférée à la Cour : rendue le 11 janvier 2016

par l’AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDEUR AU RECOURS :

— M. A X

Né le XXX à XXX

Nationalité : Française

XXX

Elisant domicile au Cabinet de Maître Frédérique ETEVENARD

XXX

Représenté par :

— Maître Frédérique ETEVENARD,

avocate au barreau de PARIS,

toque : K0065

XXX

— Maître A MERKIN,

avocat au barreau de PARIS,

toque : E423

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— L’AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS Représentée par son président

XXX

Représentée à l’audience par M. Alexandre BISCH, muni d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 novembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me G H- AMSELLEM, présidente de chambre, présidente

— M. Philippe MOLLARD, président de chambre

— M^me Laurence FAIVRE, conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. I J-K

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me C D, avocate générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me G H- AMSELLEM, présidente et par M. I J-K, greffier.

********

Faits et procédure

La société Novagali Pharma SA (ci-après Novagali) développe et commercialise des médicaments ophtalmiques. Ses actions ont été admises sur le compartiment C du marché Euronext Paris, le 21 juillet 2010.

Lors de son introduction en bourse, Novagali a informé le marché que pour son financement futur, elle chercherait à conclure un contrat de partenariat avec une autre société de l’industrie pharmaceutique.

Ses recherches l’ont amenée à se rapprocher de la société de droit japonais Santen Pharmaceutical Co.Ltd (ci-après Santen). Le 28 septembre 2011, les deux sociétés ont annoncé au public la conclusion d’un contrat d’acquisition aux termes duquel Santen s’engageait à acquérir des actions représentant 50,55% du capital social de Novagali et à procéder au retrait obligatoire des actions de Novagali dans l’hypothèse où, à l’issue de l’offre publique, elle détiendrait au moins 95% du capital social et des droits de vote de Novagali. Le 26 septembre 2011, M. X, dirigeant de société dans le domaine pharmaceutique, a acheté 5000 actions Novagali pour un montant de 17 707 euros.

Le 11 octobre 2011, les sociétés Novagali et Santen ont annoncé au public la réalisation de l’acquisition par Santen de 50,55% du capital social de Novagali.

Le 11 novembre 2011, M. X a apporté ses titres Novagali à l’offre publique, réalisant une plus-value de 13 043 euros.

Le retrait obligatoire est intervenu le 6 janvier 2012. A l’issue de cette opération, Novagali a modifié sa forme juridique et sa dénomination sociale pour devenir Santen SAS.

La division de la surveillance des marchés de l’AMF ayant identifié des opérations suspectes sur le marché du titre Novagali avant l’annonce de son acquisition par Santen, le Secrétaire général de l’AMF a ouvert, le 13 avril 2012, une enquête portant sur le marché du titre Novagali à compter du 1^er juillet 2011, période étendue au 1^er juillet 2010 par décision du Secrétaire général du 7 mai 2012.

A l’issue de l’enquête, un rapport d’enquête a été établi le 6 mai 2014.

Après son examen, le Collège de l’AMF a notifié des griefs à plusieurs personnes dont M. X.

Il est reproché à ce dernier d’avoir commis un manquement à l’obligation de s’abstenir d’utiliser une information privilégiée.

Après transmission de la copie des notifications de grief à la Commission des sanctions, celle-ci a désigné un rapporteur qui lui a remis son rapport le 2 novembre 2015.

Le 11 janvier 2016, la Commission des sanctions a prononcé à l’égard de M. X une sanction pécuniaire de 40 000 euros et ordonné la publication de la décision dans des conditions propres à assurer l’anonymat des personnes mises hors de cause.

La Cour,

Vu la déclaration de recours de M. X en date du 15 mars 2016 ;

Vu le mémoire à l’appui du recours et le mémoire en réplique de M. X déposé au greffe le 5 octobre 2016 ;

Vu les observations de l’AMF du 21 juillet 2016 ;

Vu l’avis écrit du ministère public du 14 novembre 2016 communiqué aux parties;

Après avoir entendu à l’audience du 15 novembre 2016, le conseil de M. X ainsi que le représentant de l’Autorité des Marchés Financiers et le ministère public, le requérant ayant eu la parole en dernier et la possibilité de répliquer;

Sur ce,

Aux termes de ses mémoires, M. X demande à la cour de:

— Dire que la décision de la Commission des sanctions ne rapporte pas la preuve tangible de la détention d’une information privilégiée laquelle est seulement établie sur un faisceau d’indices, que chacun des indices est équivoque, n’autorisant pas à considérer que seule la détention de l’information privilégiée explique l’opération incriminée ; – En conséquence, annuler la décision ;

Subsidiairement :

— Réduire significativement le montant de la sanction pécuniaire prononcée.

Aux termes de ses observations, l’Autorité des Marchés Financiers rappelle que la Commission des sanctions a considéré que l’information relative à « l’existence d’un projet de rachat capitalistique de Novagali par Santen » était privilégiée au plus tard le 13 septembre 2011. Elle ajoute que M. X ne conteste pas que l’information était privilégiée entre les 13 et 28 septembre 2011, mais soutient ne pas l’avoir détenue et utilisée lors de son achat de 5 000 actions Novagali le 26 septembre 2011. L’AMF reprend l’analyse de chacun des indices retenus par la Commission des sanctions pour réfuter l’argumentation de M. X.

Aux termes de ses conclusions, le Ministère public estime que la Commission des sanctions a valablement caractérisé le manquement d’initié imputable à M. X et a prononcé une sanction proportionnée.

I Sur le manquement d’initié

En application de l’article 621-1, alinéa 1^er, du règlement général de l’Autorité des marchés financiers « une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ('), et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés (')».

En application de l’article 622-1, alinéa 1^er, du règlement général de l’Autorité des marchés financiers« toute personne mentionnée à l’article 622-2 doit s’abstenir d’utiliser l’information privilégiée qu’elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d’acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, soit directement, soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information (') »

En application de l’article 622-2, alinéa 2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers « ces obligations d’abstention s’appliquent également à toute autre personne détenant une information privilégiée et qui sait ou aurait dû savoir qu’il s’agit d’une information privilégiée ».

M. X, qui est un initié de second rang, ne remet pas en cause le caractère privilégié de l’information relative « à l’existence d’un projet de rachat capitalistique de Novagali par Santen ».

Mais il fait valoir que l’opération d’achat qui lui est reprochée ne s’explique pas par la détention d’une information privilégiée mais qu’elle est, au contraire, fondée sur des motivations cohérentes, qui l’autorisent à solliciter l’annulation de la décision de la Commission des sanctions.

Il réfute, par conséquent, chacun des indices formant le faisceau retenu par la Commission des sanctions pour établir le manquement reproché et expose les raisons qui justifient l’achat de ces titres.

Ces indices sont les suivants :

— La conversation téléphonique avec M. Y qui est membre du board de Santen et co-administrateur avec M. X de la société de droit français c.BaX ;

— Les investissements de M. X antérieurs à l’achat de titres Novagali ;

— L’ordre à cours limité ; – L’opération d’achat effectuée sur un compte titres étranger inconnu des services fiscaux français.

1°) Sur l’analyse des indices

Sur la conversation téléphonique avec M. Y

M. X conteste le fait que la conversation téléphonique qui a eu lieu le 26 septembre 2011 pendant une durée de 2 minutes 48 secondes, puisse établir l’existence d’un circuit plausible de transmission de l’information privilégiée entre M. Y et lui-même.

A cet égard, il rappelle que M. Y a déclaré que cette conversation avait eu lieu alors qu’il ignorait encore le nom de la cible.

Cette déclaration de M. Y n’est toutefois pas plausible, dans la mesure où, d’après le rapport de la Direction des enquêtes et des contrôles (ci-après la DEC), ladite conversation a eu lieu, d’une part, postérieurement au 22 septembre 2011, date à laquelle le groupe Santen a fait une dernière offre engageante à Novagali et, d’autre part, postérieurement au 25 septembre 2011, date à laquelle le conseil de surveillance de Novagali a autorisé le président du directoire à entrer en phase de négociations exclusives avec Santen, ces faits n’étant pas contestés.

M. Y a certes répondu dans le questionnaire écrit que lui a remis l’Autorité japonaise de contrôle des marchés financiers pour le compte de l’AMF, que « cette acquisition était discutée aux réunions du conseil d’administration auxquels je participais en tant qu’administrateur externe. Pendant les discussions préliminaires (ou « préparatoires » selon la traduction de M^me E F, expert traducteur consultée par M. X) du conseil, le nom de « Novagali Pharma » n’était pas utilisé. Un nom de code (dont je ne me souviens pas) était utilisé à la place pour cible. Ce n’est que plus tard que j’ai appris que la cible de l’acquisition était Novagali Pharma. »

Mais, dès lors que, le 22 septembre 2011, Santen a fait une dernière offre d’acquisition qui l’a conduite à devenir, le 25 septembre 2011, le candidat acquéreur exclusif de Novagali, Santen n’était plus en phase de discussions préliminaires, à tout le moins, depuis le 22 septembre 2011.

Par ailleurs, d’autres réponses du questionnaire font douter de la sincérité des déclarations de M. Y. Ainsi à la question de savoir s’il connaissait M. Z, le directeur général de Novagali, M. Y répond qu’il ne le connaît pas.

Or cette réponse est contredite par les déclarations tenues par M. Z aux enquêteurs selon lesquelles il aurait «rencontré M. X au moment de l’OPAS (= offre publique d’achat simplifiée) à la demande de M. Y, membre du board de Santen. » (rapport d’enquête p. 78/85).

S’agissant de la date de la conversation téléphonique du 26 septembre 2011, M. X affirme qu’il ne peut être tiré aucune conclusion certaine de sa coïncidence avec l’ordre d’achat d’actions de Novagali qu’il a donné. Il fait valoir que le motif de cette conversation était de discuter de la société c.BaX dont il était le co-administrateur avec M. Y, et rappelle que le 30 septembre 2011, il a déclaré au greffe du tribunal de commerce de Nanterre, la cessation des paiements de cette société.

Cependant, M. Y a déclaré ne pas se souvenir du contenu de cette conversation. Cette réponse ne peut qu’affaiblir l’argumentaire de M. X.

Ce dernier ajoute que, si M. Y avait une information à lui transmettre, il lui aurait téléphoné spontanément. Cet argument n’est pas non plus convaincant dès lors que c’est M. X qui achetait des actions Novagali et qui, par conséquent, avait besoin d’informations quant à la pertinence de son opération. Le requérant fait aussi valoir que le manquement de transmission d’une information privilégiée n’a pas été retenu à l’égard de M. Y.

Mais cette assertion est dépourvue de portée, dans la mesure où le Collège de l’AMF dispose du pouvoir de décider de l’opportunité des poursuites en fonction des circonstances de fait qui lui sont soumises.

Finalement, les arguments avancés par M. X ne sont pas convaincants et ne remettent pas en cause le caractère plausible de la transmission de l’information par M. Y à M. X.

Sur les investissements de M. X antérieurs à l’achat de titres Novagali

M. X fait valoir qu’il a l’habitude d’investir pour des montants de l’ordre de 15 000 euros à 20 000 euros et produit des pièces justificatives à cet effet.

Cependant, l’extrait de compte Hypo-Bank du 31 août 2011 et le relevé de compte Hypo-Bank du 5 mai 2015, s’ils font état de détention d’actions Nortel ou Citigroup, ne mentionnent ni l’identité du détenteur de ce ou ces comptes, ni la date d’acquisition de ces actions.

Par conséquent, ces documents ne permettent pas de démontrer la véracité des allégations de M. X et ne remettent pas en cause le fait que l’achat des actions Novagali était atypique dans la mesure où, d’une part, M. X n’avait jamais investi dans cette valeur auparavant et, d’autre part, ne rapporte pas la preuve que cette acquisition montre une habitude d’investissements semblables.

Sur l’ordre à cours limité

M. X explique qu’assortir un ordre d’achat d’un cours limité constitue une pratique constante révélant davantage une gestion prudente qu’une volonté particulière d’investir qui ressortirait plutôt d’un ordre « au mieux ».

Cependant, il ressort des échanges téléphoniques entre M. X et la préposée de la banque autrichienne Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank (ci-après « Hypo-bank ») qui ont eu lieu le 26 septembre 2011 à 15h36 et 15h49 et le 27 septembre 2011 à 12h01 et ont été retranscrits par l’autorité autrichienne de contrôle des marchés financiers (FMA), que M. X a spontanément fixé la limite maximale de son cours d’acquisition à 4,05 euros et ne l’a pas modifiée lorsque la préposée lui a ensuite indiqué que le cours du jour était de 3,466 euros.

Or le cours de 4,05 euros était 1,17 fois supérieur au cours du jour.

En outre, tout en demandant que l’achat soit fractionné en plusieurs jours, il a pu néanmoins déclarer à la préposée, après qu’elle s’était renseignée auprès de la plateforme de marchés des conditions concernant l’intention d’achat exprimée par son client, que, « dans un bon jour, il est possible d’acheter 1 000 actions de cette entreprise. ».

Le choix d’une limite d’achat nettement supérieure à la limite haute du jour, certes fixe en dépit du fait que les fluctuations de cours pouvaient être importantes selon les déclarations de la préposée, démontre, avant tout, la volonté affirmée de M. X d’investir dans des titres Novagali.

Ainsi les explications de M. X ne contredisent pas cette constatation.

Sur l’opération d’achat effectuée sur un compte titres non déclaré à l’administration fiscale française

M. X fait valoir que le grief de dissimulation lié à l’investissement sur un compte étranger non déclaré à l’administration française, ne prend pas en compte sa situation personnelle et familiale. Il ajoute qu’il serait vain de chercher à dissimuler un investissement boursier effectué au sein de l’Union européenne.

Même si les raisons invoquées par M. X pour effectuer son acquisition sur un compte étranger sont sans doute multiples, à défaut d’être licites, il n’en est pas moins établi que l’ordre a été passé auprès d’un prestataire de services d’investissement qui ne dépendait pas directement du pouvoir de contrôle de l’AMF, ce qui ne pouvait qu’ajouter un facteur de complexité au contrôle de cette Autorité, quelle que soit la qualité de la coopération entre l’AMF et ses homologues européens. Il y a lieu d’ajouter que la plus-value résultant de l’opération a également été encaissée sur ce compte étranger.

Par ailleurs, M. X ne démontre pas l’existence d’une raison impérieuse et licite qui aurait justifié qu’il effectue cette opération à l’étranger alors qu’il détenait un compte titres en France.

Par conséquent, au moment où les opérations d’achat et de revente ont été effectuées, elles échappaient au contrôle de l’AMF. Le grief de dissimulation est, par conséquent, objectivement fondé.

2°) Sur les autres raisons justificatives invoquées par M. X

M. X fait valoir qu’il a fondé sa décision d’achat sur la conjonction de deux informations publiques complémentaires dont il avait eu connaissance, la première, contenue dans différents articles de presse d’avril et juin 2010 qui évoquaient les besoins de financement du laboratoire Novagali et ses discussions avec des partenaires de l’industrie pharmaceutique en vue d’une vente, la seconde, se rapportant à un communiqué de presse du 8 septembre 2011 faisant état des très bons résultats d’essai d’un médicament ophtalmologique découvert par Novagali.

Il ajoute que la comparaison des durées, en premier lieu, entre la date de parution du communiqué de presse, le 8 septembre 2011 et la date d’acquisition des actions, le 26 septembre 2011et, en second lieu, entre sa conversation téléphonique avec M. Y, le 26 septembre 2011, et la passation de l’ordre d’acquisition, ne suffit pas à écarter son argument, dans la mesure où il déclare qu’il n’a pu prendre connaissance du communiqué de presse qu’entre le 15 et le 20 septembre 2011.

Bien que M. X prétende que la comparaison des délais n’est pas probante, il n’explique cependant pas pourquoi, après avoir pris connaissance du communiqué de presse du 8 septembre 2011, même au plus tard le 20 septembre 2011, il n’a pas pris la décision d’acquérir immédiatement des actions, alors qu’il ne s’est écoulé que quelques heures entre sa conversation téléphonique avec M. Y et la passation de l’ordre d’achat.

Dès lors, l’affirmation de M. X que sa décision d’achat résulterait de la réflexion intellectuelle qu’il a menée à partir des informations publiques, contredite par la chronologie, apparaît mensongère.

En conclusion, il ressort de l’analyse précitée qu’aucun des arguments opposés par M. X ne parvient à remettre en cause les indices retenus par la Commission des sanctions et l’analyse qu’elle a conduit pour fonder sa décision. En revanche, la réunion de ces indices graves, précis et concordants permet d’établir que M. X a détenu l’information privilégiée relative à l’acquisition de Novagali par Santen et qu’elle a déterminé sa décision d’ acquérir des actions Novagali.

M. X ne conteste pas la présomption selon laquelle, en raison de ses activités professionnelles en qualité de dirigeant de laboratoire pharmaceutique, il savait que l’information qu’il détenait, était privilégiée.

II Sur la sanction Dans le mémoire à l’appui de son recours, M. X demande l’annulation de la décision attaquée. Dans son mémoire en réplique notifié le 5 octobre 2016, il sollicite à titre subsidiaire, la réduction significative du montant de la sanction qui lui a été infligée.

L’AMF dans ses observations fait valoir que M. X n’ayant pas demandé, dans son mémoire déposé à l’appui de son recours, la réformation de la sanction qui lui a été infligée, sa demande subsidiaire est irrecevable comme tardive. Elle ajoute qu’en tout état de cause, la sanction qui a été prononcée est proportionnée à la gravité du manquement et prend en compte la situation financière de M. X.

Mais, dans la mesure où M. X a sollicité, dans le mémoire déposé à l’appui du recours, dont la recevabilité n’est pas en doute, l’annulation de la décision de sanction attaquée pour des motifs de fond, sa demande a saisi la cour d’appel de l’examen du bien-fondé de cette décision et, partant, de la possibilité de l’annuler totalement ou partiellement ou de la réformer.

Dans ces conditions, la demande de réformation de la sanction était nécessairement incluse dans la demande d’annulation de la décision attaquée.

En conséquence, c’est à tort que l’AMF invite la cour à déclarer irrecevable comme tardive la demande subsidiaire de réduction de la sanction.

S’agissant du montant de la sanction proprement dite, l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, dispose que « [l]e montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ».

Compte tenu du manquement à l’obligation d’abstention d’utiliser une information privilégiée dont s’est rendu coupable M. X et de la plus-value de 13 043 euros qui en est résulté et n’est pas contestée, le montant de la sanction de 40 000 euros fixé par la Commission des sanctions est proportionné à la gravité du manquement commis et prend en compte le profit réalisé ainsi que la situation financière de M. X.

Par ces motifs

Rejette le recours formé par M. X à l’égard de la décision rendue par la Commission des sanctions le 11 janvier 2016 ;

Condamne M. X aux dépens du recours.

LE GREFFIER,

I J-K

LA PRÉSIDENTE,

G H- AMSELLEM