Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 24 FÉVRIER 2021

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/01050 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBJFW

ARRET RENDU SUR RENVOI APRES CASSATION

Décisions déférées à la Cour : Ordonnance du 17 Octobre 2017 -Président du TGI d’Auxerre – RG n° 17/00061, confirmée par arrêt de la Cour d’Appel de PARIS en date du 5 juillet 2018 n° RG 17/20207, cassé et annulé par arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la cour de cassation le 5 décembre 2019, n° de pourvoi 18-24.511.

DEMANDERESSE A LA SAISINE

SAS PAGOT OPTIC agissant poursuites et diligences de son représentant légal en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Philippe AUTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0053

Assistée par M^e Tamar LOUBATON, avocat au barreau de PARIS, toque : C2221

DEFENDERESSE A LA SAISINE

SASU ALEX prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Michael HADDAD de la SELAS HADDAD & LAGACHE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2092

Assistée par M^e Axelle LAGACHE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2092

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 décembre 2020, en audience publique, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Carole CHEGARAY, Conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre,

Carole CHEGARAY, Conseiller,

Edmée BONGRAND, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Marie GOIN

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Olivier POIX, greffier présent lors de la mise à disposition.

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La société Alex dont le président est M. X exploite un magasin d’optique à l’enseigne Les Opticiens Conseils situé dans le centre commercial Les 3 Fontaines à Cergy Pontoise (95).

M. Y a été employé de la société Alex depuis 1981 jusqu’au 11 mai 2017 en qualité de chef adjoint de succursale au sein de l’établissement situé dans le centre commercial Les 3 Fontaines. Il est également président de la société Pagot-Optic créée en 2009 qui exploite différents magasins d’optique dont un situé dans la ville d’Auxerre.

Par ailleurs, M. X et M. Y sont associés de la société Optic Millenium créée en 2002 et sont en relation d’affaires de longue date.

Suspectant des actes de concurrence déloyale de la part de la société Pagot-Optic, la société Alex a saisi, par voie de requête, le président du tribunal de grande instance d’Auxerre dans le ressort duquel la société Pagot-Opticexploite un magasin situé dans le centre commercial des Clairions 89000 Auxerre sous l’enseigne Actu Eyes d’une demande de mesure d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. La demande a été accueillie par ordonnance sur requête du 18 avril 2017 qui a autorisé M^e Z A, SCP A, huissier de justice, à se rendre dans l’établissement susvisé de la société Pagot-Optic et a désigné, pour l’assister, un informaticien salarié de la société Cristallin, pour obtenir la copie de documents contenus dans les ordinateurs présents sur place.

La mesure d’instruction a été diligentée le 27 avril 2017.

Par acte du 2 juin 2017, la société Pagot-Optic a fait assigner la société Alex devant le président du tribunal de grande instance d’Auxerre, statuant en référé, en rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 18 avril 2017, annulation des procès-verbaux de constat établis sur la base des mesures d’instruction autorisées par l’ordonnance et restitution des éléments saisis par l’huissier. Suivant une ordonnance de référé contradictoire du 17 octobre 2017, le tribunal de grande instance d’Auxerre a :

— débouté la société Pagot-Optic de toutes ses demandes,

— condamné la société Pagot-Optic à verser à la société Alex la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Alex du surplus de sa demande sur ce fondement,

— condamné la société Pagot-Optic aux dépens.

Suivant déclaration du 2 novembre 2017, la société Pagot-Optic a interjeté appel de cette ordonnance.

Par arrêt du 5 juillet 2018, la cour d’appel de Paris a :

— confirmé l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

— condamné la société Pagot-Optic aux dépens d’appel,

— condamné la société Pagot-Optic à payer à la société Alex une indemnité complémentaire de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

Un pourvoi en cassation a été formé à l’encontre de cet arrêt par la société Pagot-Optic.

Par arrêt du 5 décembre 2019, la Cour de cassation a, au visa des articles 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile :

— cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 5 juillet 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Paris,

— remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris autrement composée,

— condamné la société Alex aux dépens,

— vu l’article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande de la société Alex et l’a condamnée à payer à la société Pagot-Optic la somme de 3 000 euros,

— dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé.

Pour statuer de la sorte, la Cour de cassation a rappelé que 'le droit à un procès équitable, consacré par le premier des textes susvisés, commande que la personne qui assiste l’huissier de justice lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante' puis a relevé que la cour d’appel qui, pour rejeter la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête, a retenu que le fait que la société Cristallin, spécialisée en informatique, mentionnée dans la requête pour prêter assistance à l’huissier de justice qui serait désigné, était commune aux deux sociétés ne correspond pas à un manque de loyauté dans l’administration de la preuve dès lors que cette société n’était requise que pour une assistance technique dans la saisie des données, sans aucun pouvoir de constat ou d’analyse qui était réservé à l’huissier instrumentaire, 'sans rechercher si la société Cristallin ne présentait pas un lien de dépendance avec la société requérante', a privé sa décision de base légale.

Par déclaration du 3 janvier 2020, la société Pagot-Optic a saisi la cour d’appel de Paris autrement composée, cour de renvoi.

Dans ses dernières conclusions du 21 octobre 2020, la SAS Pagot-Optic demande à la cour de :

Vu les articles 9, 145, 493, 496 et 497 du code de procédure civile,

Vu l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,

Vu l’arrêt n° 2094 rendu par la 2^e chambre civile de la Cour de cassation le 5 décembre 2019,

Vu l’arrêt n°2104 rendu par la 2^e chambre civile de la Cour de cassation le 5 décembre 2019,

Vu l’arrêt rendu par la 1^re chambre civile de la cour d’appel de Bordeaux le 13 octobre 2020,

— constater que la société Alex a adopté un comportement déloyal et conduit des opérations disproportionnées par rapport au but poursuivi,

— constater que la société Cristallin, sollicitée pour prêter son concours à l’huissier instrumentaire, présentait un lien de dé’pendance vis-à-vis de la société Alex,

— constater que la société Alex ne justifie ni de circonstances, ni d’un intérêt, ni d’un motif légitime à agir dans un cadre non contradictoire,

— constater que la mesure de constat telle qu’autorisée constitue une intrusion dans la vie privée et la correspondance personnelle des salariés de la société Alex,

en conséquence,

— réformer l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance d’Auxerre le 17 octobre 2017 en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

— ordonner la rétractation de l’ordonnance rendue le 18 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance d’Auxerre,

— ordonner l’annulation des procès-verbaux de constat établis sur la base des mesures d’instruction autorisées par l’ordonnance rendue le 18 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance d’Auxerre,

— ordonner la restitution de l’ensemble des éléments saisis par l’huissier nommé par l’ordonnance rendue le 18 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance d’Auxerre,

— condamner la société Alex à verser à la société Pagot-Optic la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de proce’dure civile,

— condamner la société Alex aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions du 10 novembre 2020, la SASU Alex demande à la cour de:

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

Vu l’article 493 du code de procédure civile,

Vu les pièces, notamment adverses,

Vu la jurisprudence,

— constater l’absence de tout lien de dépendance entre la société Alex et la société Cristallin,

— débouter la société Pagot-Optic en toutes ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer l’ordonnance rendue le 17 octobre 2017 en toutes ses dispositions,

— condamner la société Pagot-Optic à payer à la société Alex la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à tous les dépens.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

Sur la demande de rétractation :

L’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose que 'toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de carctère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle'.

Bien qu’elle puisse être menée de façon non contradictoire, la procédure résultant de la mise en oeuvre des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile doit respecter les droits du défendeur, notamment son droit à un procès équitable consacré par l’article 6§1 susvisé.

Il en résulte que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat doit être indépendante de la partie requérante, et ce afin de garantir son impartialité, et qu’il incombe au juge de faire respecter le principe de loyauté dans l’administration de la preuve.

En l’espèce, la société Alex a proposé dans sa requête l’assistance de la société Cristallin, société éditrice du logiciel utilisé par la société Pagot-Optic, afin de faciliter le déroulement des opérations par sa bonne connaissance du logiciel. Si la société Cristallin désignée pour assister l’huissier instrumentaire dans les opérations de saisie est bien en charge du suivi informatique des établissements de la société Pagot-Optic situés à Poitiers, Franconville, Bordeaux et Auxerre, il s’avère qu’elle est aussi prestataire de la société Alex pour son magasin situé à Cergy Pontoise.

Il importe peu que le pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par la société Cristallin en 2016 soit plus important avec la société Pagot-Optic qu’avec la société Alex, que le chiffre d’affaires réalisé avec la société Alex représente une part négligeable du chiffre d’affaires global de la société Cristallin ou que la société Pagot-Optic ait continué à travailler avec la société Cristallin après les opérations de saisie, puisque le lien de dépendance proscrit ne se limite pas à celui de la dépendance économique et qu’il convient de l’apprécier indépendamment de celui pouvant exister entre la société Cristallin et la société Pagot-Optic.

Il ressort à l’inverse des éléments produits que la société Cristallin n’est indépendante ni de la société Pagot-Optic ni de la société Alex et que, non étrangère aux parties au litige, elle ne pouvait intervenir aux côtés de l’une d’entre elles, quand bien même elle n’aurait pas de pouvoir de constat et d’analyse.

Enfin, il ne ressort pas de la sommation interpellative du 30 janvier 2020 -aux termes de laquelle l’huissier a posé plusieurs questions à la société Cristallin- qu’il aurait été impossible de recourir à un autre prestataire informatique qualifié mais seulement que cela eût été moins aisé et beaucoup plus long.

L’absence d’impartialité du prestataire informatique assistant l’huissier de justice dans le recueil de la preuve, révélée à l’occasion du débat contradictoire, est de nature à vicier la décision ayant ordonné la mesure d’instruction et justifie qu’il soit fait droit à la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête.

En conséquence, il convient d’infirmer l’ordonnance dont appel qui n’a pas fait droit aux demandes de la société Pagot-Optic.

Sur les demandes afférentes :

Les mesures d’instruction exécutées en vertu de l’ordonnance sur requête dont la rétraction est prononcée ayant perdu tout fondement juridique, il convient de faire droit aux demandes d’annulation et de restitution formées par la société Pagot-Optic.

Sur les autres demandes :

La société Alex, qui succombe, supportera la charge des dépens de première instance, d’appel et de renvoi, et sera condamnée à verser à la société Pagot-Optic la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance de référé du tribunal de grande instance d’Auxerre du 17 octobre 2017 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Rétracte l’ordonnance sur requête rendue le 18 avril 2017 par le président du tribunal de grande instance d’Auxerre,

Ordonne l’annulation des procès-verbaux de constat établis sur la base des mesures autorisées par l’ordonnance rétractée,

Ordonne la restitution à la société Pagot-Optic de l’ensemble des documents appréhendés par l’huissier instrumentaire dans le cadre de la mission ordonnée sur requête,

Condamne la société Alex aux dépens de première instance, d’appel et de renvoi,

Condamne la société Alex à verser à la société Pagot-Optic la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT