Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 29 JANVIER 2021

(n° 28 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/01594 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBKWU

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 Janvier 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2019062324

APPELANTE

Société TECHVEST agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[Adresse 2]

L-1143 LUXEMBOURG

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistée par M^e Stéphane HASBANIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P398

INTIMEES

SA CREACARD prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée par M^e Patrick KLUGMAN et M^e Gilles GRINAL, avocats au barreau de PARIS

Société LEPTIS LIMITED ès qualité de représentant de la masse des obligataires de la société TECHVEST

[Adresse 3]

D01 X8N7 DUBLIN 1 (IRLANDE)

Société LIBYAN FOREIGN BANK société de droit libyen, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Dat-Elemad Administrative Complex Tower N°2

P.O BOX 2542 TRIPOLI (LIBYE)

Représentées par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistées par M^e Florence KARILA, avocat au barreau de PARIS, toque : K0165

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 novembre 2020, en audience publique, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Thomas VASSEUR, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Florence LAGEMI, Président,

Thomas VASSEUR, Conseiller,

Laure ALDEBERT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Marie GOIN

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Florence LAGEMI,Président et par Marie GOIN, Greffier.

La société Techvest est une société de droit luxembourgeois, holding d’investissement, qui détient des participations dans des sociétés parmi lesquelles se trouve la société Créacard, société française qui exerce une activité de distribution de solutions de paiement et de programmes prépayés en marque blanche ou sous sa marque PCS.

La banque Lybian Foreign Bank (ci-après la banque LFB) est une institution bancaire offshore lybienne autorisée à exercer ses activités à l’international.

Cette dernière prétend avoir souscrit par l’intermédiaire de la société maltaise Tradexec ltd à laquelle s’est substituée la société irlandaise Leptis Ltd, deux tranches d’emprunt obligataire (ci-après les obligations) immatriculées XS1081815083, émises par la société Techvest le 24 juin 2014 d’un montant de 25.000.000 dollars, puis, le 13 juillet 2016 d’un montant de 8.000.000 dollars au taux annuel d’intérêt fixe de 7,75% jusqu’à la date d’échéance fixée au 30 octobre 2018.

En garantie du paiement des sommes dues à ce titre, la société Techvest a accordé le nantissement sur les actions qu’elle détenait dans la société française Creacard et dans la société suisse Smartlink.

Concernant la garantie donnée sur la société Creacard, seule en cause dans le litige, la société Techvest a nanti en garantie de son emprunt obligataire son compte-titres ouvert dans les livres de la société Créacard, composé de 6.498 actions ordinaires, représentant l’intégralité de sa participation au capital (soit 75,59 % du capital) selon convention de nantissement en date du 30 juillet 2014.

Estimant que la société Techvest a cessé de payer les sommes dues et doit le remboursement des emprunts obligataires aux conditions convenues dans 'les Termes et Conditions’ des obligations, la banque LFB a, par courrier du 19 septembre 2019, mis en demeure la société Techvest de lui payer, avant le 25 septembre 2019, la somme de 38 115 000 USD se décomposant en prix d’émission, 33 000 000 USD, et intérêts contractuels, 5 115 000 USD, lui indiquant que faute de paiement, le nantissement pourrait être exécuté et qu’elle saisirait la juridiction compétente pour obtenir le paiement du principal et des intérêts échus et courus des obligations et en a informé la société Créacard.

Constatant le défaut de remboursement de sa créance, la banque LFB a, par courrier du 4 novembre 2019, mis en demeure la société Créacard de suspendre les droits d’associés de la société Techvest en exécution de la convention de nantissement, l’informant de sa demande d’attribution judiciaire des actions nanties dans son capital détenues par la société Techvest.

C’est dans ce contexte que par acte du 30 septembre 2019, la banque LFB et la société Leptis Ltd, après avoir été autorisées par ordonnance présidentielle à assigner à bref délai, ont fait assigner la société Techvest et la société Créacard devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins d’obtenir l’attribution judiciaire des actions nanties de la société Créacard et une mesure d’expertise judiciaire aux fins d’évaluation des titres nantis.

Au même moment, la banque LFB a introduit, seule, une action en référé contre la société Techvest, devant le président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 38.115.000 USD au titre du paiement du prix d’émission et des intérêts contractuels.

La société Créacard estimant se trouver dans une situation de blocage née de l’incertitude sur la détention de son capital, a saisi le président du tribunal de commerce de Paris pour voir ordonner des mesures provisoires.

C’est ainsi, que par ordonnance du 6 novembre 2019 le président du tribunal de commerce de Paris a suspendu la tenue des assemblées générales et du conseil d’administration de la société Créacard à titre conservatoire, le temps qu’il soit statué sur la demande d’attribution judiciaire de la propriété des actions du capital de ladite société.

Par ordonnance du 17 janvier 2020 le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a, notamment, :

attribué à la banque LFB les 6.498 actions de la société Creacard nanties à son profit par la société Techvest ;

désigné Mme [T] [H] née [X] , en qualité d’expert, avec mission, notamment, de valoriser les actions nanties ;

condamné la société Techvest à payer aux sociétés Leptis Ltd et LFB la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné en outre la société Techvest aux dépens de l’instance.

Par déclaration en date du 24 janvier 2020 la société Techvest a relevé appel de cette dernière décision .

Postérieurement, par ordonnance du 24 février 2020, le juge des référés luxembourgeois a déclaré la demande de la banque LFB irrecevable. Cette décision est frappée d’appel par la banque LFB.

***

Selon ses dernières conclusions remises le 17 novembre 2020, la société Techvest demande à la cour, au visa des articles 455, 458, 542, 873, alinéa 2 du code de procédure civile, L. 211-20 du code monétaire et financier, L. 521-3 du code de commerce et 2347 du code civil de :

à titre liminaire,

dire les sociétés Lybian Foreign Bank et Leptis Limited irrecevables en leurs demandes eu égard à leur défaut de qualité à agir ;

dire que l’ordonnance du 17 janvier 2020 méconnaît l’exigence de motivation posée par l’article 455 du code de procédure civile ;

en conséquence, annuler l’ordonnance entreprise,

à titre principal, sur les mesures ordonnées par le juge des référés,

dire que l’attribution judiciaire des 6.498 actions nanties et la mesure d’expertise ordonnées se heurtent à des contestations sérieuses et excédent la compétence du juge des référés ;

constater que l’attribution judiciaire immédiate à la société Libyan Foreign Bank des actions nanties de la société Creacard lui cause un préjudice grave et irréversible ;

dire que les demandes des sociétés Libyan Foreign Bank, Leptis Limited et Creacard sont mal fondées ;

dire que la société Tradexec a valablement donné mainlevée partielle du nantissement des actions de Creacard à hauteur de 1.074 actions ;

en conséquence,

réformer l’ordonnance du 17 janvier 2020 en ce qu’elle a fait droit aux demandes des sociétés Libyan Foreign Bank et Leptis Limited ;

statuant à nouveau, dire n’y avoir lieu à référé à l’égard de ces demandes et en débouter les sociétés Libyan Foreign Bank et Leptis Limited ;

ordonner la mise sous séquestre des 6.498 actions de la société Creacard nanties jusqu’à ce qu’une décision définitive au fond soit rendue par les juridictions luxembourgeoises sur l’existence, le montant et l’exigibilité de la créance alléguée par la société Libyan Foreign Bank ;

dire qu’elle conservera l’exercice de ses droits de vote attachés aux actions séquestrées ;

En tout état de cause :

dire les sociétés Lybian Foreign Bank et Leptis Limited irrecevables en leurs demandes eu égard à leur défaut de qualité à agir ;

débouter les sociétés Libyan Foreign Bank, Leptis Limited et Creacard de l’ensemble de leurs prétentions ;

condamner les sociétés Libyan Foreign Bank et Leptis Limited à lui verser la somme totale de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Selon leurs dernières écritures remises le 4 novembre 2020, les sociétés LFB et Leptis Ltd demandent à la cour, au visa des articles L. 211-20 et D. 211-10 du code monétaire et financier, L. 521-3 du code de commerce, 2347 et 1134 (ancien) du code civil, 144 et 873, alinéa 2 du code de procédure civile de :

confirmer l’ordonnance entreprise,

à titre subsidiaire,

l’infirmer seulement sur le nombre d’actions de la société Creacard nanties par la société Techvest au bénéfice de la société LFB et attribuées à cette dernière ;

statuant à nouveau sur ce point exclusivement,

attribuer judiciairement et immédiatement les 5.424 actions de la société Creacard nanties par la société Techvest au bénéfice de la société LBF, en ce qu’elle constitue à elle-seule la masse des obligataires de la société Techvest ;

à titre infiniment subsidiaire,

infirmer l’ordonnance déférée seulement sur la demande d’attribution judiciaire des 6.498 actions de la société Creacard nanties par la société Techvest au bénéfice de la société LBF ;

statuant à nouveau sur ce point exclusivement,

rejeter l’ensemble des demandes formées par la société Techvest ;

les déclarer recevables en leurs demandes ;

ordonner la mise sous séquestre des 6.498 actions de Creacard nanties au bénéfice de la société LBF jusqu’à l’obtention d’une décision définitive sur l’attribution judiciaire des ces actions ;

interdire à la société Techvest, dans l’attente d’une décision définitive sur l’attribution judiciaire des 6.498 actions de la société Creacard nanties par la société Techvest au bénéfice de la société LBF, de convoquer ou de voter en conseil d’administration, directement ou par l’intermédiaire d’administrateurs désignés uniquement par ses soins, ou en assemblée générale d’actionnaires de Creacard ;

Interdire à la société Techvest, conformément à l’article 5.4 de la convention de nantissement de compte-titres en date du 30 juillet 2014, d’exercer ses droits de vote et autres droits et pouvoirs attachés aux actions de la société Creacard nanties au bénéfice de la société LBF ;

en tout état de cause,

condamner la société Techvest à leur verser la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui s’ajoutera à la condamnation prononcée en première instance à ce titre ;

condamner la société Techvest aux entiers dépens.

Selon leurs conclusions remises le 23 juillet 2020, la société Creacard demande à la cour, au visa de l’article 5.4 du contrat de nantissement de compte titres du 30 juillet 2014 et de l’article 873 du code de procédure civile, de :

prendre acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur la demande formée par la société Techvest d’infirmation de l’ordonnance dont appel ;

à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où il serait fait droit à la demande d’infirmation de cette décision,

la recevoir en son appel incident ;

suspendre la réunion des assemblées générales et du conseil d’administration à titre conservatoire jusqu’à ce qu’il soit statué, par une décision définitive, sur la propriété des 6.498 actions de son capital, nanties par la société Techvest et objet de la demande d’attribution judiciaire formée par la société LFB et la société Leptis Ltd ;

à titre infiniment subsidiaire,

suspendre les droits de vote et les autres droits et pouvoirs attachés aux actions mises sous séquestre, en ce compris les droits de vote et pouvoirs des quatre administrateurs désignés par le titulaire des actions séquestrées aux termes de l’article 9.3 du pacte d’associés, et ce jusqu’à ce qu’il soit statué, par une décision devenue définitive, sur la propriété des 6.498 actions de son capital, nanties par la société Techvest et objet de la demande d’attribution judiciaire formée par la société LFB et la société Leptis Ltd ;

à défaut,

dire que les droits de vote et les autres droits et pouvoirs attachés aux actions mises sous séquestre, en ce compris les droits de vote et pouvoirs des quatre administrateurs désignés par le titulaire des actions séquestrées aux termes de l’article 9.3 du pacte d’associés, seront exercés par le séquestre désigné ;

en tout état de cause,

condamner la société Techvest aux entiers dépens avec faculté de recouvrement direct pour ceux la concernant, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée le 18 novembre 2020.

SUR CE, LA COUR

Sur la nullité de la décision pour défaut de motivation

La société Techvest reproche au premier juge une motivation lacunaire de sa décision, lequel n’aurait pas répondu à ses arguments ainsi qu’à sa demande reconventionnelle de placement sous séquestre des actions nanties. Elle demande en conséquence à la cour d’annuler la décision entreprise pour manquement à l’obligation de motivation au visa des articles 455 à 458 du code de procédure civile.

Toutefois, il ressort de l’ordonnance critiquée que le premier juge a pris en compte les moyens de la société Techvest auxquels il n’a pas fait droit en retenant l’intérêt à agir des demanderesses et le bien fondé de leurs prétentions au regard des pièces produites.

Ainsi, la décision n’apparaissant pas dépourvue de toute motivation, c’est sans pertinence qu’il est sollicité son annulation.

Au surplus, la demande tendant à l’attribution de la propriété des actions à la société LFB ayant été retenue, il n’ y avait plus lieu de statuer sur la demande subisidiaire de la défenderesse de mise sous séquestre.

La demande de nullité de la décision sera en conséquence rejetée.

Sur le défaut de qualité à agir des intimées

L’appelante reproche à la banque LFB et à la société Leptis Ltd de ne pas établir leur droit pour agir en faisant observer que les obligations ont été souscrites par la société Tradexec comme il ressort des contrats d’émission des obligations des 24 juin 2014 et 13 juillet 2016 qui ont été passés avec cette société.

Elle reproche ainsi à la Banque LFB de ne pas établir sa qualité d’obligataire unique de la société Techvest et à la société Leptis Ltd le fait qu’elle succède à la société Tradexec.

La Banque qui soutient que cette demande est nouvelle sans en tirer de conséquence dans son dispositif, s’oppose à cette analyse en faisant valoir que la société Tradexec a agi en qualité de courtier à qui elle a racheté les obligations une fois le certificat global déposé auprès du dépositaire conformément aux stipulations contractuelles.

Elle confirme que la société Leptis Ltd s’est régulièrement subsituée à la société Tradexec en qualité de représentant de la masse des obligataires de la société Techvest et qu’elle a mandat pour agir à ses côtés.

La société Créacard bien qu’elle s’en rapporte à justice aux termes du dispositif de ses conclusions, expose qu’il ne fait aucun doute que la banque LFB est titulaire des droits qui sont nantis sur le compte titre de la société Techvest ouvert dans ses livres pour la totalité des actions détenues.

***

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

En l’espèce, la cour relève que si les actes de souscriptions des obligations et la convention de nantissement ont bien été conclus entre la société Techvest et la société Tradexec, cette dernière n’a cependant agi qu’en qualité de courtier comme elle en atteste dans un courrier du 25 janvier 2019, traduit en français, dans lequel elle indique "En ce qui concerne chacun des titres de créance décrits dans le tableau ci-joint (les 'Obligations'), nous souhaitons clarifier qu’à moins que la Libyan Foreign Bank (la 'Banque') n’ait vendu les Obligations concernées, toutes les Obligations que la Société a souscrites pour le compte de la Banque ont été vendues à la Banque et sont détenues par la Banque dans son propre compte-titres à la Clearstream Bank. En conséquence, les Obligations sont enregistrées au nom de la Banque.

La propriété de ces Obligations a toujours été transférée à la Banque par la Société au moment où la Société a réalisé les opérations relatives aux Obligations, ce qui constitue le principe de base de la négociation de valeurs mobilières. La Société, agissant uniquement en qualité de courtier, n’est le porteur d’aucune des Obligations", étant observé que sur le tableau joint sont mentionnées les obligations en cause immatriculées ISIN XS1081815083 à échéance au 30 octobre 2018 pour un montant nominal de 24 000 000 USD et 8 000 000 USD.

Par ailleurs, selon les documents intitulés’ Termes et Conditions’ afférents aux souscriptions des obligations auxquels les contrats de souscription renvoient expressément par la clause 2.7 des documents produits, les parties reconnaissant que 'les Termes et Conditions font partie intégrante des contrats de souscription’ ; il est stipulé à l’article 2.1 'que les Obligations seront émises entièrement libérées et uniquement sous forme de titres au porteur: l’identité de chaque obligataire n’est pas inscrite dans aucun registre de la Société.

Les obligations émises seront représentées sous forme d’un certificat global permanent dument signé par le ou les représentants autorisés de la Société et seront déposés à la date d’émission auprès d’un dépositaire commun pour le compte d’Euroclear et de Clearstream, Luxembourg et contiendront au moins les informations requises en vertu de la loi de 1915 ( telle qu’applicable).'

La banque LFB a produit trois extraits de compte ouvert à son nom dans les comptes de la société Clearstream Banking en date du 30 octobre 2014 sur lesquels figurent bien les titres obligataires ISIN XS1081815083 émis par la société Techvest pour un montant de 25 000 000 USD, puis, au 31 octobre 2019 et 4 décembre 2019, pour un montant total de 33 000 000 USD correspondant au total de l’emprunt émis en deux tranches. Ces documents confirmant la cession des obligations par la société Tradexec à la banque LFB le 24 juin 2014 et le 13 juillet 2016, justifient le fait que cette dernière a acquis la totalité des obligations dès l’origine de sorte que sa qualité d’obligataire unique est établie, ce que, par ailleurs, le juge luxembourgeois a retenu dans sa décision du 24 février 2020.

En outre, la société Techvest ne peut sérieusement contester cette qualité alors qu’elle a adressé à la banque LFB, le 5 mars 2019, un courrier intitulé « notice to the note holders » dans lequel elle fait référence aux émissions des obligations à terme ISIN XS1081815083 auxquelles la banque a souscrit pour la totalité, et offre de lui transférer les actions représentant 75,59 % du capital de la société Créacard en guise de règlement « complet et définitif » de toutes ses obligations relatives aux Obligations litigieuses.

Enfin, la banque LFB justifie avoir confié à la société Lepsis Ltd en remplacement de la société Tradexec, le mandat de représentant de la masse des obligataires de la société Techvest par la production du procès-verbal de l’assemblée générale de l’obligataire unique de la société Techvest en date du 28 octobre 2019 dont la régularité n’est remise en cause par aucune pièce.

Ce procès-verbal du 28 octobre 2019 atteste de la résolution de révocation de la société Tradexec et de la nomination, avec effet immédiat, de la société Leptis Ltd en tant que représentant de l’obligataire en relation avec les obligations ce qui, par ailleurs, a aussi été retenu par le juge luxembourgeois dans sa décision du 24 février 2020.

Il ressort de même du procès-verbal d’assemblée générale de l’obligataire unique de la société Techvest en date du 31 octobre 2019 que la banque LFB a donné pouvoir à la société Lepsis Ltd pour agir en justice, ce que le juge luxembourgeois a également confirmé et retenu, pour ce motif, en application du droit luxembourgeois, le caractère irrecevable de la demande comme il sera exposé plus loin.

Il convient en conséquence de rejeter la fin de non recevoir et de confirmer la décision du premier juge qui a déclaré la banque LFB et la société Lepsis Ltd ès-qualités de représentant de la masse des obligataires de la société Techvest, recevables à agir.

Sur le principal

La société Techvest soutient que le caractère certain et exigible de la créance alléguée, qui conditionne la réalisation du nantissement de compte-titres en application de l’article L 211-20 I du code monétaire et financier, fait l’objet d’une contestation sérieuse qui échappe au pouvoir du du juge des référés dés lors qu’il existe un contentieux sur l’existence et le montant de la créance obligataire devant les juridictions luxembourgeoises qui sont exclusivement compétentes pour statuer sur ce point.

Elle fait ainsi valoir que le premier juge a statué à tort sans attendre la décision du juge luxembourgeois.

Elle fait observer que dans son ordonnance du 24 février 2020, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, en effet, déclaré irrecevable la demande en paiement de la banque LFB, jugeant sérieuses ses contestations et que la solution retenue par le juge luxembourgeois prouve que les conditions légales de réalisation du nantissement ' tenant notamment à l’existence d’une créance non contestée ' ne sont pas réunies.

Elle fait valoir qu’elle a contesté devant le juge luxembourgeois la créance de la société LFB en raison du de caractère illicite de l’opération de cession des obligations intervenue entre la société Tradexec et la société LFB à raison de la violation de l’ordre public luxembourgeois .

A cet égard, elle expose que la cession intervenue entre la société Tradexec et la banque LFB est ilicite dans la mesure il s’agit d’un montage qui a permis de masquer aux autorités européennes de supervision bancaire, l’existence d’une opération de crédit mise en 'uvre par une entité d’un Etat tiers non titulaire d’un agrément sur le territoire européen, en faisant apparaître celle-ci comme une simple souscription d’obligations.

Elle conteste également le caractère exigible de la créance revendiquée par la banque LFB en faisant valoir qu’elle avait convenu avec la société Tradexec’ comme il est d’usage en matière de venture-capital ' que le remboursement du prêt obligataire interviendrait seulement lorsqu’elle aurait vendu ses actions au sein des sociétés Creacard et Smartlink.

Elle fait valoir que les deux contrats de souscription des obligations du 24 juin 2014 et du 13 juillet 2016 ne stipulent d’ailleurs aucune date d’échéance et se bornent à renvoyer aux 'Termes et Conditions’ relatifs à l’émission obligataire de 2016, qui n’ont pas été paraphés par la société Tradexec et qu’il était contesté devant le juge luxembourgeois que ces documents lieraient les parties.

A l’appui de ses contestations, elle fait aussi valoir que le nantissement ne concernce que 5424 actions en soutenant qu’elle a valablement consenti, après main levée partielle de la société Tradexec en date du 17 mars 2016, un nantissement des actions dans la société Créacard au profit de Mme [V] [C] en garantie d’un prêt que cette personne lui a accordé. Elle soutient que la déclaration de nantissement du 7 janvier 2019 en faveur de Mme [C] sur 1074 actions fait obstacle à la demande d’attribution totale du compte -titres qui doit être réduite du nombre de ces actions attribuées à la banque en violation des droits de Mme [C].

Elle soutient que, dans ce contexte, la décision d’attribuer les 6 498 actions à la banque lybienne qui pourrait librement en disposer et dont elle ne pourrait obtenir la restitution compte tenu de la complexité des mesures qu’il faudrait engager en Lybie contre cette banque qui fait l’objet de controverses, est disproportionnée et aurait des conséquences graves et irréversibles qui justifient de plus fort ses contestations sérieuses et de faire droit à sa demande de séquestre qui est acceptée par les intimées.

Pour leur part, les intimées soutiennent qu’elles agissent en exécution de la convention de nantissement de compte titres conclue le 30 juillet 2014 soumise au droit français et à la juridiction française ; que leur demande est incontestable dès lors que la société Techvest n’a pas remboursé l’emprunt obligataire à la date d’échéance contractuellement prévue au 30 octobre 2018 suite à la mise en demeure, que cette défaillance constitue 'un cas de défaut’ expressément prévu à l’article 2. 9 des 'Termes et Conditions’ entrainant l’exigibilité du montant principal et des intérêts courus sans qu’il y ait besoin d’examiner le caractère certain, liquide et exigible de la créance.

Elles estiment que 'le cas de défaut’ étant établi, il importe peu de rentrer dans ce débat dès lors qu’il s’agit d’examiner le droit d’attribution judiciaire des actions nanties dont la société LFB bénéficie contractuellement en vertu de la convention de nantissement qui fait loi entre les parties.

A cette fin, elles soulignent, au visa de l’article L 211-20 V du code monétaire et financier, que la nécessité d’une créance certaine, liquide et exigible n’est pas requise sauf à ce que les parties l’aient contractuellement prévu ce qui n’est pas le cas et soutiennent que leur demande est indépendante de la demande de provision formée devant la juridiction luxembourgeoise .

Elles font observer que la banque LFB a été déclarée irrecevable à agir par le juge du Luxembourg uniquement pour des raisons tirées de la loi luxembourgeoise sur les sociétés commerciales, ce magistrat lui faisant seulement grief d’avoir agi de manière individuelle sans que les arguments de la société Techvest aient été retenus.

Elles contestent les allégations de la société Techvest sur le caractère illicite de l’opération de cession des titres en faisant observer que la souscription d’obligations en droit luxembourgeois ne requiert aucune autorisation.

Sur le nombre des actions, elles contestent la régularité d’une mainlevée partielle du nantissement allégué au profit de Mme [V] [C] qui serait intervenue trois ans auparavant et d’une déclaration de nantissement faite de manière irrégulière à leur insu et de la société Creacard .

Elles contestent l’existence de conséquences graves et irréversibles de la décision qui ne sont pas objectives soulignant qu’il existe des soupçons sur le comportement de la société Techvest qui fait l’objet de plaintes pénales en cours.

Elles répliquent sur la demande subsidiaire de séquestre, que cette position n’était pas prévue contractuellement et que si la cour l’ordonnait, elle devrait s’accompagner d’une interdition d’exercice des droits de vote de la société Techvest.

La société Créacard qui s’en rapporte à justice sur le principal, conteste néanmoins, pour les mêmes moyens que celles précédemment exposées, le caractère sérieux du nantissement au profit de M^me Vovk.

Elle fait état de ses soupçons de blanchiment à l’égard de la société Techvest et de ses craintes de prises de décisions contraires à son intérêt social par son actionnaire majoritaire et sollicite, à titre incident, dans l’hypothése d’une infirmation de la décision, de suspendre la tenue des assemblées et générales et des réunions de son conseil d’administration, le temps qu’il soit statué sur la demande d’attribution judiciaire du gage par une décision judiciaire définitive et, à titre infiniment subsidiaire, de suspendre les droits de vote.

***

Selon l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation mêm s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il n’est pas contesté que la convention de nantissement qui sert de soutien à la demande relève de la compétence des juridictions françaises et qu’elle est soumise au droit français selon l’article 18 du contrat, étant rappelé que seuls les contrats de souscription des obligations sont régis par le droit luxembourgeois et relèvent de la compétence des juridictions luxembourgeoises.

En vertu des dispositions des articles 2346 et 2347 du code civil, il est prévu en droit commun du gage qu’à défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut faire ordonner que le bien lui demeurera en paiement.

Selon l’article L 521-3 du code de commerce , le créancier gagiste peut demander l’attribution judiciaire du gage ou convenir de son appropriation conformément aux articles 2347 et 2348 du code civil.

Selon l’article L. 211-20, V du code monétaire et financier dans la section relative au nantissement de comptes titres et de titres financiers : « Le créancier nanti titulaire d’une créance certaine, liquide et exigible peut, pour les titres financiers, français ou étrangers, négociés sur un marché réglementé, les parts ou actions d’organismes de placement collectif, ainsi que pour les sommes en toute monnaie, réaliser le nantissement, civil ou commercial, huit jours ' ou à l’échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du compte ' après mise en demeure du débiteur remise en mains propres ou adressée par courrier recommandé »

Il résulte de ces dispositions que la réalisation d’un nantissement sur compte titres suppose que le créancier nanti soit titulaire d’une créance certaine liquide et exigible, justifie d’une mise en demeure et du respect d’un délai à compter de la mise en demeure

Il appartient à la banque LFB de justifier de la réunion de ces trois conditions pour solliciter l’attribution judiciaire des actions nanties en application des dispositions rappelées auxquelles la convention de nantissement ne déroge pas notamment en son article 7 Exécution.

La contestation de la société Techvest porte sur la seule condition relative au caractère certain liquide et exigible de la créance qui doit en conséquence être examinée.

Avant de procéder à cet examen, il convient de rappeler certaines dispositions de la convention de nantissement, traduite en français qui prévoient en préambule :

A)'Conformément à une souscription conclue entre Tradexec comme souscripteur initial et le constituant en date du 24 juin 2014, le Constituant a émis, et Tradexec a souscrit les obligations à terme pour un montant total en principal de 25 000 000 USD (les Obligations) régies par les Termes et Conditions des Obligations en date du 24 juin 2014. (les Termes et Conditions des Obligations)'.

B)'Conformément aux dispositions des Termes et Conditions des Obligations, le Constituant a accepté d’octroyer un nantissement sur le compte titres qu’il détient dans les livres de la Société (Créacard) en faveur des Parties Garanties en vue de garantir le paiement des Obligations garanties selon les termes et conditions de la présente convention.'

Il est indiqué dans la partie 1- Interprétation de la convention que :

— les 'Obligations garanties’ signifie l’ensemble des engagements et obligations actuels et futurs ( …) dus par le constituant ou exigibles à l’encontre de celui-ci vis à vis des parties garanties, (ou de l’une quelconque d’entre elles) au titre d’un document d’émission pour un montant principal de 25 000 000 USD en principal, intérêts, intérêts de retard( …) ;

— 'Les Parties garanties’ signifie tous les obligataires (ainsi que successeurs ou cessionnaires, ayants droits) représentés par le représentant de la masse des obligataires ;

— 'Actions’ signifie 6498 actions nominatives ordinaires détenues par le constituant dans le capital émis de la société (Créacard) à la date de déclaration du nantissement remis par le constituant (…) à la présente convention et nanties au titre de la présente convention et de la déclaration de nantissement ;

— le 'cas de défaut’ signifie tout évènement ou circonstance évoqué à la clause 2.9 des 'Termes et Conditions’ des obligations.

L’article 7 de la convention de nantissement prévoit que 'dès la survenance d’un cas de défaut ayant donné lieu à la mise en demeure conformément à la clause 2.9 des Termes et Conditions des obligations et sous réserve que les Obligations Garanties soient échues et payables, les parties garanties peuvent exécuter le nantissement et afin de recouvrer les Obligations garanties, les Parties garanties ( représentées par le représentant de la masse des obligataires) seront en droit d’exercer tous les droits et actions et privilèges en vertu de la présente convention qui sont à la disposition d’un créancier conformément aux dispositions de la loi française pour le paiement des Obligations garanties y compris sans limitation, l’exécution du nantissement moyennant mise en demeure écrite envoyée au Constituant avec un préavis de deux jours ouvrés avec copie au teneur du compte bancaire et au teneur du compte titres, conformément aux dispositions de l’article L 521-3 du code de commerce :

En ce qui concerne les titres financiers éligibles, soit:

i) exiger l’attribution judiciaire des titres financiers eligibles conformément aux dispositions de l’article 2347 du code civil,

ii) exiger la vente des titres financiers éligibles dans le cadre d’une vente publique conformément aux dispositions de l’article L 521-3 du code de commerce,

iii) exiger le transfert de la propriété de tout ou partie des titres financiers eligibles sans ordonnance préalable du tribunal conformément aux dispositions de l’article L 521-3 du code de commerce et 2348 du code civil ( …)'.

Selon le document intitulé ' Termes et Conditions’ relatifs à l’émission d’obligations de la société Techvest à hauteur d’un montant de 25.000.000 dollars en date du 24 juin 2014, il est convenu que :

— ' Les Obligations viendront (..) à échéance le 30 octobre 2018" ( article 2.5),

— 'A la date d’échéance les Obligations seront automatiquement remboursées par la Société Techvest'( article 2. 8 Remboursement des Obligations).

Il est également stipulé sous l’article 2.9 intitulé 'Cas de défaut’ : les (13) cas suivants constituent des cas de défaut ce qui entraînera que le montant principal des obligations et les intérêts courus seront exigibles et payables intégralement le premier jour ouvré suivant la survenance d’un tel cas de défaut, à moins qu’il n’y soit remédié.

1. La société Techvest n’honore pas le paiement du principal ou de la prime, le cas échéant du(e) au titre des obligations après que le montant correspondant devienne exigible et payable,

2. La société Techvest n’honore pas le paiement de tout coupon en tout ou partie après que le montant correspondant devienne exigible et payable ( …)

En cas de survenance d’un cas de défaut, la société Techvest remboursera intégralement le principal des obligations et les intérêts courus dans les trois jours ouvrés sans mise en demeure adressée par les obligataires à la société.'

Les’ Termes et Conditions’ relatifs à l’émission d’obligations de Techvest à hauteur d’un montant de 8.000.000 dollars en date du 13 juillet 2016 reprennent des dispositions identiques.

***

A l’appui de ses contestations portant sur le caractère certain et exigible de la créance, l’appelante maintient à tort dans ses écritures sa contestation sur la propriété des obligations revendiquée par la banque LFB .

Il convient en effet de rappeler pour les motifs retenus plus haut que la qualité d’obligataire unique de la banque LFB a été retenue de sorte qu’elle est bien la partie garantie titulaire des droits de nantissement au côté de laquelle la société Leptis Ltd agit comme représentant de la masse des obligataires .

Sur le caractère certain de la créance, les intimées ont produit comme en première instance, les éléments justifiant des emprunts obligataires émis à hauteur de 24 000 000 USD et 8 000 000 USD par la société Techvest auxquels la banque LFB a souscrits par l’intermédiaire de la société Tradexec le 24 juin 2014 et le 13 juillet 2016 en contrepartie desquelles la société Techvest reconnaît dans ses écritures avoir reçu en paiement les sommes de 24 175 000 USD et de 7 325 722, 22 USD.

Il n’est pas contesté que le remboursement de l’emprunt obligataire émis en deux tranches est garanti par le nantissement du compte titres détenu par la société Techvest dans les livres de la société Créacard objet de la convention de nantissement conclu le 30 juillet 2014, ce qui est confirmé par l’attestation de nantissement émise par la société Créacard.

Il est également acquis au débat que la mise en demeure de payer les sommes dues au titre des obligations et des coupons, adressée à la société Techvest par la banque LFB le 19 septembre 2019 est restée sans effet, ce que la société Techvest ne conteste pas dans ses écritures, reconnaissant qu’elle a cessé ses paiements en avril 2017 et fait parvenir, le 5 mars 2019, une offre transactionnelle à la banque LFB pour mettre un terme à leur différend sur les obligations.

Par ailleurs, il ressort de la décision du juge luxembourgeois rendue le 24 février 2020 qu’après avoir retenu la qualité d’obligataire unique de la société LFB par rapport à l’emprunt obligataire en cause, la demande en paiement formée par cette dernière a été déclarée irrecevable seulement en raison d’une contestation sérieuse tenant à l’application – ou non – de l’article 470-16 de la loi luxembourgeoise sur les sociétés commerciales, disposant qu’en présence d’un ou de plusieurs représentants de la masse des obligataires, les obligataires ne peuvent pas exercer individuellement leurs droits.

En d’autres termes, le juge luxembourgeois a jugé l’existence d’une contestation sérieuse sur le pouvoir d’agir de la banque dès lors qu’un représentant de la masse des obligataires avait été nommé.

Ce n’est donc pas pour les raisons soulevées par la société Techvest tenant à la contestation de la créance que la décision a été rendue mais pour une raison tenant au droit d’agir de la banque, hors la présence du représentant de la masse des obligataires.

Cette décision ne peut donc servir utilement de preuve aux allégations de la société Techvest pour remettre en cause le caractére certain de la créance de la société LFB, étant observé que le caractére illicite de la cesion intervenue entre cette dernière et la société Tradexec tirée de la contrariété à l’ordre public luxembourgeois est une allégation qui n’est appuyée par aucun élément concret.

Si la société Techvest soutient que la société LFB réclame le paiement de 33 millions de dollars américains au titre du prix d’émission des obligations, alors même qu’elle n’a reçu que la somme de 31,5 millions de dollars américains en paiement des obligations, cette contestation d’une partie de la créance ne suffit pas à remettre en cause l’existence d’une créance certaine de la société LFB à hauteur tout au moins du montant garanti par les titres de la société Créacard qui est de 25 000 000 USD selon les termes de la convention de nantissement produit, étant par ailleurs observé que la banque explique cette différence par le versement de la commission payée à la société Tradexec.

Cette contestation ne prive donc pas la société LFB de la possibilité de se faire régler une partie de sa créance dont le principe est établi.

La société Techvest ne peut en effet sérieusement contester l’exigibilité de la créance de la banque LFB en faisant valoir que le terme n’était pas prévu dans les contrats de souscription signés à le 24 juin 2014 et le 13 juillet 2016 dès lors qu’une durée maximale des obligations était prévue au 30 octobre 2018 dans les 'Termes et Conditions’ qui indépendamment du fait que les documents ne sont pas paraphés par la société Tradexec, font partie intégrante des contrats de souscription signés par les parties, par renvoi de l’article 2.7, étant observé que la preuve d’un accord conclu avec la société Tradexec dans un sens différent n’est pas rapportée.

Enfin, la société Techvest n’établit pas sérieusement l’existence d’un doute sur le nombre des actions nanties dont le nombre 6498, fixé dans la convention de nantissement, est celui qui figure dans le compte titre de la société Techvest, à la date du 21 octobre 2019, et depuis son inscription au 30 juillet 2014 sans référence à une mainlevée partielle.

La cour relève, par ailleurs, que ce nombre est repris par la société Techvest dans l’offre transactionnelle qu’elle a adressée à la banque LFB le 5 mars 2019 sans faire état d’un re-nantissement au profit de Mme [C] en date du 7 janvier 2019, dont la société Créacard n’était pas informée.

Il ressort en effet des pièces produites que la société Créacard en a eu connaissance par un courrier de l’appelante en date du 26 novembre 2019, lui demandant, en cours de procédure, de procéder à l’inscription de 1074 actions nanties au profit de Mme [C] au vu d’un prêt et d’une mainlevée partielle intervenue trois ans plus tôt dont l’opposabilité est sérieusement contestée.

Il n’y a donc pas lieu de retenir une contestation sérieuse sur ce point ni au titre des conséquences graves et irréversibles de l’attribution judiciaire des actions que la société Techvest craint de subir et qui ne sont pas certaines.

Il ressort de ce qui précède que les contestations de la société Techvest ne présentent pas un caractère suffisamment sérieux pour remettre en cause le caractère certain, liquide et exigible de la créance de la société LFB à hauteur de la somme garantie et que la défaillance de la société Techvest étant établie par une mise en demeure restée infructueuse après l’échéance du terme des obligations, c’est par une exacte appréciation des faits qui lui ont été soumis que le premier juge a accueilli la demande d’attribution judiciaire de la totalité des actions nanties et a ordonné une mesure d’ expertise judiciaire pour déterminer leur valeur.

Dans ces conditions, il convient de confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, sans qu’il y ait lieu d’examiner les demandes subsidiaires.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant en ses prétentions, la société Techvest supportera les dépens d’appel.

L’équité commande d’allouer à la société Lybian Foreign Bank et la société Leptis Ltd ès-ualités de représentant de la masse des obligataires de la société Techvest, la somme globale de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Rejette la demande de nullité de la décision

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Paris du 17 janvier 2020 ;

Condamne la société Techvest à payer à la banque Lybian Foreign Bank et la société Leptis Ltd ès-qualités de représentant de la masse des obligataires de la société Techvest, la somme globale de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Techvest aux dépens d’appel avec faculté de recouvrement direct, pour ceux la concernant, au profit de la SELARL 2H AVOCATS en la personne de Maitre Patricia HARDOUIN, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,