Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2020

(n° / 2021, 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/10054 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B755X

Décision déférée à la cour : Jugement du 26 Mars 2019 – Tribunal de commerce de CRÉTEIL – RG n° 2018F00108

APPELANTE

La société anonyme A, anciennement dénommée VENEZIMO, prise en la personne de sa présidente, Madame K L M domiciliée en cette qualité audit siège,

Ayant son siège social […]

[…]

SUISSE

Représentée par M^e B DE C de la SELARL SELARL PELLERIN – DE C – N, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Assistée de M^e Matthieu BOISSAVY de la SELEURL CABINET BOISSAVY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0844,

INTIMÉS

Madame E X

Née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050,

Assistée de M^e Antoine LEMETAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : R169

Monsieur O-P Z

[…]

[…]

SAS Y, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Ayant son siège social […]

[…]

Représentés et assistés de M^e David LUSTMAN de la SELARL BUREAU D’ETUDES JURIDIQUES PEYRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0040

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’ article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Septembre 2020, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame D-R S-T, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame D-R S-T dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame […]

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par D-R S-T, Présidente de chambre et par […], greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE:

La société de droit suisse Venezimo, dénommée depuis le 21 juin 2019 A, a pour objet l’investissement dans le développement d’entreprise.

En janvier 2014, Venezimo est entrée au capital de la SAS Y, qui avait été créée en 2012 par M^me X et M. Z, avec pour activité l’exploitation, la recherche et le développement de produits d’hygiène et cosmétiques. A la suite de cette opération, le capital de Y, composé de 44.427 actions s’est trouvé détenu comme suit:

— M^me X 11.203 actions,

— Groupe Z Entreprise 22.295 actions,

— Venezimo 3.473 actions,

— M. Van Wersch 3.343 actions,

— M. Cassabalian 3.344 actions

— M. Maquereau 768 actions.

M. Z en était le président et M^me X la directrice générale, le comité de surveillance étant composé de M^me X, M. Z et de M. Van H.

En 2014, les actionnaires ont souhaité développer un nouveau secteur d’activité dans le domaine pharmaceutique des médicaments et constituer à cet effet une société de droit suisse Bio-Investments Holding (BIH).

Le 29 juin 2015, Y a fait l’acquisition des dossiers techniques d’une molécule déposée Mynocine, moyennant le prix de 130.000 euros, payable à hauteur d’un acompte de 39.000 euros le 29 juin 2015 et le solde, 91.000 euros, en septembre 2015.

La société BIH a été immatriculée en Suisse postérieurement à cette acquisition, le 16 juillet 2015.

Invoquant l’impasse financière dans laquelle se trouvait Y, M^me X a négocié la revente de la molécule Mynocine à une société tierce et le 25 août 2015, le comité de surveillance de Y a donné tout pouvoir à la directrice générale et au président pour procéder à la cession de la marque Mynocine et de ses dossiers techniques.

Le 30 septembre 2015, Y a cédé la marque Mynocine à la société I J moyennant le prix de 25.000 euros, puis le 6 novembre 2015, le dossier technique de Mynocine à la société Laboratoire X.O, nouvellement créée par I J et M^me X, pour un montant 175.000 euros.

M^me X a démissionné de son mandat de directrice générale de Y et sa démission a été actée le 18 novembre 2015 par l’assemblée générale de Y à effet du 1^er novembre 2015.

Elle est devenue actionnaire et directrice générale de la société Laboratoire X.O.

Par ordonnance du 11 mai 2016, le juge des référés du tribunal de commerce de Versailles a fait droit à la demande de Venezimo de voir désigner une expert pour effectuer un audit financier des opérations réalisées par Y en 2014/2015.

Le 17 janvier 2018, Venezimo a fait assigner devant le tribunal de commerce de Créteil, M^me X, M. Z et la société Y pour voir reconnaitre les fautes de M^me X et de M. Z dans l’exercice de leurs mandats et obtenir le paiement de diverses sommes.

Par jugement du 26 mars 2019, le tribunal de commerce de Créteil a débouté Venezimo de toutes ses demandes, a rejeté les demandes reconventionnelles en dommages et intérêts pour procédure abusive formées par M^me X et Y et a condamné Venezimo à payer à M^me X, à M. Z et à Y chacun 1.200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Venezimo, désormais dénommée A, a relevé appel de cette décision le 6 juin 2019.

Par conclusions n°3 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 27 aout 2020, la société A (anciennement Venezimo) demande à la cour:

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit les demandes de condamnation au titre de la souscription au capital et du compte courant de la société Venezimo, mal fondées, l’a déboutée de toutes ses demandes de condamnation solidaire à l’encontre de M. Z et M^me X, condamnée à payer à M^me X, M. Z et à la société Y chacun 1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— de condamner solidairement M^me X et M. Z à lui payer 50.000 euros au titre du remboursement de la souscription au capital de Y, 50.000 euros en remboursement de l’avance en compte courant effectuée en septembre 2014, 25.500 euros en remboursement de la somme payée pour la facture Medial Consulting du 18 décembre 2015, 150.000 euros de dommages et intérêts à titre de réparation de son préjudice financier, 30.000 euros de dommages et intérêts pour réparation de sa 'déstabilisation commerciale', 9.332,28 euros HT au titre des frais d’expertise exposés par Venezimo.

— de débouter M^me X, M. Z et la société Y de l’ensemble de leurs moyens et prétentions,

— de condamner solidairement M^me X et M. Z à lui payer 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens qui pourront être recouvrés directement par Maître B de C en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions n°3 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 31 août 2020, M^me X demande à la cour,

- de confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle à l’encontre de A,

— à titre principal,'déclarer irrecevables l’ensemble des demandes indemnitaires formulées par A et 'par conséquent’ de débouter A de l’ensemble de ses demandes,

— à titre subsidiaire sur le fond, débouter A de l’ensemble de ses demandes au vu de l’absence de faute de gestion, de l’absence de caractère abusif de sa démission et de l’absence de justification d’un quelconque préjudice,

— à titre reconventionnel, condamner A à lui payer la somme de 15.000 euros afin de l’indemniser du préjudice d’anxiété subi à raison de l’introduction de la présente procédure,

— en tout état de cause, débouter A de ses demandes et la condamner à lui verser 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions n°3 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 21 aout 2020, M. Z et la société Y demandent à la cour de:

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté A de l’ensemble de ses demandes et en ce qu’il a condamné celle-ci à leur verser chacun la somme de 1200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.,

— y ajoutant, condamner A à verser à Y 15.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, à M. Z et à Y chacun 15.000 euros au titre de l’article 700 du code

de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit du cabinet Peyre en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est renvoyé à leurs écritures.

SUR CE

I – Sur la recevabilité des demandes de la société A

M^me X soulève à titre principal l’irrecevabilité de l’ensemble des demandes indemnitaires de A, en ce que d’une part, la société n’a pas d’intérêt à agir faute de préjudice propre, distinct de celui de Y, d’autre part en ce qu’elle même n’a pas d’intérêt à défendre s’agissant des deux demandes de remboursement de 50.000 euros au titre de la souscription au capital de Y et du compte courant de Venezimo dans Y, son patrimoine étant distinct de celui de Y.

M. Z soutient également que A échoue à démontrer l’existence d’un préjudice personnel distinct de celui de la société, les conclusions de l’appelante étant bâties sur le préjudice de la société.

La société A, se fondant sur l’article L225-251 du code de commerce, réplique qu’elle a intérêt à agir à l’encontre des dirigeants de Y, dont les fautes sont directement à l’origine de ses préjudices. Elle soutient qu’elle a subi en tant d’actionnaire de Y et de BIH un préjudice personnel, distinct du préjudice éprouvé par la société, du fait des fautes commises par M^me X tant en sa qualité de directrice générale, que d’actionnaire de Y, et par M. Z, président de Y, en ce que celles-ci lui ont fait perdre une chance de voir valoriser en 2022 ses actions BIH à 4,22 euros chacune, en ce qu’elles l’ont déstabilisée dans ses activités pour s’investir en 2014 et 2015 dans le développement de Y et de BIH dans le secteur pharmaceutique. Elle prétend par ailleurs au remboursement de la somme de 50.000 euros investie en capital dans Y, de 50.000 euros au titre de l’avance faite à Y en septembre 2014, au remboursement d’une facture relative aux recherches de développement pour acquérir les molécules que BIH et Y devaient exploiter, et des frais d’expertise de M. Paillot.

Il résulte de l’article L 225-251 du code de commerce auquel renvoie l’article L227-8 du même code que les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

L’article L.225-252 du code de commerce prévoit que les actionnaires 'outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement,' peuvent individuellement soit en se groupant intenter l’action sociale en responsabilité contre les dirigeants et habilités à poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société.

Pour être recevable en ses demandes dirigées contre les dirigeants au titre non pas de l’action ut singuli, mais de l’action personnelle, A doit se prévaloir d’un préjudice propre, distinct de celui subi par la société.

Il en va également ainsi des mêmes demandes formées à l’encontre de M^me X en sa qualité d’actionnaire de Y et de BIH, le préjudice devant être personnel et distinct de celui subi par la société pour que la demande en réparation soit recevable.

Il convient d’examiner la recevabilité des différentes demandes en paiement formées par A.

- sur la recevabilité des demandes de remboursement

A demande le 'remboursement’ des sommes versées à Y au titre de sa souscription au capital ( 50.000 euros) et de son avance en compte courant ( 50.000 euros).

M^me X soutient à juste titre, qu’elle n’a pas qualité à défendre sur ces deux demandes de remboursement, qui concernent des sommes versées à Y, seule cette société ayant qualité à défendre. Si Y est bien partie à la procédure, A n’a formé aucune demande de remboursement à son encontre. Ces deux demandes de remboursement seront donc jugées irrecevables à l’égard des deux dirigeants pris personnellement.

- sur la recevabilité de la demande de dommages et intérêts au titre de la perte de chance

A forme une demande en paiement de 150.000 euros au titre de la perte de chance 'de voir valoriser en 2022 ses actions de BIH à 4,22 euros chacune', tel que le prévoyait le business plan de BIH, donc de voir valoriser sa participation dans BIH à 452.325,77 euros et non de 107.186,20 euros, et sa participation dans Y à 279.078,12 euros au vu d’une valorisation prévue pour 2022 à 3.570.000 euros.

Au travers de cette demande, A tend à faire indemniser l’absence d’augmentation de ses actions.Les actions représentant le capital social de la société, l’espoir manqué d’augmentation de valeur, tout comme la perte de valeur ne constituent pas un préjudice distinct de celui de la société. Dès lors, cette demande sera jugée irrecevable.

- sur la recevabilité de la demande de dommages et intérêts pour déstabilisation de ses activités

Le préjudice invoqué par A au titre de 'la déstabilisation des activités de Venezimo’ du fait de son investissement dans le développement des projets de Y et de BIH tout au long de 2014 et de 2015 a bien la nature d’un préjudice personnel.La demande d’indemnisation de ce chef sera en conséquence jugée recevable.

- sur la recevabilité de la demande d’indemnisation au titre de la facture Medial Consulting

A demande la prise en charge des frais d’étude que Venezimo considère avoir personnellement et vainement exposés dans le cadre du projet de développement de Y/BIH. Il s’agit également d’un préjudice personnel, pour lequel Venezimo justifie donc d’un intérêt à agir.

- sur la recevabilité de la demande d’indemnisation au titre des frais d’expertise de M. Paillot

La demande de prise en charge des frais d’expertise payés par Venezimo dans le cadre de l’expertise judiciaire de M. Paillot est également relative à l’allégation d’un préjudice personnel, pour lequel A est recevable à agir.

Il s’ensuit que A sera déclarée irrecevable en ses demandes relatives à la perte de chance et au remboursement des sommes versées à Y pour souscrire au capital et au titre d’une avance en compte courant, et déclarée recevable en ses plus amples demandes en paiement.

II- Sur la responsabilité

A recherche la responsabilité de M^me X et de M. Z au titre de fautes commises en leur qualité de mandataire social et d’actionnaire ainsi qu’en raison de leur manquement à leur obligation de loyauté à l’égard des actionnaires.

Elle expose que les dirigeants et actionnaires de Y étaient convenus, dans le cadre du projet de développement d’activité dans le domaine pharmaceutique de constituer une nouvelle société de droit suisse Bio-Investments Holding (initialement prévue sous le nom de Biosuisse), appelée à

prendre une participation majoritaire dans le capital de Y, à détenir les droits de propriété et de marques des molécules acquises et à consentir ensuite à Y une licence d’exploitation moyennant paiement d’une redevance, que Y, dans l’attente de l’immatriculation de BIH, agirait pour le compte de cette dernière, tandis que le groupe Z et Venezimo, actionnaires, avaient accepté de verser chacun en compte courant pour financer les besoins de trésorerie, 50.000 euros et 30.000 euros, que les statuts de BIH ont été signés le 2 juillet 2015 et le capital social de 330.000 francs suisses libéré, qu’en violation de ces accords, M^me X a pris des contacts avec une entreprise concurrente pour revendre les molécules et les actifs incorporels acquis par Y pour le compte de BIH, faits dont Venezimo n’a été informée que lors de la première assemblée générale de BIH le 26 août 2015, avant de céder ces actifs à I J et au Laboratoire X.O, société dont elle est devenue actionnaire et dirigeante, ces faits ayant abouti à faire perdre à BIH la progression qui était prévue dans le business plan.

A reproche précisément à M^me X et à M. Z:

— de ne pas avoir respecté les dispositions légales et statutaires régissant Y et ses relations avec ses associés en ce que, à aucun moment avant que n’interviennent les accords entre Y et I J, Venezimo n’a été informée que la molécule Mynocine, qui avait été acquise pour le compte de BIH ainsi que l’ensemble de l’activité projetée, allaient être transférés à une entreprise concurrente, dans laquelle M^me X avait un intérêt financier personnel, ni de la nécessité de procéder en urgence à des avances supplémentaires en compte courant pour faire face aux dettes de Y,

— des actes de concurence déloyale imputables à M^me X, M. Z, en sa qualité de président ayant participé de manière active à ce détournement d’actif,

— d’avoit cédé la molécule Mynocine en vertu d’une autorisation du comité de surveillance de Y du 25 août 2015, à supposer que le comité se soit réellement réuni à cette date, le procés-verbal de réunion n’ayant été produit qu’au cours de l’expertise de M. Paillot, alors que le comité de surveillance n’avait pas le pouvoir statutaire de décider de la vente des actifs de Y, et à tout le moins pas sans en informer préalablement Venezimo,

— le non respect des dispositions relatives aux conventions réglementées (l’article 227-10 du code de commerce) , M^me X étant en lien d’affaire secret avec I J et leur association s’étant matérialisée le 5 octobre 2015 avec la constitution de la société Laboratoires X.O,

— d’avoir fait preuve de déloyauté et retenu des informations afin d’amorcer une liquidation non autorisée des actifs de Y,

— la démission intempestive et abusive par M^me X de son mandat de directrice générale de Y.

M^me X conteste toute faute de gestion et tout manquement à son obligation de loyauté. Elle expose qu’elle s’est activement impliquée dans la mise en oeuvre du projet de développement des nouvelles activités, que son expérience lui a permis d’identifier quatre molécules intéressantes et de mener quasiment seule les négociations jusqu’à la signature des contrats portant sur les molécules Mynocine(r) et Atepadene(r), qu’elle a cependant constaté queVenezimo ne parvenait pas à concrétiser ses engagements pour constituer rapidement la société suisse et obtenir les financements nécessaires permettant d’acquérir les molécules, alors qu’il y avait urgence face aux offres des concurrents à finaliser les négociations, que cette inertie a d’ailleurs fait échec à l’acquisition de la molécule Trolovol en juin 2015, qu’à raison des contraintes de négociations, Y s’est trouvée dans l’obligation d’acheter elle-même Mynocine, ce qui exigeait de procurer les financements nécessaires à Y, que faute d’obtenir les levées de fonds auprès des investisseurs ou des financements bancaires en Suisse, elle est entrée en relations avec I J à laquelle elle a proposé d’investir dans le projet, et que le comité de surveillance après avoir rencontré le représentant de I J a accepté la cession de Mynocine. Elle ajoute que Y était dans l’incapacité financière d’acquérir pour plus de 4 millions d’euros la spécialité Atepadene pour laquelle les négociations avaient pourtant abouti et que plutôt que de faire perdre à Y le fruit de son travail, il a été décidé de proposer l’acquisition de la spécialité Atepadene à SCTransition et d’obtenir une rémunération de Y au titre de sa prestation d’intermédiaire, que c’est dans ce contexte que la société I J lui a proposé de rejoindre la société Laboratoire X.O à créer pour développer ce projet.

Elle soutient que l’acquisition de la molécule Mynocine a été faite par Y et non par BIH, de sorte qu’il ne peut lui être reproché d’avoir détourné les actifs de BIH, que cette cession est licite pour avoir été autorisée par le comité de surveillance le 25 août 2015, que la cession litigieuse ne relève pas des conventions réglementées, dès lors qu’elle n’est ni directement, ni indirectement cessionnaire de Mynocine et qu’elle a renoncé à sa rémunération de directrice générale de Y afin de permettre à la société de faire face à ses besoins de trésorerie et que sa démission, qui était libre, a été approuvée à l’unanimité des actionnaires de Y présents le 18 novembre 2015. Elle conclut que son action loin d’être fautive a constitué au contraire la meilleure option possible pour Y, la revente de Mynocine pour un total de 200.000 euros ayant permis à la société de réaliser un bénéfice exceptionnel.

M. Z fait observer liminairement que n’étant actionnaire ni de Y, ni de BIH, il ne peut lui être reproché aucun manquement au devoir de loyauté entre actionnaires. Il réfute tout manquement en sa qualité de dirigeant de Y à l’égard de Venezimo, prise en sa qualité d’actionnaire de BIH,dès lors qu’il n’a jamais pris aucun engagement au nom de BIH, l’acquisition de Mynocine étant intervenue avant la constitution de cette société et qu’il n’est pas dirigeant de BIH. Il conteste toute violation des statuts de Y et des dispositions légales, la cession de Mynocine ayant été autorisée par le comité de surveillance du 25 août 2015 en application de l’article 23 des statuts. Il souligne que Y avait enregistré des pertes lors des exercices clos au 30 septembre 2013 et 30 septembre 2014 et que c’est précisément grâce à la cession critiquée, dont il est résulté un bénéfice pour Y que l’acquisition de la molécule a pu être financée, Y n’ayant pas elle-même les moyens financiers de son acquisition, de sorte que l’affirmation selon laquelle, M^me X ou lui-même aurait privilégié un intérêt personnel dans cette opération est dépourvue de tout bien fondé, le bénéfice des opérations étant au contraire revenu à Y.

— sur les fautes reprochées à M^me X et à M. Z

A la date des faits reprochés ( 2014-2015) M. Z présidait Y et M^me X en était la directrice générale. La démission de M^me X a pris effet le 1^er novembre 2015. Ni l’un, ni l’autre n’ont en revanche dirigé BIH.

Il résulte de l’article L227-8 du code de commerce que les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée, qui sont prévues à l’article L 225-51 du même code selon lequel les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs administrateurs ou plusieurs administrateurs et le directeur général ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.

Il est acquis au débat que dans le cadre de leur projet d’exploitation de molécules pharmaceutiques 'matures’ à acquérir, les dirigeants et associés de Y étaient convenus de créer une société de droit suisse, ayant vocation à détenir tout ou l’essentiel du capital de Y et qui serait chargée de faire exploiter les molécules acquises.

De multiples échanges ont eu lieu entre les intéressés à compter de la fin de l’année 2014 pour définir les contours du projet et établir les business plans successifs. Si tous les actionnaires de Y ont en définitive adhéré au projet de développement incluant une holding suisse, la constitution de BIH n’en a pas moins été laborieuse et a même manqué d’échouer.

Ainsi, le 7 mai 2015,Venezimo faisait le constat d’un ensemble de problèmes relatifs à la constitution de BIH dus à des intérêts et des objectifs divergents et considérait notamment comme inacceptable le fait qu’il ait été demandé à BIH de signer un protocole de cession des actions de Y établi unilatéralement sans suivre les procédures stipulées au pacte d’actionnaires et avant même la constitution de BIH, situation qu’elle assimilait à 'une opération de cavalerie'. Elle concluait que la constitution de BIH n’était envisagable qu’en l’absence de condition préalable.

Venezimo fait état le 8 mai 2015 d’une réunion 'frustrante’ en Suisse avec avocat, banque et notaire, en ce qu’elle n’avait pas permis de signer un certain nombre de documents (pièce 35).

Face à ces difficultés, les actionnaires ont programmé le 11 mai 2015 une nouvelle réunion, intitulée dans le courriel de M^me X 'de la dernière chance’ à l’issue de laquelle les parties ont finalement décidé de créer la société BIH avec un capital de 330.000 francs suisses et qu’une fois la constitution régularisée et les statuts signés des augmentations de capital seraient décidées et BIH ferait un prêt de 200.000 euros à Y garanti par la molécule Mynocine acquise par Y.

Les statuts de BIH ont ainsi été signés, non sans difficulté, le 2 juillet 2015 et l’inscription de la société sur les registres suisses est intervenue le 16 juillet 2015. Son objet est la prise de participations directes et indirectes dans toutes sociétés, 'dans le sens d’une société holding'.

Parallèlement M^me X, qui est docteure en pharmacie, a identifié les spécialités pharmaceutiques susceptibles d’être acquises. Elle a retenu comme intéressantes quatre spécialités, parmi lesquelles les molécules Mynocine et Atepadene, qu’elle a soumis au comité d’évaluation et a entrepris de négocier leur acquisition avec les détenteurs des droits sur ces marques. Les différents mails versés au dossier attestent que M^me X informait les actionnaires de Y de l’état de ses négociations.

M^me X souligne à juste titre le décalage existant entre la réactivité qu’exigaient les négociations pour l’acquisition des molécules et la longueur des démarches nécessaires à la constitution de la nouvelle société, BIH.

C’est dans ce contexte que Y a fait acquisition le 29 juin 2015 auprès de Medifarma de la molécule Mynocine au prix de 130.000 euros, moyennant paiement d’un acompte de 39.000 euros et du solde de 91.000 euros en septembre 2015.

Il ne peut être reproché aux dirigeants d’avoir fait acquérir Mynocine par Y, alors que BIH n’était pas constituée à cette date, que les négociations pour parvenir à son acquisition avaient abouti, que le comité d’évaluation dit’BIOSUISSE'

(appellation initialement prévue pour BIH), qui avait été mis en place en amont, avait confirmé lors de sa réunion du 6 mars 2015 l’intérêt de cette acquisition, que le prix d’achat en était connu et qu’un projet de contrat de cession en ce sens avait été communiqué le 6 mai 2015 par M^me X. Le 22 juin 2015, Venezimo accusait d’ailleurs réception de manière élogieuse des documents du comité scientifique concernant les diverses acquisitions projetées.

Le litige porte pour l’essentiel sur la revente de Mynocine par Y, dès lors que BIH avait vocation à être concernée par le développement commercial des molécules qui seraient acquises.

Le 26 juin 2015 M^me X a formalisé l’avance de fonds pour l’acquisition de Mynocine et le groupe Z et Venezimo, actionnaires, ont chacun effectué un versement de 30.000 euros dans

Y pour le compte de BIH afin d’avancer au plus vite dans l’acquisition de la molécule Mynocine.

Le 29 juin 2015, elle a demandé confirmation de l’accord du comité d’investissement sur différents points et notamment pour la signature concernant Mynocine moyennant un coût d’acquisition de 130.000 euros, de 20.000 euros pour frais de remise à jour du dossier, de 20.000 euros pour le stock actuel et de 120.000 euros pour le nouveau stock en septembre.

Etaient en cours d’aboutissement à cette même période les négociations pour l’acquisition de la molécule Atepadene, présentée comme particulièrement prometteuse. Par mail du 21 juillet 2015 adressé aux actionnaires, dont Venezimo, M^me X faisant le point sur les dernières évolutions concernant les quatre produits du projet, a insisté sur l’acquisition de la molécule Atepadene, sur son prix de l’ordre de 4 millions d’euros, la différence avec les concurrents se faisant sur la possibilité de payer 100% à la signature et sur la capacité à finaliser rapidement le 'deal’ à fin septembre, et que la seule possibilité de gagner était la capacité d’être réactif. Elle a demandé en conséquence une autorisation écrite de monter l’offre à 4,1 millions d’euros (Pièce 94 de A).

Venezimo (M. Pastor) a répondu que le comité d’investissement n’avait pas la capacité de décider, qu’il fallait se couvrir par une décision en assemblée générale et concluait le 15 juillet 2015, qu’en l’absence d’accord sur les investissements approuvés en assemblée générale, aucun investisseur ne mettra de fonds. M^me X lui a répondu le lendemain, qu’aucune assemblée générale de BIH ne pourrait se tenir avant a minima 21 jours, 'dès lors que BIH n’était toujours pas constituée’ et que ce délai n’était pas compatible avec la réalité d’une négociation.

La première assemblée générale de BIH a été convoquée pour le 26 août 2015. La veille, le 25 août, le comité de surveillance de Y a autorisé la cession de Mynocine. Lors de l’assemblée générale, M^me X a fait le point sur les dossiers en cours, évoquant l’échec des négociations sur la molécule Trovodol faute d’avoir obtenu de BIH l’autorisation formelle de s’engager, mais inversement l’accord ferme pour la cession d’Atepadene pour 4.200.000 euros, accord exclusif jusqu’à fin septembre sous condition du réglement de la somme totale à l’échéance, indiquant qu’elle avait pour garantir sa signature trouvé un financement auprès de family office en la personne de M. Leduc, ce dernier souhaitant investir uniquement dans Y . M. Pastor (Venezimo) M. Pinquet (BIH) ont alors considéré que les décisions prises par M^me X et G H et Z allaient à l’encontre des intérêts de BIH et ont acté 'un coup d’état'.

A partir de cette date, les échanges entre Venezimo et les dirigeants de Y se sont déroulés par l’intermédiaire de leurs conseils sur un mode contentieux, Venezimo exigeant vainement que M^me X et M. Z renoncent à la cession de Mynocine.

La cession par Y, représentée par M. Z, de la marque Mynocine à I J est intervenue le 30 septembre 2015 et celle de ses dossiers techniques à la société Laboratoire X.O, nouvellement constituée, le 6 novembre 2015 .

Ainsi que le relèvent les intimés, la société Y, en acquérant Mynocine le 29 juin 2015 n’a pu prendre aucun engagement à l’égard de BIH, qui n’avait pas encore d’existence légale.Il n’a pas davantage été formalisé d’engagement entre ces deux sociétés concernant Mynocine entre la constitution de BIH le 2 juillet 2015 et le 26 août suivant, date de la première assemblée générale de BIH qui marque la rupture des relations entre les actionnaires.

A soutient ensuite que la décision de céder Mynocine a été prise en violation des statuts de Y, le comité de surveillance n’ayant pas le pouvoir d’autoriser une cession d’actif.

L’article 23 des statuts de Y à jour au 31 janvier 2014 intitulé ' DECISIONS COLLECTIVES’ fixe la liste des décisions pour lesquelles la collectivité des associés est seule compétente, liste exhaustive parmi laquelle ne figure pas la cession d’un élément d’actif ,et stipule que ' Toutes autres décisions relèvent de la compétence du Président ou du Comité de surveillance'.

Il entre donc bien dans les attributions du comité de surveillance d’autoriser les dirigeants à céder un élément d’actif.

Les intimés produisent un procés-verbal de réunion du comité de surveillance de Y du 25 août 2015, aux termes duquel ce comité donne tous pouvoirs au président ou au directeur général, avec faculté d’agir ensemble ou séparément, à l’effet de procéder à la cession de la marque ' Mynocine' et des dossiers techniques y afférents, ainsi que de régulariser un protocole d’intermédiation relatifs aux trois marques Atepadene, Atepadene Energy et Atp Sports et les dossiers techniques y afférents.

Le procés-verbal porte la signature des trois membres du comité de surveillance et A ne produit aucun élément permettant d’établir que ce procés-verbal ne correspondrait pas à une décision du conseil de surveillance prise le 25 août 2015, veille de l’assemblée générale de BIH.

Il n’est en conséquence pas établi que les dirigeants ont procédé aux cessions litigieuses en violation des dispositions statutaires.

La cession par les dirigeants de Y de la marque et des dossiers techniques de Mynocine ne caractérise pas non plus une liquidation de fait de la société, son activité ne se résumant pas à une future exploitation de Mynocine , dès lors qu’elle exerçait depuis sa création une activité dans le domaine cosmétique.

S’agissant du manquement tiré de la violation des conventions réglementées, il ressort de l’article L227-10 du code de commerce que sont soumises au régime des conventions réglementées, 'les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l’un de ses dirigeants, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction de droit de vote supérieure à 10%, ou s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L233-3. Les associés statuent sur ce rapport.'

M^me X était directrice générale de Y jusqu’à sa démission datée du 29 octobre 2015, actée lors de l’assemblée générale du 18 novembre 2015 avec effet au 1^er novembre 2015.

M^me X a signé le 5 octobre 2015,en qualité d’actionnaire fondateur, les statuts constitutifs de la SAS Laboratoire X.O, à laquelle ont été cédés le 6 novembre 2015 les dossiers techniques de Mynocine . La société Laboratoire X.O a pour actionnaires la société I J (dirigée par M. Leduc) et M^me X. M^me X est par ailleurs devenue directrice générale de la société Laboratoire X.O , présidée par I J.

Si M^me X n’était plus dirigeante de Y à la date de la cession des dossiers Mynocine à Laboratoire X.O, il n’est pas contesté qu’elle était toujours actionnaire à hauteur de plus de 10% de la première, détenant 11.203 actions sur les 44.427 composant le capital social de Y et qu’elle détenait en conséquence plus de 10% des droits de vote.

La cession du 6 novembre 2015 est donc intervenue entre Y et indirectement avec son actionnaire M^me X, par le biais de la société Laboratoire X.O.

Il résulte toutefois de l’article sus visé que 'Les conventions non approuvées, produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants de supporter les conséquences dommageables pour la société.'

La violation des dispositions relatives aux conventions réglementées ne donne pas lieu à

indemnisation des actionnaires, mais de la société s’il en est résulté un préjudice pour celle-ci. C’est en conséquence de manière inopérante que A invoque à son égard la violation des règles applicables aux conventions réglementées.

A invoque ensuite le caractère intempestif et abusif de la démission de M^me X et le fait qu’aucune information n’a été donnée sur les raisons de cette démission alors qu’elle ignorait à l’époque que M^me X avait constitué une société avec le cessionnaire de la molécule Mynocine.

M^me X réplique que la démission d’un directeur général est libre, n’a pas à être motivée et qu’elle a été approuvée à l’unanimité des actionnaires présents lors de l’assemblée générale extraordinaire du 18 novembre 2015 à laquelle A avait été régulièrement convoquée.

Le 29 octobre 2015, une assemblée générale de Y a été convoquée avec pour ordre du jour la démission de la directrice générale.

L’article 18 des statuts de Y stipule que le directeur général peut démissionner de son mandat par lettre recommandée adressée au président sous réserve de respecter un préavis d’un mois, lequel pourra être réduit lors de la décision du président qui nommera un nouveau directeur général en remplacement du directeur général démissionnaire.

La démission du directeur général est donc libre et n’a pas à être motivée, la seule exigence étant le respect d’un préavis d’un mois, pouvant cependant être réduit.La date de démission de M^me X n’est pas connue mais est nécessairement antérieure ou à tout le moins concomitante au 29 octobre 2015, date de la convocation de l’assemblée générale. Le 18 novembre 2015, l’assemblée générale a acté cette démission, avec prise d’effet au 1^er novembre 2015, sans formuler aucune réserve, ce dont il se déduit, à supposer le préavis d’un mois non respecté, que sa réduction a été approuvée. Il sera au demeurant relevé que l’assemblée générale a décidé de ne pas désigner un nouveau directeur général en remplacement de M^me X, ce qui tend à établir que son départ rapide, intervenu après une dégradation fin août 2015 de ses relations avec Venezimo, n’a pas en lui-même occasionné des difficultés de fonctionnement pour Y. Il s’ensuit que A n’établit ni le caractère fautif de cette démission, ni le préjudice qui en serait résulté pour Venezimo.

S’agissant des actes de concurrence déloyale, il ressort des pièces produites par l’appelante, non contestées, que M^me X et la société I J, ont constitué la SAS Laboratoire X.O le 5 septembre 2015, date de la signature des statuts de cette nouvelle entité, dont l’objet en France et à l’étranger est la recherche, le développement, l’exploitation de tous produits dans le domaine de la santé et agro- alimentaire ainsi que l’acquisition et la détention de tous droits sur les produits et procédés dans ces domaines. Selon l’extrait Kbis à jour au 6 octobre 2019, la société Laboratoire X.O, a débuté son activité le 5 octobre 2015 et été immatriculée le 6 octobre suivant. Elle a pour président la société I J et pour directrice générale et pharmacienne responsable, M^me X.

Il n’est pas contesté queVenezimo n’a appris le projet de cession de Mynocine à un tiers, que lors de la première assemblée générale de BIH, le 26 août 2015. Il n’est pas davantage établi que Venezimo a été mise au courant, avant que les faits ne se réalisent, que M^me X s’était associée à I J pour constituer une société concurrente afin notamment d’exploiter la molécule Mynocine.

La date précise de prise de contact de M^me X avec I J n’est pas connue de la cour, A évoquant dans ses conclusions, sans être démentie l’été 2015 et aucun élément au débat ne permet de considérer que M^me X ou M. Z aurait avant la fin du mois de juillet 2015, parallèlement à leurs échanges avec les actionnaires de Y tendant à faire avancer le projet de BIH, mené des négociations avec I J ou une entreprise concurrente et c’est vraisemblablement le constat, fin juillet 2015, des difficultés pour obtenir les accords et levées de fonds nécessaires à la réalisation rapide des acquisitions des molécules pour lesquelles les

négociations avaient abouti, qui a conduit M^me X à rechercher une alternative et M. Z à l’accepter.

Quand bien même les dirigeants ont veillé à négocier au profit de Y un prix de revente de Mynocine permettant à la société de réaliser un bénéfice de 70.000 euros et de prétendre à des honoraires d’intermédiation pour les négociations relatives à Atepadene, il n’en reste pas moins qu’ils ont par leurs choix permis à une société exerçant une activité concurrente d’exploiter la molécule acquise par Y/BIH et que ce choix s’est accompagné d’un désengagement de M^me X pour intégrer l’entreprise cessionnaire concurrente afin d’y exploiter notamment l’actif cédé. Cette situation ne pouvait que concurrencer le projet de développement avec BIH, qui avait été convenu avec les actionnaires.

Ces agissements caractérisent des actes de concurrence déloyale.

A reproche ensuite aux deux dirigeants d’avoir manqué à leur obligation de loyauté à son égard, en tant qu’actionnaire.

Le devoir de loyauté impose au dirigeant de ne pas utiliser le pouvoir ou les informations qu’il détient dans un intérêt strictement personnel, et contraire à l’intérêt de la société ou à celui des associés.

Le fait de laisser les actionnaires dans l’ignorance d’un élément déterminant quant à une décision à prendre caractérise un manquement du dirigeant à son obligation de loyauté vis-à-vis des associés, sans qu’il soit nécessaire de caractériser une intention frauduleuse.

La situation à laquelle les dirigeants ont été confrontés au cours de l’été 2015 ne déchargeait cependant ni le président, M. Z, ni M^me X, qui est demeurée directrice générale de Y jusqu’au 1^er novembre 2015, date d’effet de sa démission, et qui était également actionnaire de Y, de leur obligation de loyauté à l’égard des actionnaires de Y, qui étaient aussi ceux de BIH.

A prétend que les dirigeants ont trompé Venezimo et que sans cette tromperie cette dernière n’aurait pas avancé les fonds nécessaires à l’acquisition des molécules.Cependant, ainsi qu’il a déjà été dit, il n’est nullement établi que M^me X ou M. Z ont tenu un double discours lors du développement du projet Y, leur intention étant manifestement jusqu’au mois de juillet 2015 de voir aboutir le projet avec BIH. Ce n’est donc pas du fait d’une tromperie que Venezimo a accepté de verser 50.000 euros à l’automne 2014 et 30.000 euros en juin 2015 en compte courant d’associé dans les livres de Y, le changement d’orientation étant postérieur à ces versements.

En revanche, en s’abstenant d’informer Venezimo du changement important concernant l’avenir de Mynocine, qui allait priver Y/BIH de la possibilité de développer cette molécule alors que cette opportunité faisait jusqu’alors partie du projet commun, M^me X et M. Z ont manqué à leur obligation de loyauté à l’égard de l’actionnaire Venezimo, les dirigeants ne justifiant aucunement avoir été empêchés d’informer Venezimo du projet de revente de Mynocine.

La circonstance que les dirigeants de Y ont permis à Y de réaliser un bénéfice ponctuel à cette occasion est sans incidence sur le manquement à l’obligation de loyauté.

Ce manque de transparence n’a pas permis à Venezimo de prendre en temps utile la pleine mesure des conséquences de ce revirement et de se positionner utilement. En effet, si Venezimo a pu apprendre l’existence du projet de cession de Mynocine à un tiers, le 26 août 2015, soit un mois avant la cession effective à I J, sa sommation pour s’opposer à la vente n’a pu que rester vaine, dès lors le projet de cession étant manifestement à cette date déjà abouti, M^me X et I J ayant signé seulement quelques jours plus tard les statuts de la filiale de I J appelée exploiter Mynocine.

Ce manquement est imputable tant à M^me X qu’à M. Z, ce dernier ayant comme la directrice générale suivi le processus de cession à SCTransition et étant à même d’aviser Venezimo du retournement de situation.

— sur les demandes d’indemnisation

Les demandes relatives au remboursement des apports et à la perte de chance de voir augmenter la valeur des actions de BIH ayant été déclarées irrecevables, ne seront pas examinées par la cour.

- sur le préjudice lié à la déstabilisation

A sollicite 30.000 euros en réparation de la déstabilisation de ses activités et de l’investissement humain qu’elle a déployé en 2014 et 2015 pour développer les activités de Y et de BIH dans le domaine pharmaceutique.

En n’informant pas Venezimo de la cession de Mynocine à un tiers alors que que BIH avait fini par être constituée et que cette opération remettait en cause le projet commun relativement à l’exploitation de cette molécule, les dirigeants n’ont pas permis à cet actionnaire de poser une alternative. Cette situation a conduit à la dégradation définitive des relations entre les actionnaires.

La mobilisation de Venezimo pendant près d’un an, aux côtés des autres actionnaires de Y pour développer le projet BIH, pour un résultat désormais compromis au regard de l’état des relations entre les intéressés et du départ de M^me X, justifie d’indemniser A pour le temps et les moyens consacrés pour suivre ce projet. M^me X et M. Z seront condamnés solidairement à lui verser à ce titre 30.000 euros.

- sur le préjudice lié à la facture Médial Consulting

A expose que Venezimo a réglé à Medial Consulting une somme de 25.500 euros HT,correspondant à une facture de 30.600 euros TTC, dans le cadre des recherches de développement pour acquérir les molécules que BIH et Y devaient exploiter.

Elle produit une facture de Medial Consulting en date du 18 décembre 2015 d’un montant de 30.600 euros TTC correspondant aux prestations suivantes:'Mission réalisée pour Bio Investments Holding: Conseil et recommandation, Recherche de projets, participation au Comité d’évaluation' (85H à 300 euros). Il est justifié du réglement de cette facture le 8 février 2016 à hauteur de 25.530 euros ( TVA déduite).

Le comité d’évaluation auquel la facture de Medial Consulting fait référence s’est effectivement réuni à plusieurs reprises pour examiner l’intérêt des produits cibles susceptibles d’être acquis. Dans sa réunion du 6 mars 2015, le comité a conclu que la cible Mynocine représentait une excellente opportunité.

Les prestations réglées à Medial Consulting par Venezimo s’inscrivaient dans le projet commun de développement de Y/BIH, pour l’exploitation notamment de la molécule Mynocine. Le projet n’ayant pas abouti, les honoraires réglés par A l’ont été à fonds perdus.

M^me X et M. Z seront condamnés solidairement à indemniser A du montant des frais exposés, soit 25.500 euros.

- sur le préjudice lié aux frais d’expertise de M. Paillot

A la demande de Venezimo, le juge des référés du tribunal de commerce de Versailles a par ordonnance rendue le 11 mai 2016, au contradictoire de Y, désigné M. Paillot, comme expert judiciaire avec pour mission après s’être fait communiquer les documents comptables de Y et les documents remis lors de l’assemblée générale du 29 mars 2016 d’identifier les acquisitions et cessions d’actifs incorporels au cours de l’exercice 2014/2015, ainsi que le nom des cessionnaires, recueillir toute information permettant de savoir si les études menées par Accent’Finance financées par Y ou mises à sa disposition ont été communiquées sans contrepartie à des tiers, recueillir toutes informations sur les procédures mises en oeuvre à l’occasion des cessions d’actifs incorporels supérieures à 7.500 euros et des cessions inférieures à ce chiffre mais dont le prix d’acquisition était supérieur à 7.500 euros.

Venezimo justifie avoir réglé au titre des frais d’expertise la somme de 9.332,28 euros HT.

M^me X et M. Z contestent cette demande, arguant qu’ils ne sont pas concernés par cette mesure d’expertise à laquelle ils n’étaient pas parties.

Cette mesure d’expertise a été sollicitée par Venezimo après l’assemblée générale du 29 mars 2016, afin de pouvoir vérifier les opérations réalisées par Y en 2014/2015, en particulier à propos de la cession des éléments d’actifs.Les vérifications ainsi demandées sont la conséquence du manquement des dirigeants à leur obligation de loyauté et de la défiance qui en est résultée. S’agissant d’une demande d’indemnisation du préjudice financier subi à raison des frais ainsi exposés, il est indifférent que M^me X et M. Z n’aient pas été personnellement parties à cette instance.

M^me X et M. Z seront condamnés solidairement à payer à A la somme de 9.332 euros en réparation de ce chef de préjudice.

— Sur les demandes reconventionnelles de M^me X et de Y

Il résulte de la solution donnée au litige en appel que l’action engagée par A n’est pas abusive. M^me X n’est en conséquence pas fondée en sa demande d’indemnisation au titre du préjudice d’anxiété lié à cette action. Y ne l’est pas davantage au titre de l’abus du droit d’agir. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de dommages et intérêts présentées par M^me X et Y.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

M^me X et M. Z seront condamnés in solidum au paiement des dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à verser à A une indemnité procédurale de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant infirmé en ce sens.

Les intimés seront déboutés de leur demande d’indemnisation au titre des frais irrépétibles de procédure.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M^me X et la société Y de leurs demandes reconventionnelles en dommages et intérêts pour procédure abusive,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare irrecevable la société A en sa demande de dommages et intérêts au titre de la perte de chance et en ses demandes de remboursement des sommes versées à Y pour souscrire au capital et à titre d’avance en compte courant, et recevable en ses plus amples demandes en paiement,

Condamne solidairement M^me X et M. Z à payer à la société A (anciennement Venezimo) les sommes suivantes à titre de dommages et intérêts:

—  30.000 euros en réparation du préjudice de déstabilisation,

—  25.500 euros en réparation du préjudice financier consécutif au paiement des honoraires de Medial Consulting,

—  9.332 euros en réparation du préjudice financier consécutif au paiement des frais d’expertise de M. Paillot,

Condamne in solidum M^me X et M. Z à payer à la société A 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M^me X, M. Z et la société Y de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M^me X et M. Z aux dépens de première instance et d’appel et dit qu’ils pourront être recouvrés directement par la SELARL Pellerin- de C-N, en le personne de Maître B de C, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

[…]

La Présidente,

D-R S-T