Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 06 FEVRIER 2020

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/10814 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B37MS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Juillet 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F16/05368

APPELANTE

SAS DERICHEBOURG INTERIM

[…]

[…]

Représentée par M^e Geoffrey CENNAMO, avocat au barreau de PARIS, toque : B0750

Plaidant M^e Maxime MANDEREAU, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

Madame D X

[…]

[…]

Représentée par M^e Charles SABBE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 juin 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre

Monsieur François MELIN, Conseiller

Greffier, lors des débats : M^me Anna TCHADJA-ADJE

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Brigitte DELAPIERREGROSSE et par Anna TCHADJA-ADJE, Greffier présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige :

Par contrat à durée indéterminée du 15 novembre 2010, M^me X a été engagée en qualité de chargée de recrutement, statut non cadre, coefficient 160, niveau III, par la société Derichebourg Intérim, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1700€.

M^me X a fait l’objet de diverses promotions et dans le dernier état de la relation contractuelle exerçait depuis le 1^er juillet 2015 les fonctions de responsable du pôle recrutement, niveau F, statut agent de maîtrise.

Le 23 septembre 2015, M^me X a été convoquée, avec mise à X conservatoire, à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, qui lui a été notifié le 9 octobre 2015 pour motif personnel après qu’ait été écartée la faute grave et annulée la mise à X.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 13 mai 2016 pour obtenir paiement de diverses sommes.

Par jugement en date du 30 juin 2017, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de M^me X était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné la société Derichebourg Intérim à lui payer les sommes suivantes, outre les dépens:

* 33.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 10.000 € au titre de la contrepartie pour la nullité de la clause de non-concurrence ;

* 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— .débouté les parties du surplus des demandes, tant principales que reconventionnelles,

— condamné la société Derichebourg Intérim aux dépens.

La société Derichebourg Intérim a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 31 juillet 2017.

Selon conclusions transmises par voie électronique le 4 juin 2019 , la société Derichebourg Intérim demande à titre principal de :

— réformer le jugement s’agissant des condamnations prononcées à son encontre,

— rejeter l’intégralité des prétentions de M^me X,

— déclarer le licenciement fondé,

— valider la clause de non-concurrence, constater sa violation par M^me X,

— condamner M^me X au paiement des sommes suivantes, outre les dépens :

* 1.475,83 € à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence versée de juillet à décembre 2017 ;

*21.600 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence sur le fondement de l’article 8.1 de son contrat de travail ;

* 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des articles 6 et 7 de son contrat de travail et déloyauté ;

*1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

A titre subsidiaire, en cas de confirmation,

— condamner M^me X au remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence déjà versée s’élevant à 9.593,99 €,

— réduire la condamnation indemnitaire au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement à 15300 € nets.

La société Derichebourg Intérim fait valoir que la salariée a été licenciée à la fois pour des insuffisances et de fautes professionnelles, découvertes entre août et septembre 2015.

Elle soutient que le fait que la salariée se soit trouvée dans la période probatoire définie par l’avenant de juillet 2015, n’a pas pour effet de rendre son licenciement automatiquement sans cause réelle et sérieuse, puisque n’est pas alors interdit un licenciement pour faute. Elle ajoute que les griefs qui sont reprochés à M^me X sont sans relation avec son aptitude à exercer ses nouvelles fonctions, mais avec celles de chargée d’affaires et notamment les tâches de recrutement qu’elle effectuait.

La société reproche à M^me X une méconnaissance volontaire des procédures internes concernant l’enregistrement sur le logiciel des travailleurs étrangers, ce qu’elle a découvert en août 2015, suite au signalement d’un client relatif à une salariée intérimaire étrangère, que l’intimée avait recruté sans que lui soit fournie de pièce d’identité. Elle précise que ce signalement a conduit à l’audit mené du 4 au 7 septembre suivant sur la gestion du personnel intérimaire, qui a révélé 38% de sélections non conformes aux données saisies dans le logiciel, ce qui a conduit à missionner des intérimaires qui n’avaient pas le droit de travailler. Elle ajoute que M^me X ne peut opposer que n’importe qui pouvait faire ces erreurs de saisie, puisqu’elle était en charge de contrôler le travail de ces salariés, dont les attestations sont dénuées de valeur probante faute d’objectivité ou de respecter les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile. Elle relève que les dossiers papier des intérimaires ne comportent pas de pièce d’identité. Elle estime que ce comportement pouvait être gravement préjudiciable à la société.

Elle fait également grief à la salariée d’avoir participé à la désorganisation de l’agence, en annonçant le versement d’ une prime à une salariée dont les objectifs n’étaient pas atteints et en présentant ce versement comme une compensation de l’exécution d’heures supplémentaires ; en manquant de diligence en réponse à la demande du client Primark qui a fait connaître son mécontentement et relevé le ton agressif de M^me X. La société insiste sur le fait que M^me X était accompagnée dans ses tâches, une aide lui ayant été proposé et qu’elle avait indiqué ne pas en avoir besoin. Elle en déduit que ces manquements constituent des causes objectives de licenciement.

A titre subsidiaire, elle relève que la demande indemnitaire de la salariée qui avait une ancienneté limitée de cinq ans n’est pas justifiée.

Concernant la clause de non-concurrence prévue au contrat, la société appelante soutient qu’elle est licite et conforme aux dispositions de la convention collective dont elle reprend les termes et les contreparties financières forfaitaires. Elle estime que cette clause se justifiait par les informations commerciales et sociales sur l’entreprise que détenaient la salariée, par le caractère spécialisé et très concurrentiel du secteur dans lequel elle évolue. Elle relève que cette clause ne l’empêchait pas de chercher un poste dans le domaine du recrutement mais seulement dans un secteur autre que le travail temporaire et que M^me X disposait d’une formation et d’une expérience lui permettant d’être embauchée dans d’autres secteurs d’activités.

Contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, elle soutient que le caractère fondé ou non du licenciement est sans incidence sur l’application de la clause.

La société estime que sa demande de remboursement des sommes versées au titre de la clause de non concurrence n’est pas irrecevable devant la cour en application de l’article 564 du code de procédure civile dès lors que le principe d’unicité de l’instance et la possibilité de présenter des demandes nouvelles en appel n’ont été supprimées que pour les instances introduites après le 1^er août 2016, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Rappelant que M^me X a été réglée de la contrepartie de la clause suite à son licenciement et a néanmoins été embauchée par une société d’intérim concurrente pendant la période de validité de cette clause, comme le montre le constat d’huissier produit aux débats, elle soutient qu’elle est fondée à obtenir le remboursement des sommes versées au titre de la clause, le paiement de la clause pénale prévue en cas de violation de cette clause et de dommages et intérêts en raison du préjudice subi par le société en raison de la violation par la salariée de son obligation de confidentialité et de son obligation de loyauté, tenant dans le débauchage de sa salariés travaillant en intérim et dans le détournement de clients à l’origine d’une baisse de chiffre d’affaires.

Selon ses conclusions tranmises par voie électronique le 4 juin 2019, M^me X demande à la cour de :

— déclarer irrecevables les demandes reconventionnelles de la société Derichebourg Intérim, de condamnation au versement de :

*1475,83€ à titre de remboursement de la contrepartie financière de la clause,

* 21600 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence,

*15000€ de dommages et intérêts pour non-respect des articles 6 et 7 du contrat pour déloyauté,

A titre principal :

— confirmer le jugement, sauf en ce qu’il a condamné la société Derichebourg Intérim à la somme de 10.000 € de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence,

— condamner la société au paiement de la somme , assortie de la capitalisation des intérêts au taux légal en application de l’article 1343-2 du Code civil, à compter de la saisine du conseil de Prud’hommes

de 22.279,38 € au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence,

A titre subsidiaire,

— débouter la société de ses demandes principales et reconventionnelles,

— en tout état de cause condamner la société à lui verser 2500e d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Madame X fait valoir à titre liminaire que la demande tenant à la restitution de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l’indemnisation de la violation de la clause de non-courrence et de l’obligation de déloyauté sont irrecevables car soulevée pour la première fois en cause d’appel et constituent donc des demandes nouvelles prohibées par l’article 564 du code de procédure civile.

Elle soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. M^me X observe qu’elle a été licenciée, alors qu’elle se trouvait en période probatoire, suite à sa prise de poste de responsable de pôle recrutement, que le motif de son licenciement est l’insuffisance professionnelle comme cela avait été soutenu devant le premier juge, comme dans les premières écritures d’appel et non un motif disciplinaire, évoqué uniquement dans les dernières conclusions de l’appelante.

Elle soutient que ces reproches sur ses qualités professionnelles auraient dû conduire à la replacer dans ses fonctions antérieures, mais non à la licencier.

Elle ajoute que les manquements qui lui sont reprochés ne sont pas caractérisés. Elle relève qu’aucune précision n’est apportée sur l’identité, le nombre et les dates des erreurs concernant la saisine dans le logiciel des travailleurs étrangers, sans vérification de leur statut ; qu’en cours instance, elle a appris qu’il s’agissait de quatre personnes et conteste pour chacun les erreurs qui lui sont reprochées, relevant que les initiales figurant sur le logiciel ne constituent pas un élément de preuve pertinent et peuvent être changées et que les codes d’accès sont utilisées par plusieurs personnes.

Elle fait remarquer que la société invoque dans ses dernières écritures des griefs qui ne figurent pas dans la lettre de liccenciement en ne peuvent donc être examinés.

Elle ajoute que le reproche d’absence de vigilance dans la surveillance de son équipe ne peut lui être fait puisqu’à l’époque de ces faits, elle était chargée d’affaires et sans pouvoire de contrôle du travail d’autres salariés.

Par ailleurs, elle conteste la désorganisation de l’agence par l’indication de l’octroi d’une prime à une salariée et le caractère délibéré des propos qu’elle a tenus relatifs au fait que la société récompense toujours le travail fait, comme le défaut de diligence dans la réponse aux demandes d’un client dont l’aspect délibéré n’est pas établi, de même que son ton agressif. Elle fait observer que ces manquements sont contredits par son parcours professionnel et les promotions qu’elle a obtenues. Elle estime avoir subi un préjudice important n’ayant pu rechercher un emploi dans le secteur de l’intétim et ne pouvant quitter l’Ile de France pour des raisons familiales.

Concernant la clause de non-concurrence, elle en poursuit la nullité en relevant son caractère disproportionné au regard de la protection des intérêts de l’entreprise. Elle observe que son niveau hiérachique ne lui donnait pas accès à des informations confidentielles justifiant cette protection et conteste être partie avec des documents de l’entreprise. Elle ajoute que les termes de cette clause aboutissait à lui interdire l’exercice d’une activité conforme à sa formation et son expérience et que sa rédaction visant les activités similaires et annexes l’empêchait de se positionner sur des postes de recrutement en dehors du secteur de l’intérim,. Elle considère également que la contrepartie de cette clause égale à 15% en moyenne sur deux ans était dérisoire, ce qui justifie la nullité.

A titre subsidiaire, elle estime que la clause étant nulle sa violation ne peut être invoquée par la société et qu’en tout état de cause, la société invoque un préjudice limité à un seul client, que la

baisse de chiffre d’affaires en 2016-2017 ne lui est pas imputable puisque ce client travaille avec elle seulement depuis 2018. Concernant la violation de l’obligation de loyauté et de discrétion, elle fait observer qu’elle n’a pu partir avec des fichiers ou des documents du fait de sa mise à X et donc son éloignement dès la convocation à l’entretien préalable et qu’aucun fichier salariés ou clients n’a été retrouvé sur son ordinateur. Elle conteste la caractère probant de l’attestation produite par la société comme du constat d’huissier

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions déposées et développées oralement à l’audience.

L’instruction a été déclarée close le 5 juin 2019.

Motifs :

— Sur le bien fondé du licenciement de M^me X :

La lettre de licenciement notifiée à M^me X le 9 octobre 2015, qui fixe les limites du litige est rédigée comme suit :

' A la suite de notre entretien du 7 octobre 2015 au cours duquel nous avons été amenés à évoquer les insuffisances qui vous étaient reprochées, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant :

Le 22 septembre 2015, le client Primark nous a informés des faits suivants :

— Vous n’avez pas respecté les délais de traitement de ses commandes la semaine précédente,

— Dans la gestion de son dossier, vous n’avez pas tenu le client informé sans relance de sa part,

— vous avez laissé le client en attente de nos listes de candidats, alors qu’il dépendait de notre retour pour gérer son planning,

— Vous avez employé un ton agressif envers le client, des propos déplacés et un défaut de confidentialité quant à l’organisation de l’agence,

— le client a été mis en difficulté pour son inventaire car seuls 12 TT présents sur 25.

Le 18 septembre 2015, Valérie Le Juge vous avait proposé son aide, que vous avez déclinée lui indiquant que vous n’aviez pas de besoin spécifique.

Le 9 septembre 2015, nous avons appris ue vous aviez communiqué à Maëva H le versement d’une prime, alors que l’objectif n’était pas atteint. Par ailleurs, vous avez indiqué, à cette collègue la compensation des heures supplémentaires par le versement d’une prime, ce qui est illégal.

Enfin, l’audit des dossiers, réalisé début septembre 2015 a révélé des erreurs dans votre saisie des dossiers de travailleurs temporaires de nationalité étrangère, enregistrés comme français sans vérification de leur autorisation de travailler.

Cette conduite met en cause la bonne marche de l’entreprise. Les explications receuillies auprès de vous au cours de notre entretien du 7 octobre 2015 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Cependant ces explications nous ont conduits à reconsidérer le caractère de gravité de la faute qui vous est reprochée.

Par conséquent, nous avons décidé d’écarter la faute grave et de vous licencier pour motif personnel.'

Dans ses écritures ( page 11), la société Derichebourg Intérim précise que M^me X a été licenciée tant pour une insuffisance professionnelle que pour des fautes professionnelles. Au titre de ces dernières, elle invoque l’emploi d’un ton agressif et de propos déplacés envers un client, comme les erreurs de saisie et de vérifications des dossiers des travailleurs temporaires étrangers. Contrairement à ce que soutient l’intimée, cette dualité de nature de manquements était soutenue dans les premières écritures de la société devant la cour, versées aux débats.

Il est constant que le licenciement peut reposer sur des motifs de rupture de nature distincte, inhérents à la personne du salarié, dès lors que sont respectées les règles de procédure propres à chacun d’eux et que des faits fautifs établis, commis pendant l’exécution d’une période probatoire liée à la prise de nouvelles fonctions, peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Les faits fautifs sont caractérisés par un comportement du salarié qui se manifeste par un fait positif ou une abstention, de nature volontaire, ne correspondant pas à l’exécution normale de la relation contractuelle, tandis que l’insuffisance professionnelle est caractérisée par l’incapacité objective et durable d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est à dire conformément à ce que l’on est fondé à attendre d’un salarié employé pour le même type d’emploi et avec la même qualification.

*Sur les erreurs de saisie des dossiers des travailleurs de nationalité étrangère:

La société appelante justifie que le 18 août 2015, elle a été interrogée par la chambre de commerce et d’industrie de la région Paris Ile de France sur la mise à disposition de la chambre de commerce et d’industrie de Versailles d’une salariée dont la situation administrative (nationalité et titre de séjour) n’était pas claire. Il s’est avéré que détentrice d’un passeport gabonais, cette salariée apparaissait dans le logiciel de la société comme étant de nationalité française. Cette situation a entraîné un audit de la part de la société sur les travailleurs enregistrés de nationalité française placés en mission par l’agence Lafayette où travaillait M^me X depuis le 1^er janvier 2015.

Cet audit a identifié plusieurs dossiers non conformes en raison d’erreurs de nationalité, de l’absence de titre autorisant de travailler et de l’absence de papier d’identité, sans toutefois faire un lien précis avec des saisines ou recrutements opérés par M^me X. Son nom est uniquement mentionné en qualité de recruteur sur les fiches de M^me Y, M P-Q, M. Z et M. A, entre le 27 juillet 2014 et le 23 mai 2015, donc pendant la période où elle exerçait les fonctions de chargée d’affaires sans mission de contrôle du travail d’autres salariés.

Les pièces versées par la société elle-même, concernant le recrutement de M^me Y suite à la demande d’explication de la chambre de commerce, révèlent que lors d’un échange du 18 août 2015 entre M^me B responsable d’agence et M^me C directrice régionale Ile de France, la première s’est étonnée que soit mentionnée le nom de M^me X en ces termes 'Il est mentionné le nom de D (X) ; je ne comprends pas pourquoi'.

Si la société relève justement que la lettre de M^me Y, dépourvue de pièce d’identité et donc non conforme à l’article 202 du code de procédure civile, ne peut valoir preuve de la personne qui a effectuée son recrutement ; que les attestations de M^me E et de M^me F, proches de l’intimée et licenciée pour faute grave pour la première, ne peuvent attester du fonctionnement du logiciel utilisé pour le recrutement, il en est de même de l’attestation de M^me C qui, outre qu’elle ne mentionne aucun lien d’intérêt avec la société, ne comporte pas de copie de pièce d’identité, interdisant de ce fait tout contrôle notamment de signature.

L’octroi allégué par la société à chaque salarié d’un code d’accès ne suffit pas à démontrer l’impossibilité technique de modifier le nom du recruteur sur les fiches des salariés intérimaires. Cette possibilité d’une intervention manuelle pour effectuer une telle modification, indépendemment du profil de connexion, est au contraire attestée par M^me G aux termes d’une attestation

régulière.

Par ailleurs, la société de démontre pas que ces erreurs sur quatre recrutements, au regard de l’ensemble des tâches confiées à M^me X à cette époque, sont caractéristiques d’un comportement volontaire ou d’une négligence fautive, la cour observant que M^me X embauchée depuis cinq ans n’avait jamais fait l’objet de remarque sur la qualité de son travail ou son comportement. Ce grief n’est donc pas établi.

*Sur le ton agressif, des propos déplacés envers un client et un défaut de confidentialité sur l’organisaion de l’agence:

La lettre de licenciement impute ces comportements fautifs à M^me X.

Les mails de la société Primark des 21 et 22 septembre 2015 (pièces 8 et 23) demandant à l’intimée la liste des salariés mis à disposition et l’informant ensuite de son mécontentement sur la gestion des dossiers, ne font état d’aucune agressivité dans le ton de la salarié, ni de propos déplacés. Ces comportements sont uniquement relayés par M^me Le Juge dans une attestation, qui se borne à retranscrire les propos du client, sans avoir assisté à leurs échanges.

Le défaut de confidentialité n’est caractérisé par aucune pièce probante. En conséquence, ces faits ne sont pas établis.

*Sur la participation de la salariée à la désorganisation de l’agence :

La lettre de licenciement impute à M^me X la communication à une salariée du versement d’une prime alors que les objectifs n’étaient pas atteints et l’indication que les heures supplémentaires seraient compensés par une prime .

Les échanges de la salariée , de M^me Le Juge responsable Sourcing et Recrutement et de M^me C responsable régionale, des 9 et 10 septembre 2015, témoignent d’une déception des salariés de ne pas avoir reçu de prime en contrepartie de l’importance de leur activité pendant les périodes de soldes et notamment de M^me H laquelle était dans une démarche de recherche d’un nouvel emploi. Ils mettent également en évidence une absence d’atteinte des objectifs du pôle vente dont dépendait la salariée. Ces échanges toutefois n’établissent pas que M^me X avait annoncé un versement, validé par la direction, de prime et la compensation des heures supplémentaires par ce moyen. M^me Le Juge, dans son compte rendu d’entretien avec l’intimée qui n’est pas discuté par la société, précise uniquement que la salariée a indiqué à M^me H que la société recompensait le travail fait, ce qui pouvait être interprété dans le sens d’un versement d’un complément de rémunération. Si cette communication constituait une erreur ou une maladresse , ce que la salariée a admis, il convient de relever qu’elle s’inscrit dans le cadre des nouvelles fonctions , auxquelles elle avait été nommée en juillet 2015 et qui faisaient l’objet d’une période probatoire prévue dans l’avenant d’une durée de six mois, que cette erreur de communication ne peut permettre de caractériser une insuffisance professionnelle ou une faute à défaut de preuve de son caractère volontaire. En outre, il est établi que la salariée en cause est demeurée dans la société et les échanges produits démontrent l’existence à cette époque d’ une dégradation de l’ambiance dans l’agence sans lien avec le comportement de M^me X.

De la même façon, les manquements imputés à M^me X dans la gestion de la demande de salariés intérimaires par la société Primark relèvent de ses nouvelles fonctions qui, selon la description du poste dans l’avenant du 1^er juillet 2015, comportaient le placement des intérimaires en adéquation avec les commandes des clients. Si la réalité de ce manquement dans la maîtrise de l’accompagnement de la demande du client, sans caractère volontaire avéré, est établi par les pièces produites et qu’il apparaît que la salariée a refusé l’aide offerte, n’ayant pas pris la mesure de la charge que représentait son nouveau poste pour lequel une période probatoire singificative avait été

prévue, cette situation ne pouvait constituer un motif réel et sérieux de licenciement liée à son insuffisance.

Dès lors, le premier juge a estimé justement que le licenciement de M^me X était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de la perte d’une ancienneté de cinq ans, de la baisse de son salaire lors de ses emplois de serveuse et de vendeuse occupés suite à son licenciement, des conséquences morales d’un licenciement injustifié lui sera octroyée sur la base d’un salaire moyen brut de 2750€ une indemnité de 25000€. Le jugement sera réformé en ce sens.

La salariée ayant plus de deux ans d’ancienneté au sein d’une entreprise dont l’effectif habituel est d’au moins onze salariés, la société appelante sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées à M^me X dans la limite de deux mois.

— Sur la clause de non concurrence :

Il est constant que la validité d’une clause de non concurrence, qui est sans lien avec le bien fondé ou non du licenciement du salarié, suppose la réunion de trois conditions cumulatives à savoir : une justification par les intérêts légitimes de l’entreprise, une limitation dans le temps et l’espace et une contrepartie financière.

La clause de non concurrence prévue dans l’avenant signé le 1^er juillet 2015, interdisait à M^me X, outre de détenir des participations ou intérêts dans le capital d’une autre société ayant une activité similaire ou connexe, de louer ses services ou exercer des fonctions équivalentes, directement ou indirectement, dans un autre société dont l’activité était similaire ou connexe ou concurrente à celle de la société, d’entretenir ou nouer des relations d’affaires avec un ou plusieurs clients de la société Derichebourg Intérim, ce pendant une durée de deux ans à compter de la cessation effective de son activité pour la société et sur l’ensemble de la région Ile de France. Cette clause comportait une contrepartie financière égale à 20% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus au cours des trois derniers mois de présence dans la société la première année et de 10% la seconde année, cette indemnité intégrant les congés payés.

Il résulte du descriptif des fonctions de M^me X dans son contrat de travail et dans les avenants, que la salarié disposait d’informations précises relatives aux clients de la société et aux salariés intérimaires recrutés, à la politique sociale et commerciale développée par l’entreprise et de sa politique de tarifs, ayant accompli une activité de prospection, de suivi et de développement commercial. La détention de ces informations justifiait qu’elles ne puissent être utilisées dans le cadre d’une activité développée par la salariée au sein d’une entreprise exerçant dans le même domaine ou concurrente. Par ailleurs, la définition d’un périmètre étendu à la région Ile de France où exerce une part importante des entreprises concurrentes et se situent les clients importants, ainsi que la durée de deux ans prévue, éléments suffisamment précis, n’avaient pas pour effet de priver M^me X de la possibilité de retrouver un emploi ou de restreindre sa liberté d’entreprendre, ce d’autant que le curriculum vitae de la salariée démontre qu’elle avait une expérience dans le domaine commercial avant de travailler au sein de sociétés d’intérim et que les activités de consultante ressources humaines qu’elle y a exercées pouvaient être adaptées à des entreprises exerçant dans un domaine distinct. La contrepartie financière, conforme à la contrepartie fixée par la convention collective applicable, représente une moyenne de 15% sur deux ans et est proportionnée aux contraintes imposées. Dès lors, la clause de non-concurrence est licite et le jugement doit être réformé de ce chef.

Il s’en déduit que la demande indemnitaire de M^me X fondée sur le respect pendant plusieurs mois d’une clause illicite ne peut être accueillie. Le jugement sera également réformé sur ce point.

— Sur les demandes indemnitaires de la société Dérichebourg:

M^me X soulève l’irrecevabilité des demandes reconventionnelles présentées pour la première fois en appel par la société Derichebourg Intérim. Toutefois par application l’article 567 du code de procédure civile, une demande reconventionnelle émanant du défendeur en première instance est recevable pour la première fois en cause d’appel. La seule condition est qu’elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant, point qui n’est pas discuté par l’appelante.

*Sur la demande de la contrepartie financière du fait de la violation de la clause de non-concurrence:

La clause de non-concurrence devait être appliquée du 10 décembre 2015 au 10 décembre 2017, comme l’indique la société appelante. Il résulte des pièces produites que M^me X a été embauchée par la société de Triangle Travail Temporaire, directement concurrente de la société Derichebourg à compter du 3 juillet 2017, contrevenant à compter de cette date aux termes de la clause. M^me X ne peut utilement invoquer la décision du conseil de prud’hommes qui a annulé cette clause, dès lors que le contrat de travail a été signé le 26 juin 2017, avant le jugement et que celui-ci n’était pas assorti de l’exécution provisoire sur l’annulation prononcée.

Il s’en déduit que la société est fondée à obtenir la restitution de la somme versée au titre de la contrepartie de la clause de juillet à décembre 2017, ce qui représente une somme de 1475,83€. M^me X sera condamnée au paiement de cette somme.

*Sur la demande de paiement de la clause pénale au titre de la violation de la clause :

La clause de non concurrence prévoyait en cas de violation par la salariée une pénalité fixée forfaitairement à une somme égale au montant des salaires nets reçu par la salariée pendant les douze mois d’activité précédent le jour de la fin du contrat de travail, indemnité qui s’analyse en une clause pénale au sens de 1231-5 du code civil. Le montant de cette clause pénale est manifestement excessif au regard notamment de l’avantage que l’exécution de la clause de non concurrence pendant 18 mois a apporté à la société. Par ailleurs, s’il est établi que la société H&M I des Halles a contracté avec la société Triangle employant M^me X depuis juillet 2017, la gérante de ce magasin atteste que le contrat avec cette société a été conclu en avril 2018, ce que ne peut remettre en cause l’attestation de M. J qui rapporte une communication datant de début 2019 entendue entre l’interlocutrice chez H&M de la société et une collaboratrice, faisant état de ce que la première travaillait avec M^me X, sans toutefois aucune précision sur la date de début de ces relations. La baisse de chiffre d’affaires à compter de 2016 ne peut donc être imputée à l’intimée. Dès lors l’indemnité à la charge de la salariée doit être fixée à 1500€.

*Sur la violation de l’obligation de loyauté et de discrétion:

L’article 6 du contrat de travail interdisait à la salariée une utilisation autre que professionnelle des documents et matériel confiés par l’entreprise et leur restitution à la cessation de ses fonctions.

L’article 7 prévoyait une clause de discrétion à l’égard des informations professionnelles portées à la connaissance de la salariée, tandis que l’avenant du 1^er juillet 2015 lui interdisait de solliciter les salariés de la société ou les clients pour le compte d’une société concurrente, ce pendant une durée de douze mois à compter de la cessation de ses fonctions.

La société soutient que M^me X a contacté d’anciens salariés intérimaires qu’elle employait pour les recruter au profit de son nouvel employeur. Elle se fonde sur une attestation de M^me M N, qui cependant ne fait que relater des propos de managers de H&M, entendus par une tierce personne, laquelle ne fournit aucun témoignage sur ce point. En outre, sur les quatre anciens intérimaires de la société, identifiés dans le contrat d’huissier, seule M^me K a été affectée au

client H&M du 11 au 14 décembre 2017, soit postérieurement au terme de la clause de non concurrence et de non sollicitation. Par ailleurs, les échanges retranscrits ne permettent pas de démontrer que les salariés ont été sollicités par M^me X.

L’allégation de la conservation de pièces ou fichiers propriétés de la société n’est document par aucune pièce objective et probante. En conséquence, la demande de la société doit être rejetée.

Concernant le manquement à l’obligation de loyauté, la société ne rapporte pas la preuve d’un préjudice distinct de celui indemnisé par la clause pénale. La demande sera également rejetée.

La société Derichebourg Interim sera tenue de verser à M^me X une indemnité au titre des frais irrépétibles d’appel de O€ et supportera les dépens d’appel.

Par ces motifs:

La cour,

Statuant, publiquement, en dernier ressort, contradictoirement par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement de M^me X dépouvu de cause réelle et sérieuse, condamné la société Derichebourg Intérim au paiement de 1000€ au titre des frais irrépétibles et aux dépens,

Réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne la société Derichebourg Intérim à verser à M^me X la somme de 25000€ d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déclare la clause de non-concurrence licite,

Déboute M^me X de sa demande indemnitaire au titre de la nullité de la clause de non concurrence,

Y ajoutant

Dit que la société Derichebourg Intérim sera tenue de rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M^me X dans la limite de deux mois,

Déclare les demandes de la société Derichebourg Intérim recevables,

Condamne M^me X à verser à la société Derichebourg Intérim les sommes suivantes,

*1475,83€ au titre de la contrepartie financière de non concurrence de juillet à décembre 2017,

*1500€ au titre de la clause pénale pour violation de la clause de non-concurrence,

Déboute la société Derichebourg Intérim du surplus de ses demandes indemnitaires,

Rappelle que les sommes de nature autre que salariale portent intérêts au taux légal à compter de l’arrêt,

Condamne la société Derichebourg Intérim à verser à M^me X O€ d’indemnité au titre des frais irrépétibles et à supporter les dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE