Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 30 SEPTEMBRE 2020

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/05572 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3DI3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Février 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 12/03235

APPELANT

Monsieur [W] [F]

[Adresse 1]

[Localité 4]

comparant, assisté par M^e Maud MIALLON, avocat au barreau de PARIS, toque : K121

INTIMÉE

SAS OOBLADA

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Valérie BENCHETRIT de la SELEURL ELLIA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : C0854

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juillet 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Corinne JACQUEMIN, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente

M. Benoît DEVIGNOT, conseiller

M^me Corinne JACQUEMIN, conseiller

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [W] [F] a été engagé par la société OOBLADA par contrat de travail à durée indéterminée le 15 octobre 2007, en qualité de secrétaire général, statut cadre, position 3.2, coefficient 210.

En son dernier état, la rémunération mensuelle brute du salarié s’élevait à 5 310.25 euros.

La convention collective dite SYNTEC était applicable à la relation de travail.

Par courrier remis en main propre le 19 juin 2012, M. [F] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 3 juillet suivant, avec mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 juillet 2012, le salarié a été licencié pour faute lourde.

Par acte du 7 septembre 2012, M. [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny d’une demande en diverses indemnités liées à la rupture contractuelle, en rappels de salaires, en rémunération de la clause de non concurrence et en dommages-intérêts pour préjudice moral et pour préjudice en raison du non-respect des clauses contractuelles.

Par jugement du 22 février 2017, notifié le 9 mars suivant, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Bobigny a débouté le requérant de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens, au motif que les actes de débauchage, le refus délibéré de ne pas se conformer aux directives de ses supérieurs, de même que sa volonté et ses agissements particulièrement déloyaux

démontrent son intention de nuire à la société OOBLADA, sont constitutifs d’une faute lourde.

L’avocat de M. [F] a interjeté appel dudit jugement le 7 avril 2017.

Dans ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 30 octobre 2018, l’appelant requiert de la cour l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions et le débouté des demandes reconventionnelles de la société OOBLADA ainsi que l’annulation de la mise à pied conservatoire et sa condamnation à lui payer les sommes suivantes :

— rappel de salaires sur la période de mise à pied : 7.319,17 euros,

— congés payés afférents : 731,91 euros,

— indemnité compensatrice de préavis : 17.928,54 euros,

— indemnité de congés payés afférents : 1.792,85 euros,

— indemnité de licenciement : 9.960,17 euros,

— indemnité de congés payés : 1.867,28 euros,

— indemnité pour licenciement sans de cause réelle et sérieuse : 143.428,32 euros

— indemnité pour non respect de la procédure de licenciement : 5.976,18 euros,

— indemnité pour travail dissimulé 35.857,08 euros,

— rappel de salaires pour la période de travail dissimulé : 4.000,00 euros,

— congés payés afférents : 400,00 euros,

— rémunération de la clause de non concurrence : 10.863,63 euros,

— dommages et intérêts pour préjudice moral du fait de la violation de sa vie privée : 10.000 euros,

— dommages intérêts pour préjudice moral du fait des circonstances vexatoires ayant entouré la rupture du contrat de travail : 10.000 euros,

— dommages intérêts pour préjudice en raison du non-respect des clauses contractuelles visant à lui permettre de souscrire 1000 actions au capital de la société : 115.720,00 euros,

— condamnation de la société à garantir Monsieur [F] de toute somme dont le société « CETIM » pourrait lui demander le remboursement en raison des négligences de la société OOBLADA dans le traitement de la portabilité de sa garantie de complémentaire santé

— article 700 du code de procédure civile : 5.000 euros,

— intérêts au taux légal.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 29 octobre 2018, la SAS OOBLADA demande la confirmation du jugement déféré sauf sur le rejet de ses demandes reconventionnelles.

À ce titre, elle sollicite la condamnation de M. [F] à lui payer la somme de 30.000 euros de dommages et intérêts pour les préjudices subis du fait du comportement du salarié.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

Par ordonnance de clôture du 21 avril 2020, le conseiller chargé de la mise en état a prononcé la fin de l’instruction et a fixé l’affaire à l’audience du 19 mai 2020, un renvoi au 03 juillet 2020 ayant été ordonné à raison de la situation sanitaire.

SUR QUOI :

Sur le licenciement

Concernant l’administration de la preuve

Il résulte de l’application combinée des articles 9 du code civil et L. 1121-1 du code du travail que chacun a droit au respect de sa vie privée et que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

Ainsi, un mode de preuve qui serait obtenu par le biais d’une atteinte injustifiée ou disproportionnée, au regard de ces dispositions, aux droits des personnes et aux libertés du salarié a un caractère illicite.

M. [F] fait valoir que l’employeur a délibérément «'fouillé dans ses affaires'» en dehors de sa présence et ce en violation de son droit fondamental au respect de sa vie privée et a utilisé des fichiers personnels.

Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition pour l’exécution de son travail, sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors de sa présence.

De plus, l’article VI.2.3 de la Charte informatique de la Société OOBLADA autorise la direction à contrôler les informations contenues dans l’ordinateur professionnel du salarié. Il est rappelé dans cet article que les courriers électroniques et autres fichiers sont considérés comme étant professionnels à défaut d’indication explicite (pièce n°2) : Règlement intérieur et Charte informatique de la Société OOBLADA).

Dès lors, si l’accès aux dossiers et fichiers «'personnalisés'» est interdit à l’employeur sans autorisation du salarié, l’accès à l’ordinateur lui-même, c’est-à-dire à son disque dur, doit rester librement ouvert à l’employeur.

Dans le respect de ces principes, l’administration de la preuve de l’abus d’utilisation d’un poste informatique par un salarié est libre à la condition d’être loyale.

Notamment, l’employeur qui fait procéder à un constat d’huissier, agit de façon licite et loyale même si le salarié n’a pas été invité à suivre les opérations de ce constat. Ce constat constitue en effet une pièce du dossier qui peut être contradictoirement débattue.

Enfin, les constatations d’un huissier de justice présentant les garanties d’impartialité et de loyauté exigées font foi, sauf preuve contraire.

En l’espèce, la société OOBLADA a, sur ordonnance du président du tribunal de grande instance de Bobigny du 12 juillet 2012 (pièce 5), fait réaliser un constat d’huissier le 12 juillet 2013 (pièce n°6).

Il résulte du constat précité que les fichiers informatiques enregistrés et analysés par l’huissier ainsi que les fichiers ouverts lors du contrôle sur l’ordinateur professionnel mis à la disposition du salarié par l’employeur pour les besoins de son travail concernaient les dossiers « Google Drive », « Kixo », « Téléchargements » et n’avaient pas été identifiés comme personnels, ce dont il résulte que l’employeur pouvait en prendre connaissance.

Il en est de même pour les messages électroniques échangés à l’aide de l’outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour les besoins de son travail, ceux-ci provenaient d’une boîte à lettre électronique professionnelle et le constat fait ressortir qu’ils n’avaient pas été identifiés non plus comme personnels.

M. [F], qui ne prouve pas que l’employeur a transféré sur l’ordinateur professionnel des données contenues sur son disque dur externe personnel ou qu’une modification des dates de création et de modification de fichiers a été opérée par l’employeur, n’est pas fondé en son moyen tendant à voir déclarer irrecevable la production au débat du constat d’huissier comme preuve loyale.

De plus, le fait que ce constat, visé dans la lettre de licenciement ait été réalisé postérieurement à l’entretien préalable, est sans incidence sur son caractère probatoire.

Au surplus, ce document n’établit pas des griefs nouveaux qui n’auraient pas été évoqués dans la lettre de licenciement ou des faits révélés postérieurement à ce licenciement, mais constitue uniquement des preuves supplémentaires des fautes reprochées au salarié, qu’il conforte ou confirme, de sorte qu’il n’a pas davantage à être exclu pour être étrangers à la cause.

Enfin, le salarié affirme sans aucun élément de preuve que des pièces, telles que des emails auraient été falsifiées par l’employeur qui explique de manière circonstanciée que :

— l’impression et la mise en page d’email sont variables suivant l’ordinateur ou le serveur informatique utilisé de sorte que la pièce n° 24 ne comporte aucune modification par rapport à son texte initial,

— la pièce n°73 est une prise de note effectuée par le salarié, d’une part sur un papier quadrillé puis sur le papier placé sous cette feuille ; il ne s’agit pas d’un stratagème ou d’un scan.

En conséquence, l’appelant n’est pas fondé à soutenir que les preuves versées au débat par l’employeur auraient un caractère illicite, et il découle de ce qui précède que M. [F] doit être débouté de sa demande de sa demande de dommage et intérêts, fondée sur la violation de son droit au respect de la vie privée et le jugement confirmé sur ce point.

Concernant le motif du licenciement

Alors que la faute grave est celle d’une gravité telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail, la faute lourde se caractérise par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

En outre, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve des faits constitutifs et de l’intention de nuire.

La lettre de licenciement du 23 juillet 2012, qui fixe les limites du litige, énonce des agissements particulièrement déloyaux imputés à M. [F], et révélant son intention de nuire à la société, constitués par les faits suivants :

— l’utilisation abusive par le salarié des outils de travail de la Société afin de développer ses activités personnelle, en lieu et temps de travail, malgré ses hautes responsabilités,

— des actes de concurrence déloyale,

— la mise en péril du système informatique de la Société OOBLADA du fait de multiples violations,

— le refus délibéré de M. [F] de se conformer aux directives de ses supérieurs hiérarchiques,

— des plaintes des salariés de la Société OOBLADA quant au comportement de Monsieur [F] et les conditions de travail qu’il leur inflige.

Le salarié fait valoir que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque':

— les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement sont mensongers et ne sont pas étayés,

— il n’est aucunement démontré, que les fichiers listés dans l’ordinateur portable ont été créés par M. [F], pendant son temps de travail, les samedis ou dimanches ou à des heures tardives ou matinales de la semaine.

La création d’une entreprise concurrente par l’un des cadres dirigeants d’une société, à l’insu de son employeur est constitutive de concurrence déloyale, fautive de la part du salarié, notamment si l’objet est identique à celui de la société employeur.

De plus, le fait pour un salarié d’avoir utilisé les connaissances techniques acquises par l’entreprise et profité des relations commerciales développées par ses fonctions de directeur pour créer une Société qui fait concurrence à celle de son employeur justifie le licenciement pour faute lourde.

Pour apporter la preuve de la réalité du grief tiré de l’utilisation abusive par M. [F] des outils de travail de la société afin de développer ses activités personnelles, l’employeur verse au débat le constat d’huissier précité et des attestations de ses collègues illustrant l’implication du salarié dans la création d’une société concurrente durant son temps de travail.

Plus précisément la société OOBLADA indique que M. [F] a créé et développé, depuis le mois de juin 2011, des études de marché, business plan, prévision de trésorerie ainsi que les premières versions du site web relatives à ce projet de société dénommée « SHEEJO » puis « KIXO ».

Or, il ressort du constat d’huissier (pages 26 et 27 ) que dans le dossier « Professionnel » puis « KIXO » de l’ordinateur professionnel de Monsieur [F], des centaines de fichiers concernant ce projet de création d’entreprise sont créés et/ou modifiés pour la très grande majorité, pendant les heures de travail de Monsieur [F].

Ainsi, le dossier « KIXO » de l’ordinateur professionnel de M. [F] comporte :

— de nombreux «'executive summary'», qui constituent, avant le «'business plan'» les premiers documents de présentation d’un projet, ils ont été créés ou modifiés pendant les heures de travail, par exemple le vendredi 2 septembre 2011 à 10h58 ;

— des ébauches de site web du projet, créées le mercredi 7 septembre 2011 à 9h55 ou encore le 22 août 2011 ;

— des commentaires effectués par Monsieur [F] pendant ses heures de travail,( pages 35 à 38, annexes 11 à 14) ;

— des budgets de trésorerie et dossiers comptables relatifs au projet, (pages 39 à 41, annexe 15 à 17) ;

— les statuts d’une future société, (pages 44 et 45 annexe 19).

Comme le soutient l’employeur, ces documents sont de nature à prouver que M. [F] a violé l’article 5 de son contrat de travail lui interdisant de créer une activité concurrente à la société OOBLADA et l’obligeant à informer la Direction de toute activité complémentaire.

Il en résulte également que le salarié agit dans un but tendant à faire prospérer son activité personnelle alors qu’au vu des fonctions importantes qui étaient les siennes, il avait accès à l’ensemble des documents juridiques de la société.

C’est ainsi que la société OOBLADA justifie que M. [F] a utilisé sans aucune autorisation ni information de la Direction, les trames des contrats et des devis de la société afin de reproduire pour sa propre activité personnelle des contrats et des devis présentant de troublantes similitudes (pièce n° 39 : contrat cadre de création multimédia et logiciel de l’employeur, pièce n°6 : constat d’huissier en date du 13 juillet 2012, contrat cadre de création multimédia SHEEJO, pièce n° 40 : devis de la Société OOBLADA).

Enfin, il résulte du dossier que le salarié a utilisé la mise en forme d’un document Powerpoint illustrant les caractéristiques de la société OOBLADA ainsi que son plan de trésorerie , ou encore s’est approprié des statuts de la Société OOBLADA (pièce n° 43 : document Powerpoint Zslide du mois d’octobre 2007, pièce n° 44 : document Powerpoint MoveHome du mois d’octobre 2007, pièce n° 45 : statuts de la Société OOBLADA, pièce n° 46: statuts de la Société LES ROSEAUX SAUVAGES, pièce n°71 : plan de trésorerie de la Société OOBLADA, pièce n°72 : plan de trésorerie de la société MOVEHOME).

Or, il ressort des constatations de l’huissier que le projet « KIXO » est une plateforme digitale permettant de créer une boutique virtuelle en ligne et qu’ ainsi, cette société d’ e-commerce est susceptible de faire directement concurrence à la Société OOBLADA (pièce n° 6 : constat d’huissier en date du 13 juillet 2012, annexe 5, executive summary SHEEJO, page 28).

En effet, la société OOBLADA démontre l’existence de similitudes entre un site Web e-commerce et un jeu-vidéo en ligne « free-to-play », tel que Candy Crush Saga ou tel que les jeux de la société OOBLADA, dès lors qu’elle explique que les deux sont des sites Web dont le but est de vendre des articles aux visiteurs.

L’intimée justifie que son activité ne se limite pas, comme le soutient M. [F], à l’édition de jeux sociaux sur Facebook. Son objet démontre qu’elle initie des projets dans l’e-commerce pour la Société Up&Net entre autre – Société d’ e-commerce qui n’a aucun rapport avec la vente de logiciels ou jeux vidéos (pièce n°35 : documents relatifs à la Société Up&Net).

Or, M. [F] était nécessairement informé du développement de ce pan d’activité dès lors que, dans le cadre de ses fonctions, il collaborait avec la Société Up&Net (pièce n° 36 : échange d’email entre Monsieur [F] et les dirigeants au sujet de la mission Up&Net).

Au surplus, les domaines de la nouvelle activité commerciale qu’il souhaitait créer et celui de son employeur étaient proches ; ce point est justifié par le salarié lui-même qui écrit dans ' l’ executive summary’ SHEEJO : «'Nous allons nous appuyer sur notre expérience des réseaux sociaux pour mettre en place un plan marketing avec de fortes composantes virales ' diffusion de vidéos buzz sur la toile, intégration avancée de Facebook avec notre plateforme'» (pièce n°6 : constat d’huissier en date du 13 juillet 2012, annexe 5, page 13).

La cour constate que la commercialisation des produits prévue par M. [F] s’appuie sur les mêmes pratiques d’actions marketing opérées par la société OOBLADA.

Il est ainsi établi que M. [F] s’est livré durant son temps de travail pour la société OOBLADA et à l’aide du matériel mis à disposition par cette dernière, à la confection de documents pour la création d’une société d’e-commerce, susceptible de faire directement concurrence à la société OOBLADA, soit une activité totalement étrangère à son emploi et ce à l’insu de son employeur.

Le moyen soulevé par M. [F] tiré de ce que la société n’a finalement pas été créée est inopérant, dès lors qu’il en a été empêché et qu’en tout état de cause que les actions précitées ont bien eu lieu et suffisent à caractériser la faute du salarié.

Par ailleurs, ces documents démontrent la volonté de M. [F] de porter atteinte aux intérêts de son employeur en lui faisant perdre de la clientèle , de sorte que la concurrence déloyale dénoncée par la lettre de licenciement, de même que l’intention de nuire du salarié, est confirmée, les tentatives de débauchage de plusieurs salariés de l’entreprise pour le projet KIXO ajoutant à l’expression de la réalité de cette intention maligne.

Ainsi, le constat d’huissier démontre que M. [F] a rédigé pour Monsieur F. D. T. directeur artistique de la Société OOBLADA, un projet de contrat dans le but de l’intégrer à l’équipe KIXO (pièce n°6 : constat d’huissier en date du 13 juillet 2012, Annexe n°2 «'draft confidentiel'», [W] [F]", page 24 et contrat cadre de création multimédia SHEEJO).

Monsieur F. D. T. atteste qu’effectivement qu’il a été approché durant l’été 2011 par MM. [F], M. et B. pour travailler avec eux sur le projet SHEEJO (pièce n° 48).

D’autres salariés , MM. V. F. et Q. H., relatent les mêmes faits quant à la tentative de débauchage dont ils ont fait l’objet de la par de M. [F] pour travailler pour le développement du projet SHEEJO (pièces n° 49 et pièce n° 50).

Enfin, il ressort du constat d’huissier que M. [F] développait un jeu Facebook avec le concours de M. D. H. également salarié de la société OOBLADA dès lors qu’il apparaît que dans le dossier « Gaming » de l’ordinateur professionnel de M. [F] se trouve le curriculum vitae de M. D. H. accompagné d’une présentation d’un jeu Facebook qu’ils développent ensemble pendant leurs heures de travail ( page 25 du constat annexe 4 du constat d’huissier contenant la présentation de ce jeu Facebook créé le vendredi 28 octobre 2011 à 14h30).

La création d’un jeu sur Facebook est une activité qui porte préjudice à son employeur puisqu’il s’agit d’une activité directement concurrente.

Il ressort de la plaquette de présentation que le jeu est décrit comme « Un jeu où les joueurs se disputent pour amasser le plus d’argent possible en spéculant sur un jeu de bourse virtuelle sur Facebook » alors que M. H. atteste ( pièce 51) que M. [F] émettait la volonté de s’approprier «'frauduleusement'» le logiciel « Zsas » de la société OOBLADA et qu’il a refusé par «'éthique personnelle'».

Or, la société OOBLADA justifie que ce logiciel important pour son activité est l’un des plus importants projets techniques, s’agissant du socle technique qui permet de faire fonctionner tous ses jeux en ligne, de créer efficacement et rapidement des produits, de les maintenir en ligne, de les faire évoluer et qu’il s’est construit depuis 2009, représentant plus de 1.300 fichiers et 150.000 lignes de codes (pièce n° 55 : attestation de M. [V]).

De plus, le grief spécifique concernant l’utilisation abusive de l’ordinateur de la société à des fins personnelles telles que celles relatées ci-dessus est en conséquence également démontré.

Il résulte de tout ce qui précède que le salarié a, du temps de la relation de travail, utilisé de manière déloyale les connaissances spécifiques de la société OOBLADA pour en faire usage à l’insu de celle-ci dans son intérêt propre.

Ces éléments révèlent la volonté de M. [F] de porter atteinte aux intérêts de son employeur, constitutive d’une intention de nuire puisque le résultat des différentes actions ainsi menées par le salarié était non seulement contraire à l’intérêt de l’entreprise, mais avait pour conséquence de la vider de sa substance.

En effet, il ne pouvait ignorer que ses manoeuvres de débauchage de plusieurs salariés qui avaient des postes déterminants, la création de jeux concurrents sur facebook, le projet de créer une société concurrente, qui, s’il avait abouti, aurait privée l’employeur d’au moins une partie de ses clients, et avait pour but le transfert du savoir-faire de la société OOBLADA au profit de son activité personnelle et donc pour conséquence l’existence même de l’activité de l’employeur.

Pour ces seuls griefs, le licenciement pour faute lourde de M. [F] était donc justifié.

Le jugement sera en conséquence confirmé quant au principe du licenciement pour faute lourde et au débouté des demandes indemnitaires en ce compris celles présentées au titre des indemnités de congés payés en l’absence de tout moyen spécifique présenté à l’appui de ces demandes et d’autre part, au titre du caractère vexatoire du licenciement, de rappel de salaires au titre de la mise à pied, présentées par M. [F] dans le cadre de la rupture de son contrat de travail.

Sur la régularité de la procédure

Il résulte des dispositions de l’article L 1232-3 du code du travail que l’employeur doit indiquer aux cours de l’entretien préalable le ou les motifs de la décision envisagée et ce afin de recueillir les explications du salarié.

L’exigence de loyauté et le respect des droits du salarié sont satisfaits par la seule énonciation de l’objet de l’entretien dans la lettre de convocation et par la tenue de l’entretien préalable au cours duquel le salarié peut contredire les griefs invoqués par l’employeur à son encontre.

En l’espèce M. [F] s’est présenté à l’entretien préalable fixé au 03 juillet 2012 en étant assisté de M. A.C. conseiller du salarié.

Il soutient que les griefs formulés à son encontre n’ont pas été précisés lors de cet entretien dès lors que M. A. C. ( attestation pièce n°19), témoigne de ce que M.[L] [B], en tant qu’employeur, s’est borné à indiquer qu’auraient été constatés « de nombreux dysfonctionnements qui semblent assez graves » sans plus de précisions.

Si, comme le soutient l’employeur, aucun document contradictoire n’est versé au débat quant aux propos qui ont été échangés, rien ne s’oppose à ce que le juge retienne une attestation établie par un conseiller qui a assisté le salarié à l’entretien préalable et dont il convient d’ apprécier librement la valeur et la portée.

En l’espèce, il résulte de l’attestation précise et circonstanciée de M. A.C. que M. [F] souhaitait pendant l’entretien connaître le motif de la convocation à l’entretien dès lors qu’il estimait que l’expression «'nombreux dysfonctionnements'» était beaucoup trop vague.

Le conseiller du salarié relate de manière précise l’échange verbal qui s’en est suivi : après que M. [F] eût dit «'j’écoute'», «'M. [L][B] a dit : j’ai dit ce que j’ai à dire ; j’ai constaté des dysfonctionnements, c’est pour cela qu’on mène des investigations ».

L’exigence de loyauté et le respect des droits du salarié sont satisfaits par la seule énonciation de l’objet de l’entretien dans la lettre de convocation et par la tenue de l’entretien préalable à la condition que, lors de celui-ci, le salarié peut contredire les griefs invoqués par l’employeur à son encontre.

L’employeur qui ne donne aucune explication sur les propos qu’il aurait tenus pendant l’entretien ne nie pas avoir prononcé textuellement les paroles attestées par le conseiller du salarié.

Dès lors, compte tenu du manque de précision évident quant au griefs susceptibles de fonder le licenciement, il convient de retenir une irrégularité de procédure donnant droit à dommages et intérêts et de condamner la société OOBLADA à payer à M. [F] la somme de 500 euros en réparation du préjudice subi à ce titre.

Le jugement sera en conséquence réformé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

Selon les dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait, pour l’employeur, de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche prescrite par l’article L. 1221-10, à la délivrance de bulletins de paie prescrite par l’article L. 3243-2, et aux déclarations relatives aux salaires ou cotisations sociales.

Le juge du fond doit constater le caractère intentionnel qui est une condition légale.

L’appelant soutient qu’il a travaillé du 26 septembre au 15 octobre 2007, en qualité de secrétaire général de la société OOBLADA , sans avoir signé de contrat de travail.

En l’absence de contrat de travail conclu entre les parties, il incombe à celui qui se prévaut d’une relation de travail salarié d’en rapporter la preuve, notamment par l’existence d’un lien de subordination.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le salarié verse au débat en pièce n°10 un échange de messages électroniques entre le 26 septembre 2007 et le 12 octobre 2007.

Comme le soutient à juste titre la société OOBLADA, ces échanges très limités ne démontrent aucune prestation de travail subordonnée mais fait état seulement :

— de documents juridiques pour une simple relecture ;

— de transmission à Monsieur [F] d’emails entre les dirigeants et les avocats de la Société au sujet des conditions du dépôt de marque, à titre informatif ;

— d’un contrat cadre transmis à Monsieur [F] pour avis mais dont il n’est pas le rédacteur ;

— de l’envoi d’un modèle qui ne fait état d’aucun travail effectif mais envoyé pour simple information ;

— d’informations au sujet des litiges en cours devant le conseil de prud’hommes ;

— de transmissions de documents sociaux portés à la connaissance de M. [F] dans le seul but de préparer son entrée en fonction effective dans l’entreprise.

Il en résulte que l’appelant échoue dans l’administration de la preuve d’une relation de travail avant la date de signature de son contrat de travail le 15 octobre 2007.

Il sera en conséquence débouté de ses demandes d’indemnité pour travail dissimulé et de rappel de salaires pendant la période considérée ; le jugement est ainsi confirmé sur ce point.

Sur la portabilité du contrat collectif de prévoyance complémentaire

Conformément à l’article 14 de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008, le bénéfice de la portabilité des droits en matière de santé et de prévoyance complémentaire est attribué aux salariés dont la rupture du contrat de travail n’est pas constitutive d’une faute lourde.

M. [F] ayant été licencié pour faute lourde il ne peut bénéficier de la portabilité de ses droits en matière de prévoyance complémentaire et sera en conséquence débouté de la demande présentée à ce titre.

Sur l’attribution de parts sociales

Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) confèrent à leur bénéficiaire le droit de souscrire des titres représentatifs du capital de leur entreprise à un prix et pendant une période définitivement fixés au jour de leur attribution. La souscription des actions sous-jacentes ouvre droit à l’exercice de tous les droits attachés à la qualité d’actionnaire.

L’intérêt pour le bénéficiaire est de constater un gain financier plus ou moins important lors de la cession des actions souscrites en fonction de l’augmentation de leur valeur depuis l’attribution des bons. La société trouve ainsi un moyen de fidéliser, voire de récompenser le salarié, en alignant ses intérêts sur ceux des actionnaires initiaux.

M. [F] fait valoir que, malgré son souhait exprimé le 3 juillet 2012 de lever ses options de souscription de parts de créateurs d’entreprise qui lui avaient été attribuées le 19 février 2008, la société ne lui a jamais remis le formulaire adéquat. Il indique qu’il a donc été privé de la possibilité de se voir attribuer des parts sociales. Il requiert des dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du non-respect des clauses contractuelles.

La SAS OOBLADA soutient que si le salarié a bénéficié de deux plans de souscriptions d’actions, rien ne l’empêchait d’ exercer l’option par une déclaration conforme au modèle exposé dans les déclarations d’attribution de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise dès lors qu’il pouvait se procurer le formulaire.

Il résulte des pièces versées au débat par M. [F] que conformément à la déclaration d’attribution de BSPCE signée et paraphée par lui, les bons pouvaient être exercés par l’envoi d’une déclaration d’exercice des bons et qu’il était expressément indiqué que la Société OOBLADA fournissait le modèle (pièce n°32 : déclaration d’attribution de BSPCE des 19 février 2008 et 4 septembre 2009).

Ainsi, la société OOBLADA était tenue de lui remettre un formulaire d’attribution de ses parts et elle n’est pas fondée à soutenir que M. [F] pouvait se procurer lui-même cette déclaration d’exercice des bons. Ce d’autant plus qu’il avait quitté la société à la suite d’une mise à pied conservatoire qui avait pris effet le jour même et qu’il n’avait donc plus accès aux documents de la société.

Or, il ressort de l’attestation de M. A.C. que M. [F] a sollicité la levée de l’option de souscription de bons lors de l’entretien préalable, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté.

Il est aussi établi que par courrier du conseil de la société OOBLADA du 13 septembre 2012 ( pièce 89 du dossier de M. [F] ), il a été mentionné qu’elle s’y était était engagée à lui remettre les documents nécessaires à cette levée et que l’avocat était en l’attente du document utile .

Toutefois, il est constant que malgré cet engagement, aucun formulaire n’a été remis par la société de quelque manière que ce soit.

M. [F] a dès lors perdu une chance de se voir attribuer 1000 parts sociales.

S’il fait valoir qu’il aurait réalisé une plus-value de 115 euros par action il n’en justifie pas, alors que comme le soutient l’employeur la valeur de l’option n’est pas équivalente à la valeur de l’action, évaluée à ce stade et sans contestation a un prix inférieur à 50 euros, montant identique à celui de 2009 ( pièce 96 du dossier de M. [F]).

Le préjudice né de la perte de chance d’avoir pu bénéficier de la levée d’optioon de bons de souscription doit être indemnisé à hauteur de 5000 €.

Sur la clause de non concurrence

Aux termes de l’article 7 du contrat de travail de M. [F], la société OOBLADA s’était engagée à verser, en cas de rupture du contrat, une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 30 % du salaire mensuel brut moyen des six derniers mois, pendant six mois à compter de la date de rupture effective.

Cette clause qui ne comporte aucune exception en fonction de la nature de la rupture, notamment en cas de faute lourde pour actes déloyaux, a pour effet de gérer la situation de concurrence à l’issue du contrat de travail et non pendant son exécution.

Ainsi, le moyen de la société OOBLADA tiré de ce que le salarié ne peut prétendre au bénéfice de de son indemnisation dès lors qu’il s’est livré, pendant sa collaboration, à des actes de concurrence déloyale, vide la clause de son objet.

En conséquence, M. [F] est fondé à solliciter l’application de la clause de non concurrence.

Toutefois, il ne justifie pas qu’ait respectée l’intégralité des termes de la clause de non concurrence .

En l’absence de tout autre élément le montant sera fixé à 5000 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande en paiement de dommages-intérêts formée par la société OOBLADA

La responsabilité civile du salarié est engagée envers l’employeur en cas de faute lourde.

La société OOBLADA soutient que les agissements déloyaux se sont répercutés sur l’organisation de la société puisqu’elle a perdu un temps considérable pour procéder à des investigations.

Il résulte des éléments du dossier et de la nature de la faute commise par le salarié que la société OOBLADA a effectivement subi un préjudice né des troubles et tracas occasionnés par le comportement de M. [F].

Il convient à ce titre de condamner ce dernier à payer à la société OOBLADA le somme de 5000 euros .

Le jugement sera infirmé en ce qu’il avait débouté la société de ce chef.

Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens

Les parties qui succombent chacune pour partie conserveront la charge de leurs dépens conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

Les circonstances de l’espèce justifient, en équité, que les parties soient déboutées de leur demande présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour

INFIRME partiellement le jugement déféré sur l’application de la clause de non concurrence, la perte de chance d’avoir pu bénéficier de la levée d’option de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, les dommages et intérêts pour irrégularité de procédure et sur la demande reconventionnelle de la société OOBLADA;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

CONDAMNE la SAS OOBLADA à payer à M. [F] les sommes suivantes :

—  5000 euros au titre de la clause de non concurrence,

—  5000 euros au titre de la perte de chance d’avoir pu bénéficier de la levée d’option de bons de souscription de parts de créateur d’entreprise,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure.

CONDAMNE M. [W] [F] à payer à la société OOBLADA la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.

DIT que ces sommes porteront intérêts à compter du présent arrêt.

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus,

Y ajoutant,

DIT que chacune des parties conservera la charge de ses dépens,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE