REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 10 JUIN 2020

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00092 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B4WZF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Novembre 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 17/02135

APPELANTE

Madame Z X

[…]

[…]

Représentée par M^e Julien SERVADIO, avocat au barreau de PARIS, toque : J129

INTIMEE

SA BNP PARIBAS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

N° SIRET : 662 042 449

Représentée par M^e Aurélie FOURNIER de la SELEURL AURELIE FOURNIER AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0099

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Mars 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Bruno BLANC, Président

Madame B C-D, Conseillère

M. Olivier MANSION, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame B C-D dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Bruno BLANC, Président et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M^me Z X (née le […]) a été engagée le 18 avril 2006 en qualité de 'chargée d’affaires – junior associate' (cadre niveau H) au sein du pôle 'corporate finance' de la société BNP Paribas moyennant un salaire de base annuel de 38.000 €.

Elle occupait en dernier lieu le poste de 'director automotive'(cadre niveau J) au sein du pôle 'industry group' avec un salaire annuel de 100.000 €, outre une prime de spécialité de 40.000 €.

La relation de travail était soumise à la convention collective de la banque.

M^me X a pris acte de la rupture de son contrat de travail par une lettre du 18 décembre 2016 car elle s’estimait victime d’une discrimination en relation avec son état de grossesse et considérait qu’elle s’était illégalement vu imposer une modification unilatérale d’un élément essentiel de son contrat de travail.

La salariée est sortie des effectifs de l’entreprise avec remise de ses documents sociaux dès le 20 décembre 2016.

Elle a saisi le conseil des prud’hommes de Paris le 22 mars 2017 pour voir juger que cette prise d’acte s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir – en parallèle – des dommages et intérêts pour discrimination ainsi qu’un solde des jours figurant dans le compte épargne temps, des congés payés concernant l’année 2016, un rappel de salaire pour des heures supplémentaires effectuées entre janvier 2014 et décembre 2016 et un prorata de rémunération variable pour l’année 2016.

La société BNP Paribas a réclamé à titre reconventionnel des dommages et intérêts au titre du préavis non effectué.

La cour est saisie de l’appel principal de M^me X, en date du 8 décembre 2017, contre le jugement du 20 novembre 2017 qui a rejeté toutes les demandes et l’a condamnée aux dépens.

Vu les dernières conclusions de M^me X, transmises le 4 septembre 2018, par lesquelles la salariée demande à la cour d’infirmer le jugement dans toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société BNP Paribas de sa demande reconventionnelle et, statuant à nouveau, de :

— condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

* 291.374,25 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 33.076,92 € à titre d’indemnité de préavis,

* 3.307,70 € au titre des congés payés y afférents,

* 12.140,60 € au titre du solde des jours figurant dans le compte épargne temps,

* 19.137,41 € au titre du solde des congés payés dus sur l’année 2016,

* 21.712,02 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 80.000 € au titre de la discrimination subie,

* 346.650,50 € au titre des heures supplémentaires effectuées entre janvier 2014 et décembre 2016,

* 200.000 € au titre du prorata jusqu’au 20 décembre 2016 de la rémunération variable due pour l’année 2016,

* 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonner la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard passé un délai de huit jours suivant la notification de l’arrêt,

Vu les dernières conclusions, transmises le 20 décembre 2018 pour la société BNP Paribas, aux fins de confirmation du jugement entrepris, rejet des demandes de M^me X, mais également : condamnation de la salariée au paiement d’une somme de 33.076,92 € à titre de dommages et intérêts au titre du préavis en partie non exécuté, outre une indemnité de 5.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 11 février 2020,

A l’issue des plaidoiries le 10 mars 2020, la cour a proposé aux parties de procéder par voie de médiation et leur a demandé de lui faire connaître leur accord éventuel au plus tard le 25 mars 2020. Elles les a avisées qu’à défaut, l’affaire était mise en délibéré pour être rendue le 6 mai 2020 par mise à disposition au greffe.

Aucun accord en ce sens n’ayant été donné dans le délai imparti, la cour vide son délibéré. Les parties ont été informées par le greffe que ce délibéré était prorogé au 10 juin 2020 du fait de la crise sanitaire liée au Covid 19.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées.

SUR CE :

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, M^me X soutient qu’elle a été victime à la fois d’une discrimination en raison de son état de grossesse et d’une modification unilatérale de sa rémunération.

S’agissant de la discrimination, il convient de rappeler qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de classification, de promotion professionnelle ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé ou de son handicap. La salariée qui, du fait de sa grossesse ou de son congé maternité, n’est pas promue, est victime d’une discrimination.

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions relatives à la discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

En l’espèce, le conseil de prud’hommes de Paris a estimé que M^me X ne démontrait pas le fait de discrimination sur lequel elle fondait sa prise d’acte.

Dans le cadre de son appel, M^me X maintient qu’elle a été l’objet d’une double discrimination en raison de son état de grossesse d’une part dans le cadre du recrutement dont elle déclare avoir été évincée en interne et d’autre part du fait que son poste avait été vidé d’une partie de sa substance. Elle estime que les pièces qu’elle fournit démontrent qu’il n’existe aucun élément objectif de nature à pouvoir justifier la différence de traitement dont elle a fait l’objet. La salariée en déduit qu’elle est fondée à réclamer des dommages et intérêts pour discrimination et à voir juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société BNP Paribas conteste avoir évincé M^me X d’un recrutement interne et que son poste a été vidé de sa substance en lien avec son état de grossesse.

La cour constate que les éléments de fait présentés par la salariée ne laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

En effet, M^me X reproche à la société BNP Paribas de l’avoir évincée du poste de Managing Director que l’employeur aurait préféré confier à M. Y, recruté en externe, alors qu’il présentait une expérience et séniorité dans le grade Director comparable à la sienne, cela en raison du désir d’enfant qu’elle avait exprimé, d’une première grossesse qui s’était malheureusement terminée par une interruption médicale en 2015 et de la nouvelle grossesse qui était la sienne depuis septembre 2016.

Or la salariée n’établit pas avoir postulé pour le poste de Managing Director et elle rapporte pas davantage la preuve de ce que son employeur était informé de son état de grossesse ou même de son souhait de fonder une famille lorsqu’il a lancé la procédure de recrutement ayant abouti à l’embauche de M. Y.

Il est par ailleurs justifié que ce dernier avait une séniorité plus importante que M^me X puisqu’il exerçait comme Executive Director depuis 2011 quand la salariée indique avoir été promue Director en mars 2015, ce qui est de nature à expliquer objectivement le recrutement litigieux et l’absence de discrimination.

M^me X fait par ailleurs état, dans ses conclusions, de mesures prises à son encontre et confirmant une mise 'au placard’ à la fin du mois d’août 2016 mais la cour constate que la salariée ne fait pas formellement état d’une situation de harcèlement moral, de sorte qu’elle n’a pas à suivre l’appelante dans le détail de son argumentation sur ce point.

S’agissant de la modification de la rémunération parallèlement invoquée par la salariée pour justifier sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail, il convient de rappeler d’une part que la preuve de

la faute de l’employeur incombe au salarié et, d’autre part, que la rémunération constituant l’un des éléments essentiels du contrat de travail, aucune modification ne peut en effet intervenir sur ce point sans l’accord du salarié. La modification d’un secteur de clientèle susceptible d’avoir un impact substantiel sur la rémunération du salarié est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. A l’inverse, le simple changement des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l’employeur. Lorsque l’employeur procède unilatéralement à une modification substantielle du contrat de travail et que le salarié la refuse, le contrat peut être rompu aux torts de l’employeur.

En l’espèce, le conseil de prud’hommes de Paris a retenu que les modifications dont se prévalait M^me X constituaient seulement des changements de ses conditions de travail découlant de la mise en oeuvre du pouvoir de direction de l’employeur.

Dans le cadre de son appel, M^me X soutient à nouveau que la société BNP Paribas avait modifié unilatéralement son portefeuille-clients et que cette modification entraînant une diminution importante de sa rémunération variable, l’employeur aurait dû recueillir son accord.

De son côté, la banque affirme que la rémunération variable en cause n’était pas un droit contractuel garanti à la salariée, ni un usage ou un droit conventionnel, mais qu’il s’agit au contraire d’un bonus discrétionnaire sans relation avec la réalisation d’objectifs, dont M^me X ne pouvait donc revendiquer le maintien.

Sur ce point, la cour constate en effet que M^me X ne rapporte pas la preuve de ce que l’employeur a modifié unilatéralement sa rémunération : elle admet avoir accepté sa mutation en juin 2016 au sein d’un nouveau service (IG) et elle n’établit pas ne pas avoir accepté la nouvelle liste des 28 clients qui lui ont été attribués le 28 septembre 2016, ou que cette attribution allait impacter de manière significative le montant de sa rémunération variable, constituée par un bonus dont le caractère obligatoire n’est pas établi et dont l’attribution ne dépend d’aucun objectif fixé en terme de résultat.

Par suite, le jugement qui a rejeté ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail doit être confirmé.

Sur la validité du forfait jours et les heures supplémentaires :

L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié et la manière dont l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération et l’organisation du travail dans l’entreprise.

À défaut de stipulations conventionnelles, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

— l’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées,

— l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires,

— l’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En l’absence de convention de forfait valable, toute heure accomplie au delà de la durée légale

hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Par ailleurs, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, pour rejeter la demande de paiement des heures supplémentaires présentée par M^me X, le conseil de prud’hommes de Paris a considéré que la salariée n’établissait pas de cause d’invalidité du forfait jours.

Au soutien de son appel, la salariée demande à la cour d’invalider le forfait annuel en jours figurant à son contrat de travail du fait de l’absence d’entretien destiné à surveiller sa charge de travail. Elle réclame le paiement d’heures supplémentaires effectuées de janvier 2014 à décembre 2016 en soutenant avoir systématiquement travaillé douze heures par jour, soit cinq heure de plus par jour que la durée légale de travail.

Pour sa part, la société BNP Paribas justifie que le forfait jours de la convention collective nationale de la banque a été validée par un arrêt de la Cour de cassation en date du 17 décembre 2014, tout comme le système autodéclaratif mis en place au sein de ses établissements. Concernant spécifiquement M^me X, l’employeur fait par ailleurs état d’entretiens annuels et d’un système de décompte des heures de travail effectuées et il objecte également que la salariée n’apporte pas la preuve des heures supplémentaires qu’elle affirme avoir effectuées. A titre très subsidiaire, il invoque la prescription triennale qui, selon lui, interdit à la salariée de présenter une demande pour la période antérieure au mois de mars 2016. Enfin, la société BNP Paribas fait valoir que M^me X travaillait à Londres entre juin 2014 et septembre 2015, de sorte qu’elle était soumise à la législation anglaise sur le temps de travail durant cette période.

Indépendamment de la question de la validité de la convention de forfait en jours, la cour constate que M^me X ne présente pas, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies. Elle se contente en effet de fournir un agenda électronique 2016 sur lequel figure des rendez-vous professionnels et d’autres d’ordre privés. Ce seul élément – qui ne permet pas de déterminer les heures d’embauche et de débauche de la salariée sur la période considérée – est insuffisant pour étayer la demande de la salariée.

Le jugement sera donc également confirmé sur ce point.

Sur le bonus de l’année 2016 :

Rappelant qu’elle avait bénéficié d’un bonus de 135.000 € au titre de l’année 2015, M^me X a réclamé le paiement d’une somme de 200.000 € pour l’année 2016 compte tenu de ses performances remarquables (avec un chiffre d’affaires projeté de 9 millions d’euros pour l’année 2016 comparé à celui réalisé en 2015 d’un million d’euros).

Le conseil de prud’hommes de Paris a rejeté sa demande après avoir relevé que, par sa nature contractuelle et comme le soutenait la société BNP Paribas, le bonus prévu au contrat de travail de M^me X était discrétionnaire.

En cause d’appel, cette dernière fait à nouveau valoir que ce bonus présente au contraire un caractère de continuité et de fixité lui conférant force obligatoire pour l’employeur. A titre subsidiaire, elle réclame une somme équivalente à celle perçue en 2015.

Force est de constater que M^me X ne justifie pas du caractère obligatoire du bonus dont elle réclame le paiement, faute d’établir qu’il lui avait été versé de manière systématique et selon des critères déterminés ou déterminables.

Le jugement sera donc également confirmé de ce chef.

Sur le solde du compte épargne temps :

Le conseil de prud’hommes de Paris a rejeté la demande de paiement du solde de CET présentée par M^me X, estimant qu’elle ne rapportait pas la preuve de l’absence de règlement de la somme réclamée (12.140,60 €).

Au soutien de son appel, la salariée réitère qu’elle était bénéficiaire d’un compte épargne temps créditeur 15 jours, lesquels ne lui ont pas été payés dans le cadre de son solde de tout compte.

La société BNP Paribas lui oppose que les jours figurant sur son CET lui ont bien été réglés dans le cadre du solde de tout compte et que l’erreur mentionnée sur son dernier bulletin de salaire – qui évoquait le contraire – a été régularisée sur un nouveau bulletin de salaire pour le mois de mai 2017.

Force est de constater que la salariée ne produit aucun élément au soutien de sa demande et ne justifie donc pas de ses allégations quant au fait qu’elle disposait d’un solde de 15 jours de congés sur son CET. A l’inverse, la société BNP Paribas justifie qu’elle disposait d’un solde de 8,5 jours qui lui ont été réglé en décembre 2016, avec une régularisation en mai 2017 pour tenir compte de la prime de spécialité.

Par suite, le jugement doit également être confirmé sur ce point.

Sur les congés payés pour l’année 2016 :

Le conseil de prud’hommes de Paris a jugé que la société justifiait avoir réglé le montant dû au titre des congés payés.

M^me X prétend que les sommes perçues pour les congés payés sur l’année 2016 ne correspondent pas au nombre de jours qui lui restaient à prendre et elles fait valoir que, pour appliquer la règle des 10% du salaire annuel, la société BNP Paribas aurait dû procéder au calcul sur la base du salaire réellement perçu, y compris le bonus perçu au titre du mois d’avril 2016.

La société BNP Paribas objecte que M^me X ne précise pas le nombre de jours de congé qu’il lui restait à prendre et que la méthode de calcul utilisée au sein de l’entreprise – à savoir celle du maintien du salaire plutôt que la règle du dixième – était la plus favorable. Elle ajoute qu’elle a versé une somme de 10.000 € lors du solde de tout compte, correspondant à 25 jours de congés avec, comme pour le CET, une régularisation en mai 2017 pour tenir compte de la prime de spécialité, mais qu’il n’y a pas lieu de tenir compte du bonus, qui a un caractère discrétionnaire et sans rapport avec le travail effectué.

La cour constate cependant que, contrairement aux affirmations de l’employeur, l’attribution d’une somme forfaitaire de 10.000 € était moins favorable que le calcul du dixième qui aboutissait selon son propre décompte à l’octroi d’une somme de 13.025,29 €, indépendamment de la question du bonus qui – en effet – n’entre pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés dans la mesure où son montant n’est pas en relation avec le travail effectif réalisé par les salariés mais

présente un caractère discrétionnaire.

Le jugement sera donc infirmé et la société BNP Paribas condamnée à verser à M^me X une somme de 3.025,29 € à titre de rappel d’indemnité de congés payés.

Sur la demande de dommages et intérêts pour inexécution du préavis :

Lorsque la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission, le salarié est redevable de l’indemnité compensatrice résultant de l’application de l’article L. 1237-1 du code du travail sauf si la rupture est intervenue pendant une période de suspension du contrat de travail, si le salarié se trouve dans l’incapacité d’accomplir son préavis du fait de la maladie notamment ou si l’employeur l’en a dispensé de façon non équivoque.

En l’espèce, le conseil de prud’hommes de Paris a estimé que la société BNP Paribas ne justifiait pas du préjudice subi lié à la non exécution du préavis.

Bien qu’elle sollicite l’octroi de dommages et intérêts et non d’une indemnité compensatrice de préavis – au titre du préavis en partie non exécuté, la société BNP Paribas objecte à juste titre qu’elle n’avait pas à démontrer un quelconque préjudice.

La cour constate cependant qu’elle n’est saisie d’aucun appel incident de la part de la société BNP Paribas. Cette partie intimée a en effet conclu à deux reprises : une première fois par le biais de conclusions du 6 juin 2018 prises dans le délai de trois mois des conclusions de l’appelante, puis une seconde fois par des conclusions transmises le 20 décembre 2018. Or, dans le dispositif de ces deux jeux de conclusions, elle demande expressément à la cour de 'confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Paris en date du 20 novembre 2017', sans jamais conclure à l’infirmation – même partielle – du jugement entrepris.

En l’état et sauf à excéder ses pouvoirs, la cour ne peut donc infirmer le jugement pour accueillir la demande reconventionnelle de la société BNP Paribas.

Sur les autres demandes :

Compte tenu de l’infirmation partielle sur l’indemnité compensatrice de congés payés, il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux rectifiés présentée par M^me X, sans que l’astreinte soit nécessaire.

Le bien fondé réciproque de certaines prétentions des parties justifie que soient laissés à la charge de chacune d’elles les frais exposés qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par mise à disposition et contradictoirement :

Confirme le jugement rendu le 20 novembre 2017 par le conseil des prud’hommes de Paris, sauf sur l’indemnité compensatrice de congés payés ;

L’infirme de ce chef,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société BNP Paribas à payer à M^me X la somme de 3.025,29 € à titre de rappel d’indemnité de congés payés ;

Dit que la société BNP Paribas devra transmettre à M^me X dans le délai d’un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Assedic/Pôle emploi conformes ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif ;

Condamne la société BNP Paribas aux éventuels dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT