COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 88A

OF

5^e Chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 29 JUIN 2017

R.G. N° 16/03569

AFFAIRE :

UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SECURITE SOCIALE ET D’ALLOCATIONS FAMILIALES ILE DE FRANCE

C/

SAS VALOR CONSULTANTS venant aux droits de la SAS PC

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Mai 2016 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de NANTERRE

N° RG : 12-02314/N

Copies exécutoires délivrées à :

la SCP JOSEPH AGUERA ET ASSOCIES

UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SECURITE SOCIALE ET D’ALLOCATIONS FAMILIALES ILE DE FRANCE

Copies certifiées conformes délivrées à :

SAS VALOR CONSULTANTS venant aux droits de la SAS PC

le :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT NEUF JUIN DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SECURITE SOCIALE ET D’ALLOCATIONS FAMILIALES ILE DE FRANCE

Division des Recours amiables et judiciaires

XXX

XXX

représenté par M. C D (Inspecteur contentieux) en vertu d’un pouvoir général

APPELANT

****************

SAS VALOR CONSULTANTS venant aux droits de la SAS PC

XXX

XXX

représentée par M^e Danièle CHANAL de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Hafsatou FREMONT-BOUSSO, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 04 Mai 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Olivier FOURMY, Président,

Madame Régine NIRDE-DORAIL, Conseiller,

Madame Elisabeth WATRELOT, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Delphine HOARAU

La société PC SAS, aux droits de laquelle vient la société Valor Consultants, (ci-après, la Société), est une société spécialisée dans le portage salarial. En l’espèce, la Société apporte une forme d’aide aux personnes cadres se retrouvant sans emploi, en vue de leur permettre d’envisager la création d’une activité indépendante.

L’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales de Paris région parisienne, aux droits de laquelle vient l’union de recouvrement d’Ile de France (ci-après, l’Urssaf) a effectué un contrôle de la Société sur la période du 1^er janvier 2008 au 31 décembre 2010.

Deux grands types d’irrégularités sont relevés :

. la non-récupération d’avances et d’acomptes sur des salariés ayant quitté l’entreprise ;

. la comptabilisation incorrecte des jours de travail.

Le 21 juillet 2011, l’Urssaf a adressé à la Société une lettre d’observations portant sur un redressement d’un montant de 81 967 euros de cotisations sociales.

Le 19 août 2011, la Société a répondu à l’Urssaf qui, par courrier du 22 août 2011, a maintenu sa position.

La Société a alors saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf (CRA) qui, par décision du 23 octobre 2012, a rejeté les demandes de la Société, en considérant notamment que, dès lors que les salariés étaient rémunérés selon une périodicité mensuelle, la Société devait pouvoir, le cas échéant, justifier des dates de vacations ou de missions effectuées par la production de contrats de travail écrits ou de feuilles d’émargement.

C’est dans ces conditions que la Société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts de Seine qui, par jugement en date du 17 mai 2016, a notamment :

. reçu la Société en son opposition au redressement et dit qu’elle était partiellement bien fondée ;

. infirmé la décision de la CRA, dans sa partie II/II relative au plafond et à la périodicité de la paie, considérant qu’aucune cotisation n’était due à cet égard ;

. confirmé la décision de la CRA, dans sa partie I/II relative aux avances et acomptes non récupérés, retenant que ces sommes étaient soumises à contributions sociales à la charge de la Société ;

. débouté la Société du surplus de ses demandes.

L’Urssaf a relevé appel partiel de ce jugement, en ce qui concerne le point II/II.

Devant la cour, l’Urssaf conclut à ce que la cour reconnaisse, à cet égard, que le redressement est justifié à hauteur de la somme de 69 379 euros de cotisations.

La Société, pour sa part, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et d’X les redressements dont elle a fait l’objet (sic), en condamnant l’Urssaf aux entiers dépens.

Vu les conclusions déposées, tant pour l’Urssaf que pour la société Valor Consultants, ainsi que les pièces y afférentes respectivement, auxquelles la cour se réfère expressément, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties,

Vu les explications et les observations orales des parties à l’audience du 4 mai 2017,

MOTIFS,

Sur l’appel non soutenu

A titre préliminaire, il convient de noter que la Société, dans ses conclusions écrites, plaide l’appel non soutenu de l’Urssaf.

La cour ne peut que rappeler que, devant les juridictions de sécurité sociale, la procédure est orale ; que, devant la cour, l’Urssaf n’a développé aucun autre moyen que ceux développés et débattus devant le premier juge ; qu’au demeurant, la Société n’a invoqué devant la cour aucune violation du principe du respect du contradictoire.

La cour déboutera donc la Société de sa demande de constater que l’Urssaf ne soutient pas son appel et, partant, de confirmation pure et simple du jugement entrepris.

Sur le fond

La cour doit relever, à titre préliminaire, que les conclusions de la Société sont contradictoires.

Alors que, dans les motifs de ses conclusions, la Société développe, dans une partie intitulée « Redressement sur Acompte, Avances et Prêts » (en lettres majuscules, en gras et souligné dans les conclusions), des arguments aux fins de voir le redressement correspondant annulé, la Société demande à la cour, dans le dispositif de ses conclusions, de « CONFIRMER le jugement dont appel ; X les redressements entrepris », alors même que le jugement a, précisément, confirmé le redressement relatif aux acomptes, avances et prêts non récupérés.

Dans ces conditions, quand bien même l’Urssaf n’a relevé qu’un appel limité à l’autre chef de redressement (relatif au plafond et à la périodicité de la paie), la cour retient qu’elle doit statuer sur un appel incident de la Société tendant à l’infirmation du jugement en ce qui concerne les acomptes, avances et prêts.

Sur le redressement concernant les acomptes, avances et prêts

La Société reproche à l’Urssaf d’avoir procédé à un redressement, dans ce cadre, pour un montant de 12 588 euros, alors qu’elle n’a « pas pris en compte que (les) salariés portés ont cessé leur activité avec la (Société) sans préavis ni autre forme de sorte que la (Société) ne pouvait pas savoir, compte tenu de leur grande autonomie, s’ils avaient définitivement cessé leur activité ou non, et encore moins à quelle date », et que « l’URSSAF est dans l’impossibilité de qualifier lesdites sommes ».

C’est par de justes motifs, que la cour approuve, que le premier juge a validé le redressement opéré sur ce point par l’Urssaf.

Il suffit de constater, d’une part, qu’il résulte des conclusions mêmes de la Société qu’elle n’effectuait aucun contrôle réel de l’activité des salariés portés, d’autre part, et surtout, que les sommes en cause versées aux salariés constituent une partie de salaire, dès lors soumise à cotisations, peu important que le solde correspondant à l’acompte n’ait jamais été versé ou que l’avance n’ait jamais été récupérée (étant précisé, à toutes fins, qu’il n’est pas question de prêts ici).

La cour confirmera donc le jugement entrepris sur ce point.

Sur le redressement concernant les salaires versés aux salariés de la Société, compte tenu du plafond et de la périodicité de la paie

L’Urssaf fait notamment valoir, à cet égard, que le principe est la périodicité mensuelle de la paie ; que le plafond de rémunération s’analyse donc mensuellement ; que l’entreprise de portage peut soit faire état d’un contrat écrit pour chaque vacation, en précisant les dates de début et de fin de mission, soit présenter des feuilles d’émargement nominatives signées par le salarié ; qu’en l’absence de l’un de ces deux moyens de vérification, la régularisation est justifiée ; que d’ailleurs, en l’espèce, la Société reconnaît elle-même qu’elle établit des bulletins de paie mensuels quand bien même le salarié n’aurait pas travaillé pendant tout le mois considéré.

S’agissant plus particulièrement de l’accord professionnel du 24 juin 2010, invoqué par la Société, l’Urssaf considère qu’il fixe certaines obligations, au salarié (fournir les éléments permettant d’établir la paie) et à la Société (établir les bulletins de paie correspondant).

La Société, qui s’en est intégralement remise à ses écritures, soutient, en particulier, que « la détermination du plafond applicable aux cotisations prélevées sur les rémunérations est directement liée à la périodicité des versements de ces salaires » ; que les plafonds sont modifiés par décret chaque début d’année ; que pour corriger les variations de rémunération d’une paie à l’autre sut le calcul des cotisations dues dans la limite du plafond, il est prévu un système de régularisation, soit lors de chaque paie, soit annuel.

La Société considère ainsi que « la régularisation de l’article R. 243-10 (du code de la sécurité sociale) correspond à la somme des plafonds périodiques applicables lors du versement des rémunérations ».

La Société, faisant en outre référence à l’accord du 24 juin 2010, soutient ainsi qu’il « doit être tenu compte de la période effectivement travaillée par le salarié porté telle qu’il l’a déclarée et non pas de la gestion administrative telle que retenue par la société de portage », laquelle a, en l’espèce, « retenu l’édition de bulletins de paie mensuels, ce qui ne signifie en rien une réalité de prestations mensuelles effectuées par les salariés portés ».

Elle souligne que, « (t)rès significativement, par lettre ministérielle du 8 juillet 1991, le Ministère des Affaires Sociales a prévu, pour des raisons pratiques, la possibilité de déroger à la règle de détermination du plafond pour certains cotisants tels, à titre indicatif, les entreprises de l’audio-visuel employant du personnel intermittent ».

Dans le cas de la Société, le salarié dispose en toute liberté de l’organisation et de la durée de son travail, il exécute comme il l’entend sa mission selon les modalités qu’il aura définies avec le client, travaille en totale autonomie, « a lui seul l’initiative d’indiquer à la (Société) les paramètres permettant à celle-ci d’établir le bulletin de paie », donne toutes indications sur la facturation à faire, le nom de ces prestations et « le déclenchement ou non de la paie », c’est « lui qui décide, pour des raisons d’opportunité fiscales ou financières, le moment du versement d’un salaire, qui ne coïncide donc pas nécessairement avec une période d’activité elle-même irrégulière et intermittente ».

Ainsi, sur « l’indication unilatérale et exclusive du salarié porté, la (Société) établi(t) le bulletin de paie du mois considéré ».

La Société souligne, par ailleurs, que l’ « état des salariés portés qui ont fait l’objet d’un redressement au titre de l’exercice 2010 (sic) est repris par la (Société) qui indique, d’une part, les mois pour lesquels une paie a été allouée et les salaires bruts annuels, d’autre part ». Pour la Société, il n’est pas cohérent d’appliquer une régularisation annuelle à des salariés n’ayant effectué que quelques heures de travail par an.

La Société ajoute que l’état nominatif de redressement des bases plafonnées annexé à la lettre d’observations permet de « considérer qu’à de très rares exceptions, aucun des salariés concernés ne peut être considéré comme un salarié à temps plein ayant exercé son activité tout au long de l’année (') ». La Société produit ainsi, « à titre non exhaustif », les documents établissant, pour 32 salariés, le caractère irrégulier des périodes de travail.

D’une manière générale, la Société reproche ainsi à l’Urssaf d’avoir « procédé à un redressement sur la base d’une régularisation annuelle fondée sur une périodicité mensuelle, sans prendre en compte la spécificité de la profession et la réalité de la période d’activité », rappelant que « le caractère apparemment mensuel de la paie ne résulte que d’une disposition de pure gestion administrative sans correspondance avec la réalité de l’activité du salarié porté ».

Aux termes de l’article L. 1251-64, alors en vigueur (ces dispositions résultent de la loi n°2008-596 du 25 juin 2008) :

Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle.

L’article R. 243-10 du code de la sécurité sociale dispose, quant à lui, dans sa version applicable à l’époque des faits :

Pour les cotisations calculées dans la limite d’un plafond, les employeurs doivent procéder, à l’expiration de chaque année civile, à une régularisation pour tenir compte de l’ensemble des rémunérations payées à chaque salarié ou assimilé, telles qu’elles figurent sur la déclaration prévue à l’article R. 243-14. A cette fin, il est fait masse des rémunérations qui ont été payées à chaque salarié ou assimilé entre le premier et le dernier jour de l’année considérée ou qui sont rattachées à cette période en application du 1° du premier alinéa de l’article R. 243-6. Les cotisations sont calculées sur cette masse dans la limite du plafond correspondant à la somme des plafonds périodiques applicables lors du versement des rémunérations. La différence éventuelle, entre le montant des cotisations ainsi déterminées et le montant de celles qui ont été précédemment versées au vu des bordereaux mensuels ou trimestriels de l’année considérée, fait l’objet d’un versement complémentaire.

Ce versement doit être effectué dans le délai fixé à l’article R. 243-14 pour la déclaration annuelle des salaires.

Les employeurs peuvent toutefois procéder à la régularisation progressive des cotisations d’une paie à l’autre en faisant masse, à chaque échéance de cotisations, des rémunérations payées depuis le premier jour de l’année ou à dater de l’embauche, si elle est postérieure, et en calculant les cotisations sur la partie de cette masse qui ne dépasse pas la somme des plafonds périodiques applicables lors du versement des rémunérations. (souligné par la cour)

L’article R. 243-14 du même code, abrogé depuis, stipulait :

Tout employeur de personnel salarié ou assimilé, à l’exception des particuliers employant des salariés à leur service, est tenu d’adresser, au plus tard le 31 janvier de chaque année, à l’organisme ou aux organismes chargés du recouvrement des cotisations dont relèvent leurs établissements, une déclaration faisant ressortir, pour chacun des salariés ou assimilés occupé dans l’entreprise ou l’établissement, le montant total des rémunérations payées au cours de l’année précédente en indiquant, le cas échéant, le plafond annuel ou le plafond réduit appliqué à chacun des salariés.

Par ailleurs, l’accord du 24 juin 2010, portant modernisation du marché du travail, précise que les salariés portés ont le statut cadre ; qu’il s’engage, vis-à-vis de l’entreprise de portage salarial :

. à fournir les éléments permettant à celle-ci d’établir le contrat de prestation de service avec le client et le contrat de travail en portage salarial ;

. à fournir les éléments permettant à celle-ci d’établir le bulletin de paie correspondant à la prestation réalisée ;

. à faire des comptes rendus d’activité réguliers et au moins mensuels.

A toutes fins, la cour précise que, si le contrôle a porté sur une période plus étendue, le redressement n’a été calculé que sur la base de l’année 2010.

Par ailleurs, la cour est bien consciente de la particularité que présente le portage salarial et de la nécessité d’avoir une approche pragmatique plutôt que dogmatique.

Mais, comme la cour l’a mentionné plus haut, la Société démontre, par ses propres écritures, qu’elle n’effectuait aucun contrôle de la réalité de l’activité des salariés portés.

Il importe peu que, pour les besoins, que l’on peut certes comprendre, de sa propre gestion, la Société ait privilégié un mode de rémunération annualisé avec paiement mensuel. Cette pratique est d’ailleurs expressément envisagée par les dispositions précitées.

Toutefois, la Société le souligne elle-même : le salarié porté a des obligations et c’est à l’employeur, en l’espèce la Société, de vérifier que le salarié remplit ces obligations.

Il est particulièrement intéressant que la Société insiste pour se référer à l’accord du 24 juin 2010 : cet accord souligne que, précisément, le salarié porté doit, notamment, fournir les éléments permettant à son employeur, la Société, d’établir le bulletin de paie correspondant à la prestation réalisée, laquelle dépend du contrat de prestation de service que la Société aura dû établir sur base des éléments fournis, également par le salarié, lequel doit en outre faire des comptes-rendus d’activité au moins mensuels.

La Société ne peut ainsi se retrancher derrière l’ « indépendance » des salariés portés pour, en pratique, n’effectuer aucune vérification d’aucune sorte.

Il est notable que, dans sa lettre de contestation devant la commission de recours amiable de l’Urssaf, la Société souligne elle-même que les salariés « indiquent le nombre de jours travaillés, unilatéralement, sans vérification possible de (la société) ; ce n’est que très exceptionnellement que les clients de ces salariés acceptent de confirmer leur planning (;) leur planning d’activité dans un mois donné est inégal, sans jamais correspondre à un mois complet (;) ce sont les salariés qui fixent leur facturation et donnent les instructions pour leur rémunération sans que celle-ci corresponde nécessairement à leur activité du mois en cours » (souligné par la cour).

La cour souligne, en outre, que le contrat-type liant la Société à un salarié porté prévoit expressément, en son article 4.4, que « le SALARIE reste pleinement subordonné à l’EMPLOYEUR, dont il doit respecter les instructions » (souligné par la cour).

La cour doit ainsi relever, avec l’Urssaf, que, tandis que la Société ne produit pas les feuilles d’émargement ou un contrat écrit précisant le début et la fin de chaque vacation, le bulletin de paie établi par la Société ne mentionne ni les dates de début ni les dates de fin de période d’activité.

La Société produit, certes, de nombreux rapports d’activité concernant plusieurs salariés.

Mais, outre que certains ne concernent pas un salarié figurant dans la liste annexée à la lettre d’observations (M^me Y, par exemple), ces relevés d’activité ne permettent en aucune manière d’établir une correspondance avec le salaire versé (à titre d’exemple, M. Z : deux rapports d’activité pour mars et décembre 2010 ; l’Urssaf a retenu un plafond de 4 273 euros que rien ne permet de contester).

A l’inverse, les fiches de « Suivi Mission » présentées, par exemple pour M. A ou M. B, démontrent qu’il était possible pour la Société d’établir des bulletins de paie correspondant à l’activité réelle des salariés portés, pour autant qu’elle s’assure, ne serait-ce que par sondage, de la performance effective du salarié au sein de l’entreprise concernée, ce dont elle ne justifie en aucune manière.

En d’autres termes, la façon de procéder de la Société empêche tout contrôle effectif de l’activité et, partant, de la rémunération des salariés concernés.

Comme l’Urssaf l’a indiqué dans sa lettre d’observations, la périodicité de la paie étant mensuelle et la durée de travail étant déclarative, le plafond applicable est un plafond mensuel.

Le redressement opéré par l’Urssaf est donc justifié.

Le jugement sera infirmé et la cour confirmera la décision de la commission de recours amiable ayant validé le redressement opéré en ce qui concerne les salaires versés aux salariés de la Société, compte tenu du plafond et de la périodicité de la paie.

La Société devra donc payer à l’Urssaf, en deniers ou quittances, la somme totale de 81 967 euros, en outre les majorations de retard y afférentes le cas échéant.

PAR CES MOTIFS,

La cour, après en avoir délibéré, par décision contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a confirmé la décision de la commission de recours amiable de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales relative aux avances et acomptes non récupérés ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a infirmé la décision de la commission de recours amiable de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales relative au plafond et à la périodicité de la paie ;

Statuant à nouveau ;

Confirme la décision de la commission de recours amiable de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales, en date du 15 octobre 2012, relative au plafond et à la périodicité de la paie ;

Condamne la société Valor Consultants SAS à payer à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales d’Ile de France, en deniers ou quittances, la somme de 81 967 euros, en outre les majorations de retard y afférentes, le cas échéant ;

Rappelle que la présente procédure est exempte de dépens ;

Déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire ;

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Olivier Fourmy, Président, et par Mademoiselle Delphine Hoarau, Greffier placé, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,