Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 10

ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2021

(n° 10, pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/17593 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BZOVG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Juin 2016 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 15/02122

APPELANTS

Docteur F Y

Clinique Pasteur

[…]

[…]

LA MEDICALE DE FRANCE, S.A., agissant poursuites et diligences ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

Inscrite au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro B 582 068 698

[…]

[…]

Représentés par M^e Olivier LECLERE de l’ASSOCIATION LECLERE & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R075, substitué à l’audience par M^e Sophie DJOLOLIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : R075

INTIMÉS

CPAM DU NORD FINISTÈRE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée et assistée à l’audience de M^e Rachel LEFEBVRE de la SELARL KATO & LEFEBVRE ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : D1901

Etablissement Public ONIAM, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Samuel m. FITOUSSI de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : R112, substitué à l’audience par M^e Soukaina MAHZOUM, avocat au barreau de PARIS

SA SURAVENIR ASSURANCES CREDIT MUTUEL

[…]

[…]

Défaillante, régulièrement avisée le 02 novembre 2016 par procès-verbal de remise à personne habilitée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère

Madame Laurence CHAINTRON, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Ekaterina RAZMAKHNINA

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées

dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Patricia LEFEVRE, Conseillère, faisant office de Présidente de Chambre et par M^me Dorothée RABITA, greffier présent lors de la mise à disposition.

****

Vu le jugement en date du 27 juin 2016 par lequel le tribunal de grande instance de Paris a :

— déclaré le docteur F Y responsable des conséquences dommageables de l’intervention chirurgicale subie par M^me X le 4 avril 2008,

— dit que l’ONIAM est subrogé dans les droits de M^me H X,

— condamné in solidum le docteur F Y et son assureur, la SA la Médicale de France, à payer

à l’ONIAM les sommes suivantes :

—  133 901,54 euros à titre principal,

—  20 085,23 euros à titre de pénalité de 15% de la somme principale,

— dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la date de signification du jugement,

— condamné in solidum le docteur F Y et son assureur à payer à la CPAM de Nord Finistère les sommes suivantes :

—  79 151,51 euros de prestations servies avec intérêt au taux légal à compter de la date de ses conclusions,

— une indemnité forfaitaire de gestion au montant fixé par arrêté interministériel au moment du règlement des dépens,

— déclaré le jugement commun à Suravenir assurances,

— condamné in solidum le docteur Y et la SA la Médicale de France à payer à l’ONIAM une somme de 3000 euros et à la CPAM de Nord-Finistère une somme de 2 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum le docteur Y et la SA la Médicale de France aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision à hauteur des deux tiers du montant des condamnations prononcées,

— rejeté le surplus des demandes, plus amples ou contraires ;

Vu l’appel relevé le 17 août 2016 par M. F Y et la SA la Médicale de France ;

Vu la signification de la déclaration d’appel en date du 2 novembre 2016 à la personne morale de la société Suravenir assurances ;

Vu l’arrêt en date du 20 septembre 2018 aux termes duquel la cour d’appel de Paris a notamment :

— ordonné une mesure d’expertise et désigné en qualité d’expert, le docteur I Z,

— sursis à statuer sur le surplus des demandes,

— réservé les dépens ;

Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique, le 25 février 2020, aux termes desquelles M. Y et son assureur, la SA la Médicale de France, demandent à la cour, au visa de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique et du rapport d’expertise judiciaire du docteur Z du 30 avril 2019, de :

— constater que le docteur Y n’a commis aucune faute,

En conséquence :

— infirmer le jugement du 27 juin 2016,

Statuant à nouveau :

— débouter l’ONIAM et la CPAM du Nord Finistère de toutes leurs demandes,

— condamner l’ONIAM et la CPAM du Nord Finistère à leur payer la somme de 5.000 euros (en ce compris les frais d’expertise) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction au profit de M^e Olivier Leclere, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu les dernières écritures notifiées par voie électronique, le 9 juin 2020, aux termes desquelles l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) demande à la cour, au visa des dispositions des articles L1142-15 et suivants du code de la santé publique, de l’article L1142-1 I du code de la santé publique, de l’avis émis par la CRCI de Bretagne en date du 26 janvier 2011, du rapport d’expertise déposé par le M K D, ophtalmologue, et le docteur J E, A, en date du 14 juin 2010, du rapport d’expertise du docteur Z, de :

— le déclarer recevable en ses demandes,

— constatant que le docteur Y a commis une faute dans la prise en charge de M^me X consistant en une maladresse chirurgicale à l’occasion de l’intervention du 4 avril 2008,

En conséquence :

— confirmer, en tous ses éléments, la décision entreprise, notamment en ce qu’elle a condamné solidairement le docteur Y et son assureur, la Médicale de France, à lui verser la somme de 133.901,54 euros au titre du remboursement de l’indemnisation versée à M^me X , la somme de 1.400 euros au titre du remboursement des frais d’expertise, la pénalité de 15% du montant des sommes mises à leur charge, soit la somme de 20.085,23 euros ,

— confirmer que ces sommes, soit au total une somme de 155.386,77 euros, porteront intérêts au taux légal à compter de la signification du présent acte introductif d’instance,

— prendre acte de l’impossibilité pour l’ONIAM d’être condamné à prendre en charge les créances de la CPAM du Nord Finistère,

— condamner solidairement le docteur Y et son assureur, la Médicale de France, à lui payer la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

Vu les dernières écritures notifiées par voie électronique, le 22 octobre 2020, aux termes desquelles la Caisse primaire d’assurance maladie du Nord Finistère, demande à la cour, au visa de l’article L.376-1 du code de la sécurité sociale de :

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— Y ajoutant, condamner solidairement le docteur Y et son assureur, la Médicale de France à lui verser la somme de 2 000 euros, supplémentaire au titre des frais irrépétibles d’appel et en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 12 mai 2021 ;

SUR CE, LA COUR :

Le 9 octobre 2007, M^me H X, née le […], a consulté, en raison de douleurs

frontales intenses, le docteur F Y, chirurgien A qui exerçait à la clinique Pasteur à Brest. Ce dernier a diagnostiqué une sinusite 'bloquée’ et a réalisé le jour même une opération de drainage.

Le 26 octobre 2007, compte tenu de la persistance des douleurs, le docteur Y a pratiqué une désobstruction du canal naso frontal gauche.

Au mois de janvier 2008, M^me X a été admise à l’hôpital de Brest. Le drain a été retiré et elle a reçu un traitement comprenant des antalgiques et des antibiotiques.

Le 17 mars 2008, un scanner ayant mis en évidence une obstruction du sinus droit.

Le 4 avril 2008, M^me X a été opérée par le docteur Y aux fins de drainage et d’élargissement du canal naso frontal. Les suites opératoires ont été marquées par la constatation d’un 'dème palpébral, d’un hématome périorbitaire droit, et d’une diplopie binoculaire, laquelle n’a pas régressé par la suite.

M^me X a suivi des séances de rééducation orthoptique qui n’ont pas été efficaces et a subi un traitement de correction par prismes qu’elle n’a pas supporté.

La diplopie a persisté ainsi que les céphalées et vertiges.

Le 17 juin 2008, l’examen TDM a révélé une effraction au niveau du bord interne de l’orbite droite.

Le 25 septembre 2008, a été noté un amincissement important de la paroi osseuse orbitaire en regard de la poulie de réflexion du muscle oblique supérieur du côté droit, avec possibilité d’une discrète rétraction du corps de ce muscle.

Le 13 novembre 2008, le docteur B a réalisé une intervention de chirurgie pour réduire la diplopie de la patiente.

Le 5 janvier 2009, malgré une légère amélioration, M^me C a conservé une vision double vers le bas et une gêne dans la vie quotidienne.

Le 22 avril 2009, M^me X a saisi la Commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI) de Bretagne, laquelle a ordonné une mesure d’expertise confiée au M K D, ophtalmologue, et J E,A. Ces derniers, dans leur rapport en date du 4 juin 2010, ont indiqué, notamment, que M^me X présente une effraction orbitaire avec lésion du muscle grand oblique de l’oeil droit qui est en rapport avec l’intervention du 4 avril 2008, que cette effraction constitue une faute de technique opératoire, et qu’il ne s’agit pas d’un accident non fautif.

Le 26 janvier 2011, la CRCI a rendu son avis et, retenant la responsabilité du docteur Y sur le fondement d’un accident médical fautif, a conclu que la réparation des préjudices de M^me X L au médecin solidairement avec son assureur.

Par courrier du 11 mars 2011, la Médicale de France a indiqué à l’ONIAM qu’elle n’entendait pas formuler d’offre d’indemnisation et a contesté l’analyse médico-légale des experts.

Par courrier du 18 mars 2011, M^me X a saisi l’ONIAM qui s’est substitué à l’assureur et qui a versé à la patiente la somme de 133 901,54 euros selon protocole transactionnel du 27 juillet 2011.

Par acte d’huissier du 16 janvier 2015, l’ONIAM a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris le docteur Y, son assureur la SA la Médicale de France, à l’effet d’obtenir la condamnation solidaire du médecin et de son assureur à lui rembourser les sommes versées à M^me X.

La juridiction de première instance a fait droit aux demandes dans les termes susvisés. Elle a retenu la faute de technique opératoire commise par le docteur Y lors de l’intervention du 4 avril 2008, l’anormalité du dommage, et elle a exclu l’accident médical non fautif.

Par arrêt avant-dire droit en date du 20 septembre 2018, la cour d’appel de ce siège a ordonné une expertise confiée au docteur Z, lequel a conclu dans son rapport en date du 30 avril 2019, notamment, que l’indication opératoire était logique et que le geste n’a pas été négligent ni imprudent ou maladroit, c’est la survenue très exceptionnelle d’une complication oculaire qui n’était pas celle, connue et maitrisée d’une effraction de la paroi osseuse mais d’une conséquence sur un muscle oculomoteur. C’est un accident sans faute.

Le docteur Y et son assureur, la SA la Médicale de France, sollicitent l’infirmation du jugement. Ils invoquent l’absence de faute du médecin. Ils soutiennent que l’indication chirurgicale de l’opération était conforme aux données de la science et qu’il n’existait pas d’autre alternative thérapeutique. Ils affirment ensuite que le geste opératoire a été adapté et que la complication ne relève d’aucune négligence, imprudence ou maladresse mais résulte de la survenance, très exceptionnelle, d’une conséquence sur un muscle oculomoteur. Ils font valoir que le risque de cette complication était parfaitement connu, qu’une feuille d’information diffusée par le Collège Français d’A et de chirurgie cervico-faciale, mentionnant le risque d’atteinte des muscles oculomoteurs a été remis à la patiente, et que ni l’expérience ni l’usage de chirurgie guidée par ordinateur n’élimine ce risque .

L’ONIAM réplique que la responsabilité du docteur Y est engagée en raison d’une maladresse fautive lors de l’intervention chirurgicale du 4 avril 2008. Il rappelle les quatre conditions cumulatives nécessaires à l’indemnisation d’un accident médical au titre de

la solidarité nationale et fait valoir que cette dernière n’a pas vocation de se substituer à l’auteur de la faute. Il soutient que la Cour de cassation impose au chirurgien une véritable obligation de précision du geste chirurgical et admet le recours à la présomption de faute. Il avance que la responsabilité d’un chirurgien est engagée dès lors que la réalisation de l’acte chirurgical n’impliquait pas la lésion constatée, la faute du praticien ne pouvant être écartée que si le patient présentait une prédisposition anatomique rendant l’atteinte inévitable ou, dans l’hypothèse de la survenance d’un risque non maîtrisable inhérent à l’intervention, la charge de la preuve de ces circonstances incombant nécessairement au praticien. Il revendique dans le cas présent l’application de la jurisprudence relative à la présomption de faute et se prévaut des constatations du collège d’experts amiables qui ont mis en évidence l’effraction orbitaire, la fausse route orbitaire résultant d’une faute de technique opératoire, et la lésion de la poulie du grand oblique, organe qui n’était pas concerné par l’intervention. Il souligne que le docteur Z a relevé que le geste du chirurgien s’est porté vers la zone dangereuse et que l’alésage du canal a débordé de son objectif, sans atteinte de la poulie de réflexion. Il prétend que le rapport du docteur Z manque en justifications, contrairement aux conclusions circonstanciées et détaillées des experts amiables.

La CPAM du Nord Finistère conclut à la confirmation du jugement sur la responsabilité. Elle soutient que l’acte pratiqué par M. Y a été maladroit au point de commettre une effraction orbitaire et une lésion de la poulie du grand oblique, organe non concerné par l’intervention. Elle invoque la faute de technique opératoire et s’associe aux écritures de l’ONIAM.

En vertu de l’article L.1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique, l’Office est subrogé, à concurrence des sommes versées, dans les droits de la victime, contre la personne responsable du dommage ou, le cas échéant, son assureur.

Et de l’article L. 1142-1 du même code :

« I. – Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les

professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code (') ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute (…)

II. – Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité fixé par décret (…).

La présente action concerne le recours subrogatoire de l’ONIAM qui a versé à M^me X la somme de 133 901,54 euros en réparation de ses préjudices.

La responsabilité des professionnels de santé au titre des conséquences dommageables des actes de prévention, de diagnostic ou de soins n’est engagée qu’en cas de faute, dont la preuve incombe au patient et peut être rapportée par tout moyen.

Mais l’atteinte portée par un chirurgien à un organe ou un tissu que son intervention n’impliquait pas, est fautive, en l’absence de preuve, qui lui incombe, d’une anomalie rendant l’atteinte inévitable ou de la survenance d’un risque inhérent à cette intervention qui, ne pouvant être maîtrisé, relève de l’aléa thérapeutique.

Le rapport établi dans le cadre de la procédure devant la CRCI, le 4 juin 2010, par le M K D et le docteur J E fait ressortir qu’au cours de l’intervention du 4 avril 2008 pratiquée sur M^me X, cette dernière a subi une effraction orbitaire avec lésion du muscle grand oblique de l''il droit. Le dommage est anormal eu égard à l’état antérieur et à son évolution prévisible. Aucune prédisposition ne peut rendre compte de la survenue du dommage. Cependant, le fait qu’il se soit agi d’une reprise chirurgicale peut expliquer certaines difficultés opératoires. L’effraction orbitaire au cours de la chirurgie endoscopique des sinus est une complication dite exceptionnelle cependant suffisamment classique pour être redoutée et faire l’objet d’une information. On estime les fausses routes orbitaires surviennent entre 0,5 et 1,5% des cas de chirurgie endoscopique des sinus… actuellement M^me X à un taux d’IPP de 15 % correspondant à une paralysie du grand oblique droit et une diplopie extrêmement gênante dans le regard vers le bas. Elle n’a pu reprendre ses activités professionnelles . Elle est reconnue adulte handicapé depuis le 26 mai'2009. Ces experts ont retenu l’existence d’une maladresse avec effraction de la paroi orbitaire à l’origine du préjudice, à savoir la lésion oculo motrice.

Le docteur I Z rappelle dans son rapport que M^me X présentait des sinusites récidivantes aux traitements médicaux bien conduits par le docteur Y, outre des céphalées du fait de foyers inflammatoires et ou infectieux des sinus. Les traitements étaient devenus inopérants. Aussi le recours aux techniques chirurgicales devenait inévitable. Il indique ensuite que le docteur Y a réalisé le 9 octobre 2007 une ethmoidectomie antérieure bilatérale, précisant qu’une méatotomie moyenne bilatérale est assez rarement due à une infection récidivante des sinus mais est plus vraisemblablement liée à une polypose naso sinusienne qui est une maladie inflammatoire chronique, aussi le geste d’ouverture des cellules ethmoïdales antérieures va-t-il aboutir à une repousse de la muqueuse malade ce qui explique que rapidement un second geste sera nécessaire. Le 29 octobre 2007, le docteur Y mentionne dans son compte rendu opératoire : patiente qui présente un blocage du sinus frontal gauche hyper algique – libérer une réaction polyploïde importante inflammatoire obstructive. Le canal est calibré par un drain de silicone. À droite, bon défilé naso frontal. En janvier 2008, le drain sera ôté lors d’une hospitalisation au CHU de Brest pour exacerbation de douleurs frontales gauches… Le 4 avril 2008, le docteur Y indique que le scanner du 17 mars 2008 retrouve un blocage du sinus frontal droit net, les autres sinus sont bien ventilés, sans signes d’hyperplasie ou de stagnation. Il indique avoir libéré des synéchies de la paroi postérieure des os propres du nez jusqu’au plancher du sinus frontal en respectant la paroi postérieure. Latéralement fraisage du rebord orbitaire. La cloison nasale est respectée. Ce geste n’a pas posé de difficultés techniques malgré ses antécédents opératoires, le canal naso frontal est en fin d’intervention élargi de plus de 4 mm. Aucun calibrage par un drain de silicone mis en place.

L’expert, M. Z, décrit le geste opératoire de la troisième intervention dite 'Draft 2" qui consiste à agrandir l’orifice de drainage du canal du sinus frontal. Pour ce faire, est utilisé un appareil avec une gaine métallique qui est introduite dans le nez. À l’intérieur de la gaine est encliquetée une fraise rotative multi pans. Cet instrument permet de forer l’os, sous contrôle de la vue via une optique. Il faut exercer un appui contre l’os en se méfiant car la fraise mufti pans, dont la vitesse de rotation est contrôlée, doit être fermement maintenue. Le sinus frontal présente une paroi antérieure épaisse et une paroi postérieure très fine, son canal de drainage est long et tortueux, il s’apparente à l’extrémité inférieure d’un entonnoir, en bas et en dehors il y a un rapport étroit avec l’orbite oculaire. Le rapport musculaire dangereux est le muscle grand oblique de l''il qui vient du fond de l’orbite et qui se réfléchit dans une poulie qui est contre la paroi nasale de l’orbite pour se diriger ensuite vers le globe. Le contrôle visuel peropératoire de l''il est une absolue nécessité pour contrôler à tout moment l''il de l’opéré.

M. Z explique les risques de l’intervention et précise que la zone de danger est latérale c’est-à-dire vers l’extérieur, vers l’orbite, et il indique que le geste opératoire du docteur Y s’est bien porté sur la zone dangereuse. Le 22 avril 2008, le praticien a reconnu une effraction de la lame papyracée avec 'dème et hématome post opératoire et a constaté l’apparition d’une diplopie. Le compte rendu de rééducation orthoptique en date du 16 juin 2008 a confirmé la diplopie verticale depuis le 4 avril 2008. Le compte rendu de scanner des sinus et orbites du 17 juin 2008 a révélé une effraction au niveau du bord interne de l’orbite droite. Sont ensuite reprises les différentes constatations opérées lors des examens et consultations ainsi que de l’intervention en date du 18 novembre 2008 au cours de laquelle M^me N B-O a réalisé une chirurgie dite oculaire avec un recul de l’oblique inférieur de 6 mm au niveau de l''il droit et un recul du droit inférieur de 4 mm au niveau de l''il gauche. M^me X a continué à être gênée surtout dans le regard en bas.

L’expert expose que le dommage est lié à la troisième intervention du docteur Y, notamment à l’ouverture trop basse trop en dehors du canal naso frontal et que la cause du trouble de la vue est explicitée par l’examen d’imagerie du 24 juin 2008 Remaniement inflammatoire du sinus frontal droit du canal naso frontal avec amincissement important. Interruption de la corticale de ce canal sur son versant orbitaire, avec un très discret épaississement des parties molles versant orbitaire au contact de cette zone d’amincissement. Absence d’anomalie des muscles oculo moteurs décelables par ailleurs.

Il écrit que la paroi osseuse du canal a été entièrement abrasée, il y a eu une fibrose réactionnelle au contact. L’alésage de ce canal a débordé de son objectif, sans autre dommage que la fibrose qui va induire le trouble oculaire. Il n’y a pas eu désinsertion de la poulie de réflexion, ce qui aurait été une faute technique. Le geste technique de M. Y a été porté à son extrême limite, sans doute dans le but d’obtenir un agrandissement optimal du canal naso frontal.

Le technicien estime être en présence d’une très rare complication de la chirurgie Draft 2, citant deux articles de la littérature, et indique que M. Y est directement, uniquement et seulement responsable du dommage survenu. Son geste n’a pas permis de garder une fine corticale du canal naso frontal et il y a eu effraction de la paroi orbitaire. L’hématome, l’emphysème et la diplopie ont été post opératoires. Cet incident arrive même dans les meilleures mains. Il relate que M^me X garde une vision double vers le bas par lésion d’un muscle oculomoteur droit secondaire à la troisième et dernière intervention de M. Y. Le geste n’a pas été négligeant, imprudent ou maladroit, c’est la survenue très exceptionnellement d’une complication oculaire qui n’était pas celle, connue et maîtrisée d’une effraction de paroi osseuse mais d’une conséquence sur un muscle oculomoteur. C’est un accident sans faute.

M. Z fixe la consolidation au 13 mai 2009 puis donne son avis sur les préjudices.

En réponse au dire de l’ONIAM, l’expert judiciaire conteste un fraisage à l’aveugle et, concernant l’extension du fraisage à plus de 4 mm, il estime que le geste a été maîtrisé dans la mesure où il y a eu estimation du calibre, que l’amincissement osseux rapporté n’est pas une désinsertion de la poulie moteur. S’agissant de l’absence de cas similaires dans la littérature, il indique que le risque demeure malgré l’expérience.

En premier lieu, aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de M. Y s’agissant de l’indication opératoire. En effet, les docteurs D et E ont conclu qu’il n’existait aucune alternative thérapeutique, en l’absence de traitement M^me X aurait été exposée à la persistance des douleurs et éventuellement à des complications infectieuses graves (empyème ou abcès cérébral, méningite) tandis que le docteur Z a considéré que l’indication opératoire était logique puisque les traitements médicaux étaient devenus inopérants.

En second lieu, s’agissant de la technique opératoire, les deux rapports d’expertise divergent dans leurs conclusions. Néanmoins, si les docteurs D et E affirment l’existence d’une faute, la démonstration de celle-ci fait défaut ainsi que le soulignent, à juste titre, les appelants. À l’inverse, les explications du docteur Z sont circonstanciées pour conclure à un accident sans faute. L’expert ajoute que l’incident arrive même dans les meilleures mains.

En l’espèce, l’effraction orbitaire subie par M^me X est survenue lors de l’intervention du 4 avril 2008 visant l’agrandissement du canal naso frontal du sinus frontal droit. Le rapport étroit entre le sinus frontal et l’orbite oculaire est mentionné par M. Z, de même que le rapport musculaire dangereux avec le muscle grand oblique de l''il qui se réfléchit dans une poulie. L’expert retient que le geste technique de M. Y a été porté à son extrême limite (l’orifice du canal est porté à plus de 4 mm), que l’alésage du canal a débordé de son objectif mais il n’y a pas eu désinsertion de la poulie de réflexion. Il indique que son geste n’a pas permis de garder une fine corticale canal naso frontal et qu’il y a eu effraction de la paroi orbitaire. Aux termes de son analyse et ses constatations, il écrit que le geste n’a pas été négligeant, imprudent ou maladroit.

Les appelants observent avec pertinence qu’une feuille d’information émanant du collège français d’O.R.L. et de chirurgie cervicofaciale mentionnant le risque d’atteinte des muscles oculo moteurs a été remise à M^me X.

MM. D et E relèvent dans leur rapport que l’effraction orbitaire au cours de la chirurgie endoscopique des sinus est une complication dite 'exceptionnelle’ mais cependant suffisamment 'classique’ pour être redoutée faire l’objet d’une information et estiment le risque de fausse route orbitaire entre 0,5 et 1, 5 %.

M. Z évoque clairement l’existence d’un risque, d’une complication très rare de Draft 2 et il rappelle une autre complication connue et maîtrisée d’une effraction de paroi osseuse. Il conclut sans ambiguïté et de manière constante à un accident médical non fautif. Concernant l’absence de cas similaire à celui de M^me X dans la littérature, il oppose qu’un accident médical non fautif n’est pas nécessairement rapporté dans la littérature.

Il résulte des développements qui précèdent que les appelants rapportent la preuve d’un risque inhérent à l’intervention chirurgicale pratiquée qui s’est réalisé et que le dommage s’analyse en un aléa thérapeutique.

Dès lors, le jugement sera infirmé sur la responsabilité de M. Y et l’intégralité des condamnations pécuniaires prononcées à son encontre in solidum avec son assureur.

L’équité justifie d’indemniser les appelants au titre de leurs frais irrépétibles selon les modalités visées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire mis à disposition de la décision au greffe de la cour

Infirme le jugement du 27 juin 2016 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Déboute l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux de ses demandes à l’encontre de M. Y et de la SA la Médicale de France ;

Déboute la Caisse primaire d’assurance-maladie du Nord Finistère de ses demandes à l’encontre de M. Y et de la SA la Médicale de France ;

Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux à verser à M. Y la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Caisse primaire d’assurance-maladie du Nord Finistère à verser à M. Y la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux et la Caisse primaire d’assurance maladie du Nord Finistère aux dépens de première instance et d’appel, incluant les frais d’expertise, qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA CONSEILLERE