Cour d'appel de Paris, Pôle 1 - chambre 2, 31 mai 2018, n° 17/16281

TGI Melun 28 novembre 2014

CA Paris
Confirmation 8 mars 2016

CASS
Cassation 18 mai 2017

CA Paris
Infirmation 31 mai 2018

Arguments

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Accepté
Droit à la garantie de paiement
La cour a jugé que la demande de garantie de paiement est légitime et non sérieusement contestable, car le montant des travaux n'a pas été intégralement réglé par le maître d'ouvrage.
Accepté
Montant de la garantie
La cour a estimé que le montant de la garantie doit être fixé au montant restant dû sur le marché, tenant compte des acomptes versés et des travaux supplémentaires validés.
Accepté
Frais non répétibles
La cour a jugé que l'équité commande d'allouer une indemnité pour les frais non répétibles exposés par l'entrepreneur dans le cadre de son recours.

Résumé par Doctrine IA

La Cour d'Appel de Paris a infirmé l'ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de Melun qui avait rejeté la demande de la SAS Bâtir Construction de fourniture d'une garantie bancaire par la SCCV Domaine de la Citanguette suite à la résiliation unilatérale du contrat de construction. La question juridique centrale était de déterminer si la SAS Bâtir Construction pouvait réclamer la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil après la résiliation du contrat et si le montant de cette garantie devait correspondre au montant initial du marché ou tenir compte des paiements déjà effectués. La juridiction de première instance avait jugé qu'il n'y avait pas lieu à référé sur la demande de garantie financière. La Cour d'Appel, après cassation par la Cour de cassation, a estimé que l'obligation de fourniture d'une caution bancaire n'était pas sérieusement contestable et que la garantie pouvait être demandée à tout moment, même après résiliation du contrat, tant que le montant des travaux n'était pas intégralement réglé. La Cour a ordonné à la SCCV Domaine de la Citanguette de fournir une caution bancaire de 224 873,40 euros TTC sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard pendant trois mois, et a condamné cette dernière aux dépens d'appel ainsi qu'à verser 4 000 euros à la SAS Bâtir Construction au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

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Sur la décision

Référence :	CA Paris, pôle 1 - ch. 2, 31 mai 2018, n° 17/16281
Juridiction :	Cour d'appel de Paris
Numéro(s) :	17/16281
Décision précédente :	Cour d'appel de Paris, 8 mars 2016, N° 14/00495
Dispositif :	Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Sur les parties

Président :	, président
Avocat(s) :	David BOUAZIZCharles GUIEN
Cabinet(s) :	SCP AVOCATS GUIEN LUGNANI & ASSOCIESSCP BOUAZIZ SERRA AYALA BONLIEU HAYOUN
Parties :	SAS BATIR CONSTRUCTION c/ Société civile SCCV DOMAINE DE LA CITANGUETTE

Texte intégral

Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 31 MAI 2018

(n°298, 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 17/16281

Décision déférée à la Cour : Sur renvoi après cassation d’un arrêt du pôle 1 chambre 3 de la cour d’appel de PARIS en date du 08 mars 2016 (RG n°14/24326) rendu sur appel d’une ordonnance de référé du MELUN en date du 28 novembre 2014 (RG n° 14/00495)

APPELANTE

SAS BATIR CONSTRUCTION anciennement dénommée TRADI-ART, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège

[…]

91700 FLEURY-MEROGIS

Représentée et assistée par M^e Charles GUIEN de la SCP GUIEN LUGNANI & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0488

INTIMEE

Société civile SCCV DOMAINE DE LA CITANGUETTE prise en la personne de son gérant, la Société ETPE REALISATION, représentée par son Gérant, Monsieur Z A

[…]

Représentée par M^e D E de la SCP E – SERRA – AYALA – BONLIEU, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Avril 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Bernard CHEVALIER, Président

M^me Véronique DELLELIS, Présidente de chambre

M^me Christina DIAS DA SILVA, Conseillère

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M. B C

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Bernard CHEVALIER, Président et par B C, Greffier.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société civile de construction vente (SCCV) Domaine de la Citanguette a fait construire un ensemble immobilier constitué de logements et de bureaux au 488 avenue de la gare à Saint Fargeau Ponthierry.

La maîtrise d’oeuvre d’exécution a été confiée à M. X.

Les marchés de travaux ont été attribués par corps d’état séparés. La société Tradi’art devenue la société par actions simplifiée (SAS) Bâtir Construction s’est vue confier le lot gros oeuvre- échafaudage selon contrat du 28 février 2013, pour un montant de 1 470 653 euros HT ou 1 758 900,98 euros TTC.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 2 juillet 2014, la SCCV Domaine de la Citanguette a informé la SAS Bâtir Construction de la résiliation du contrat aux torts de cette dernière.

Par lettre en date du 3 juillet 2014, la SAS Bâtir Construction a notifié à la SCCV Domaine de la Citanguette une mise en demeure de lui payer la somme de 217 255,22 euros TTC au titre du solde sur factures et de lui fournir la caution bancaire garantissant le paiement de ses travaux.

Suivant actes des 29 septembre et 1^er octobre 2014, la SAS Bâtir Construction a fait assigner la SCCV Domaine de la Citanguette et M. X devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Melun aux fins d’obtenir qu’une expertise soit ordonnée avec pour mission de décrire l’avancée des travaux jusqu’à la résiliation du contrat et de faire le compte entre les parties et que la SCCV soit condamnée sous astreinte à lui fournir une garantie bancaire d’un montant de 1 758 900,98 euros TTC.

Par ordonnance contradictoire du 28 novembre 2014, le juge des référés du tribunal de grande instance de Melun a fait droit à la demande d’expertise judiciaire, désigné M. Y pour effectuer cette mesure d’instruction et a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de garantie financière. Il a dit aussi n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et que chaque partie conservait la charge de ses dépens.

La société Bâtir Construction a fait appel de cette ordonnance le 2 décembre 2014, limité au rejet de sa demande de production de garantie bancaire.

La chambre 3 du pôle 1 de la cour d’appel de Paris, par arrêt du 8 mars 2016, a confirmé l’ordonnance entreprise en ses dispositions frappées d’appel, dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

La cour de Paris a fondé cette décision sur le motif selon lequel la société Bâtir Construction a

présenté sa demande de fourniture de garantie bancaire après que le contrat a été résilié et qu’elle ne justifie pas que cette demande repose sur une atteinte à une disposition légale d’ordre public qui lui soit encore applicable ni, par voie de conséquence, sur une obligation non sérieusement contestable.

La SAS Bâtir Construction a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 18 mai 2017, a cassé et annulé dans toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 8 mars 2016 au motif que la garantie de paiement peut être demandée à tout moment, même après la résiliation du marché dès lors que le montant des travaux n’a pas été intégralement réglé, de sorte que l’obligation de fourniture d’une caution bancaire n’était pas sérieusement contestable. Elle a ordonné le renvoi de l’affaire devant la cour de Paris autrement composée.

La SAS Bâtir Construction a saisi la cour d’appel de renvoi le 28 mai 2017.

Parallèlement, l’expert judiciaire M. Y a déposé son rapport le 15 janvier 2016.

Par acte du 27 avril 2016, la SAS Bâtir Construction a fait assigner la SCCV Domaine de la Citanguette devant le tribunal de grande instance de Melun afin d’obtenir la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 443 755,96 euros TTC au titre du solde de son décompte général et définitif, subsidiairement de la somme de 348 051,59 euros TTC correspondant au montant fixé par l’expert après actualisation des intérêts moratoire.

Par ordonnance rendue le 20 février 2017, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Melun a condamné la SCCV Domaine de la Citanguette à payer à la SAS Bâtir Construction la somme provisionnelle de 79 244,77 euros HT, outre la TVA au taux en vigueur.

En exécution de cette ordonnance la SCCV Domaine de la Citanguette a versé à la SAS Bâtir Construction la somme de 95 093,73 euros TTC.

Au terme de ses conclusions communiquées par voie électronique le 3 avril 2018, la SAS Bâtir Construction a demandé à la cour, sur le fondement des articles 809 du code de procédure civile, 1799-1 du code civil et du décret du 30 juillet 1999 pris pour l’application de l’article 1799-1 du code civil, de :

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande de garantie bancaire sur le fondement de l’article 1799-1 du code civil ;

subsidiairement,

— ordonner à la SCCV Domaine de la Citanguette, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, de lui fournir une caution bancaire d’un montant de 224 873,40 euros TTC [1 773 057,01 euros TTC (marché initial + travaux supplémentaires validés )
- 1 548 183,61 euros TTC (acomptes reçus)] ;

à titre infiniment subsidiaire,

— ordonner à la SCCV Domaine de la Citanguette, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, de lui fournir une caution bancaire d’un montant de 148 191,74 euros TTC (224 873,39 euros TTC – moins value estimée par la société Bâtir

Construction : 74 045,65 euros TTC) ou, à défaut de 135 967,94 euros TTC (224 873,39 euros TTC – moins value estimée par l’expert judiciaire : 76 045, 65 euros TTC) ;

en tout état de cause,

— condamner la SCCV Domaine de la Citanguette à lui payer la somme de 12 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La SAS Bâtir Construction a fait valoir en substance les éléments suivants :

— les dispositions de l’article 1799-1 du code civil sont d’ordre public ; l’assiette de la garantie s’entend du prix du marché sauf accord ultérieur des parties ; l’obligation de garantie doit être fournie spontanément par le maître de l’ouvrage ; elle peut être réclamée par l’entrepreneur à tout moment, même après la résiliation du contrat, tant que le décompte des travaux n’est pas définitivement arrêté et que le marché n’a pas été soldé ; la contestation de la créance de l’entrepreneur par le maître de l’ouvrage ne constitue pas un obstacle ; le juge des référés est 'compétent’ pour ordonner la fourniture de cette garantie sur le fondement de l’article 809 du code de procédure civile ;

— dans l’affaire examinée, la SCCV Domaine de la Citanguette a versé 1 453 183,61 euros plus 95 093,73 euros TTC en exécution de l’ordonnance du juge de la mise en état, de sorte qu’elle n’a pas soldé le montant du marché ;

— à titre principal, la garantie est due pour le montant du marché initial soit 1 758 900,98 euros car, admettre qu’elle puisse être fixée à la différence entre ce montant majoré des avenants éventuels et les acomptes versés aurait pour conséquence d’inciter le maître de l’ouvrage à ne jamais fournir ladite garantie dès la conclusion du contrat et à violer la loi ;

— les acomptes versés en cours de chantier ne doivent pas être déduits car ils sont payés à titre provisoire et peuvent être remis en cause dans le cadre de l’arrêté définitif des comptes en fin de chantier ; la déduction de ces acomptes va également à l’encontre de l’article 1799-1, alinéa 1^er, du code civil qui prévoit uniquement la prise en considération des acomptes versés lors de la conclusion du contrat ;

— à titre subsidiaire, la garantie doit être fournie à concurrence de 224 873,40 euros correspondant au montant du marché augmenté du coût des travaux supplémentaires acceptés expressément par la SCCV Domaine de la Citanguette, consistant en la réalisation de voiles de refend pour un montant suivant devis de 14 156,02 euros TTC, soit pour un montant total de 1 773 057,01 euros TTC, déduction faite des versements effectués par ladite SCCV soit 1 453 089,88 euros TTC et du montant de la provision acquittée en exécution de l’ordonnance du juge de la mise en état de Melun (95 093,73 euros TTC) ;

— les autres sujets de contestation entre les parties tels que le poste moins value correspondant aux travaux non réalisés, les travaux supplémentaires discutés, les intérêts moratoires et les retenus et pénalités de retard n’ont pas à être pris en considération ; en ce qui concerne les travaux non réalisés, leur valeur ne doit pas être retranchée car l’article 1799-1 du code civil vise à garantir le paiement des engagements contractuels souscrits par le maître de l’ouvrage ; en outre, la résiliation du marché par celui-ci a été abusive, est contestée devant le juge du fond et a causé des préjudices à la concluante : perte d’exploitation, retard dans le règlement du solde du marché ;

— très subsidiairement, la garantie doit être fournie à hauteur du prix actualisé du marché (prix de base + travaux supplémentaires) déduction faite des acomptes versés et de la moins-value, à la somme de 148.791,74 euros TTC ou à celle de 135.967,94 euros TTC, cette moins-value devant être fixée non pas au montant avancé par la SCCV, soit 122.393,85 euros TTC (102.336 euros HT + TVA 19,6 %) mais au montant estimé par la concluante, soit la somme de 76.045,65 euros TTC

(63.583,32 euros HT + TVA), voire au montant estimé par l’expert judiciaire, soit à la somme de 88 905,45 euros TTC ( 74 335,74 euros HT + TVA 19,6 %).

La SCCV Domaine de la Citanguette, dans ses conclusions transmises par voie électronique le 9 avril 2018, a demandé à la cour, sur le fondement des articles 809, alinéa 2, du code de procédure civile et1799-1 du code civil, de :

— confirmer l’ordonnance dont appel en l’intégralité de ses dispositions ;

— débouter la société Bâtir Construction de sa demande de fourniture d’une garantie bancaire ;

— condamner la société Bâtir Construction au paiement d’une indemnité de 10 000 euros au titre de l’article 700 'et les dépens pour être joints au fond’ ;

— condamner la société Bâtir Construction aux dépens avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice de Maître D E.

La SCCV Domaine de la Citanguette a exposé en résumé ce qui suit :

— la garantie bancaire ne peut être fournie qu’à hauteur du montant des sommes restant dues par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur, un acte de cautionnement n’étant que l’accessoire de l’obligation principale du maître de l’ouvrage, de sorte que les règlements effectués par celui-ci le libère et que l’entrepreneur ne peut obtenir une garantie pour une dette qui est éteinte ;

— sur le montant restant dû, le rapport de l’expert judiciaire est contesté par la concluante devant le juge du fond ; en outre, le juge de la mise en état a estimé que la créance de la SAS Bâtir Construction était non sérieusement contestable à hauteur de 79 244,77 euros HT ; elle a réglé la somme de 1 210 908,23 euros HT, sur la base de situations de travaux visées par le maître d’oeuvre d’exécution, de sorte qu’elle resterait devoir sur le marché initial 259 744,77 euros HT ; elle ne saurait être tenue de fournir une garantie pour le montant des travaux non effectués ; le montant des travaux réalisés s’élève à 1 368 317,26 euros HT, ce qui conduit à fixer la moins value pour les travaux non effectués à 102 335,74 euros HT ; elle reste ainsi devoir sur le marché de travaux initial la somme de 157 409,03 euros (259 744,77 – 102 335,74 euros) ; doit être déduite de cette somme la provision allouée par le juge de la mise en état soit 79 244,77 euros, ce qui réduit le solde dû à 78 164,26 euros ; l’assiette de la garantie de paiement ne saurait excéder ce montant ; mais elle est fondée à en retrancher le montant des pénalités de retard arrêtées par le maître d’oeuvre d’exécution à 14 semaines et plafonnées 5 % du marché, ce qui donne 73 533 euros, de sorte qu’elle n’est plus redevable d’aucune somme ;

— par ailleurs, la demande de garantie de paiement 'n’est plus d’actualité’ au motif que la SAS Bâtir Construction a fait procéder à des saisies conservatoires et la concluante a été déboutée de ses demandes de mainlevée de celles-ci ; le solde dû au titre du marché est donc déjà garanti.

SUR CE LA COUR

Selon l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, le juge des référés du tribunal de grande instance peut ordonner l’exécution d’une obligation de faire dans les cas où l’existence de cette obligation n’est pas sérieusement contestable.

L’article 1799-1 du code civil est rédigé comme suit :

' Le maître de l’ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l’article 1779 doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d’État.

Lorsque le maître de l’ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux, l’établissement de crédit ne peut verser le montant du prêt à une personne autre que celles mentionnées au 3° de l’article 1779 tant que celles-ci n’ont pas reçu le paiement de l’intégralité de la créance née du marché correspondant au prêt. Les versements se font sur l’ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l’ouvrage entre les mains de la personne ou d’un mandataire désigné à cet effet.

Lorsque le maître de l’ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu’il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d’une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une société de financement, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État. Tant qu’aucune garantie n’a été fournie et que l’entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l’exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l’issue d’un délai de quinze jours.

Les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas lorsque le maître de l’ouvrage conclut un marché de travaux pour son propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché.

Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas aux marchés conclus par un organisme visé à l’article L. 411-2 du code de la construction et de l’habitation [organisme d’habitations à loyer modéré], ou par une société d’économie mixte, pour des logements à usage locatif aidés par l’État et réalisés par cet organisme ou cette société.'

En vertu du décret n° 99-658 du 30 juillet 1999, pris pour l’application de l’article 1799-1 du code civil, le seuil prévu au premier alinéa de celui-ci est de 12 000 euros hors taxes.

Il n’est pas contesté ni contestable que le marché de travaux conclu par les parties dans l’affaire examinée relève du champ d’application de cet article.

Le fait que le contrat liant les parties a fait l’objet d’une résiliation unilatérale de la part de la SCCV Domaine de la Citanguette et que la SAS Bâtir Construction n’avait pas demandé la fourniture de la garantie prévue par l’article 1799-1, précité, ni adressé à celle-ci la mise en demeure visée à cet article en cas d’impayé avant l’envoi par le maître de l’ouvrage de sa lettre de résiliation ne saurait priver l’entreprise du droit de demander le bénéfice dudit article.

En effet, l’article 1799-1 du code civil, pas plus que le décret pris pour son application, ne prévoit une telle déchéance. En outre, cet article a été ajouté au code civil par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises et il s’agit d’une disposition d’ordre public, à laquelle les parties ne peuvent donc pas déroger.

Compte tenu de son libellé et de sa finalité, qui vise à prévenir les situations d’impayés des entreprises de construction dans un grand nombre de contrats, la garantie de paiement peut être demandée à tout moment, même après la résiliation du marché, dès lors que le montant des travaux n’a pas été intégralement réglé.

La SCCV Domaine de la Citanguette ne saurait donc prétendre que la demande de la SAS Bâtir Construction, au motif qu’elle a été présentée après qu’elle lui a notifié la résiliation du contrat pour abandon de chantier, constitue un détournement des dispositions de l’article 1799-1 du code civil.

Par ailleurs, il est constant que la SCCV Domaine de la Citanguette ne s’est pas acquittée de l’intégralité du prix du marché, de sorte que la demande de la SAS Bâtir Construction n’est pas sérieusement contestable dans son principe.

En ce qui concerne l’assiette de cette garantie, la position de la SAS Bâtir Construction, selon laquelle elle doit être fixée au montant du marché initial soit à la somme de 1 758 900,98 euros TTC, ne saurait être retenue, cela pour les motifs suivants.

Certes, l’article 1^er du décret du 30 juillet 1999, précité, prévoit, après l’indication du montant du seuil prévu au premier alinéa de l’article 1799-1 du code civil, que 'les sommes dues s’entendent du prix convenu au titre du marché, déduction faite des arrhes et acomptes versés lors de la conclusion de celui-ci', et non de tous les acomptes quelle que soit la date de leur paiement.

Il est également vrai que l’obligation de constituer la caution s’impose au maître de l’ouvrage dès la conclusion du marché.

Cependant, ces arguments ne sont pas déterminants au regard du fait, en ce qui concerne l’article 1^er du décret du 30 juillet 1999, qu’il détermine le champ d’application de l’article 1799-1 du code civil et non l’assiette de la garantie due par le maître de l’ouvrage, en particulier lorsque celle-ci n’est réclamée par l’entrepreneur qu’en cours d’exécution du contrat ou après la fin des travaux.

De même, la thèse de la SAS Bâtir Construction, selon laquelle admettre que le montant de la garantie soit fixé à la différence entre le montant du marché initial majoré des avenants éventuels et les acomptes versés aurait pour conséquence d’inciter le maître de l’ouvrage à ne jamais fournir ladite garantie dès la conclusion du contrat et à violer la loi, ne saurait non plus emporter l’adhésion.

En effet, lorsque la garantie prend la forme d’un cautionnement et qu’elle n’est pas constituée, le texte n’envisage que la sanction encourue en cas de travaux impayés, la loi ne faisant ainsi qu’institutionnaliser l’exception d’inexécution. Il s’ensuit que le défaut de fourniture de la garantie par le maître de l’ouvrage immédiatement après la conclusion du contrat n’est pas sanctionné par le législateur.

En revanche, il a été admis que l’entrepreneur pouvait refuser d’exécuter le contrat lorsque la garantie n’était pas fournie dès sa conclusion. L’entrepreneur dispose donc de moyens légaux afin d’obtenir la garantie prévue par l’article 1799-1 du code civil avant de commencer ses travaux, notamment au moyen d’une action en référé, et, ainsi, de contraindre le maître de l’ouvrage à fournir celle-ci dès la conclusion du marché.

Il s’ensuit que la fixation du montant de la garantie au montant des sommes restant dues en exécution du marché, lorsque l’entrepreneur a renoncé à demander le bénéfice de celle-ci avant l’ouverture du chantier, ne compromet pas l’effet utile de la loi.

Au contraire, elle est conforme à l’objectif de celle-ci, qui vise à prévenir les situations d’impayés des entreprises de construction et les difficultés qui peuvent en découler pour la poursuite de leurs activités.

Il a été jugé, à cet égard, que le cautionnement donné en application de l’article 1799-1 du code civil ne se substitue pas à la retenue de 5 % prévue par la loi du 16 juillet 1971 garantissant l’exécution des travaux et que le paiement de cette garantie par le maître de l’ouvrage emporte reconnaissance de l’exécution des travaux, de sorte que les sommes payées au titre de la retenue de garantie par le maître de l’ouvrage doivent être soustraites du montant de la caution consentie à son profit par l’établissement de crédit ( Cass civ 3^e, 30 mars 2010 n° 09-14.512).

Le montant de la garantie doit donc assurer à l’entrepreneur le paiement des sommes qui lui restent dues sur le prix du marché.

Par ailleurs, il est admis que, si le marché initial est modifié en cours d’exécution, le montant de la garantie doit être révisé sous condition de la preuve d’un accord des parties sur le nouveau prix.

Il a également été jugé que la possibilité d’une compensation future avec une créance du maître de l’ouvrage, même certaine en son principe, ne dispense pas celui-ci de l’obligation légale de fournir la garantie de paiement du solde dû sur le marché (Cass civ 3^e, 11 mai 2010 n° 09-14 558) et encore que la contestation sur le montant des sommes restant dues est sans incidence sur l’obligation de fournir la garantie prévue par l’article 1799 -1 du code civil (Cass civ 3^e, 17 juin 2015, n° 15-10628).

Dans l’affaire examinée, il ressort des pièces produites que les parties ont conclu un marché de travaux pour un montant de 1 758 900,98 euros TTC.

La SAS Bâtir Construction soutient que se sont ajoutés à ce marché des travaux supplémentaires ayant donné lieu au devis n° 590 d’un montant de 11 836,14 euros HT et elle en justifie avec l’évidence requise en référé par la production à son dossier en pièce n° 15 du décompte communiqué par le maître de l’ouvrage à l’expert judiciaire, dans lequel celui-ci mentionne ces travaux supplémentaires, ainsi que le rapport de l’expert judiciaire qui indique en page 27 que la SCCV Domaine de la Citanguette a donné son accord au règlement de ce devis.

Le montant du marché devant servir de base à la détermination de l’assiette de la garantie doit, compte tenu de l’accord des parties, être porté à la somme de 1 773 057 euros.

Ainsi qu’il ressort du rapport d’expertise et des écritures de la SAS Bâtir Construction, le maître de l’ouvrage a réglé en cours de chantier des acomptes d’un montant total de 1 453 089,88 euros TTC auxquels il convient d’ajouter le montant acquitté par ce dernier en exécution de l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Melun le 20 février 2017, soit la somme de 95 093,73 euros.

Il reste ainsi avec l’évidence requise en référé un solde sur le montant des marchés convenus par les parties de 224 873,40 euros TTC.

La SCCV Domaine de la Citanguette soutient qu’elle ne saurait être condamnée à fournir une garantie pour cette somme aux motifs que celle-ci inclut le prix de travaux non exécutés et qu’elle-même est créancière de pénalités de retard.

Elle en veut pour preuve le fait que le juge de la mise en état n’a fait droit à la demande de provision de l’intimée qu’à hauteur de la somme de 79 244,77 euros HT.

Cependant, ces contestations ne sauraient être retenues, s’agissant des travaux non exécutés, parce que, selon le rapport de l’expert judiciaire, ils ne représentent que 5 à 6 % des travaux dus par la SAS Bâtir Construction et il existe une contestation sérieuse sur le caractère bien fondé de la résiliation unilatérale du contrat par la SCCV Domaine de la Citanguette.

En effet, l’expert judiciaire a exposé, en particulier en page 9 de son dossier, que le marché avec la SAS Bâtir Construction avait été conclu et exécuté dans des conditions anormales dues à une grande impréparation du maître de l’ouvrage et à sa carence dans la planification des travaux des différents corps d’état.

Ces mêmes motifs conduisent à écarter l’argumentation de la SAS Domaine de la Citanguette selon laquelle elle serait créancière d’indemnité de retard, cela d’autant plus que l’expert, au terme de son examen des comptes entre les parties, a estimé qu’elle était débitrice envers la SAS Bâtir Construction de la somme de 337 500 euros TTC.

Le fait que le juge de la mise en état n’a accordé à cette dernière qu’une provision de 79 244,77 euros HT ne saurait contredire cette analyse, tant il est vrai que le fondement de la demande en paiement de la SAS Bâtir Construction était différent de celui sur lequel repose son action devant la cour de

céans.

Alors que, devant le juge de la mise en état, les arguments susvisés de la SCCV Domaine de la Citanguette pouvaient constituer des contestations sérieuses à la demande de provision, elles ne revêtent pas un tel caractère dans le cadre de cette instance dans laquelle il s’agit d’établir la portée de l’obligation qui lui incombe avec l’évidence requise en référé en vertu de l’article 1799-1 du code civil.

Enfin, contrairement à ce que la SCCV Domaine de la Citanguette laisse entendre dans ses écritures, la demande de la SAS Bâtir Construction n’est pas devenue sans objet en raison des saisies conservatoires diligentées à la requête de cette dernière, tant il est vrai que ces saisies ne confèrent pas à l’entrepreneur une garantie équivalente à celle prévue à l’article 1799-1 du code civil, notamment en cas de procédure collective du saisi.

Au demeurant, le montant des sommes retenues dans le cadre de ces saisies conservatoires est inférieur à celui du solde restant dû à la SAS Bâtir Construction au titre des contrats liant les parties.

Au vu de ces considérations, l’ordonnance attaquée doit être infirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de garantie financière et, statuant à nouveau, il sera ordonné à la SCCV Domaine de la Citanguette de fournir à la SAS Bâtir Construction une caution bancaire d’un montant de 224 873,40 euros TTC dans le délai de quinze jours suivant la signification du présent arrêt et, au terme de ce délai, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard pendant trois mois.

La SAS Domaine de la Citanguette, qui perd son procès en appel, devra supporter les dépens, conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

L’équité commande de décharger la SAS Bâtir Construction des frais non répétibles qu’elle s’est trouvée contrainte d’exposer dans le cadre du présent recours. Il lui sera alloué la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

INFIRME l’ordonnance rendue le 28 novembre 2014 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Melun en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la SAS Bâtir Construction de fourniture d’une garantie bancaire ;

Statuant à nouveau de ce chef,

ORDONNE à la SCCV Domaine de la Citanguette de fournir à la SAS Bâtir Construction une caution bancaire prévue à l’article 1799-1 du code civil d’un montant de 224 873,40 euros TTC dans le délai de quinze jours à compter de la signification du présent arrêt et, au terme de ce délai, sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard pendant trois mois ;

CONDAMNE la SCCV Domaine de la Citanguette aux dépens d’appel et à payer à la SAS Bâtir Construction la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT