REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 12 MAI 2022

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/17721 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCYMD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Avril 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2016058471

APPELANTE

Madame [S] [I]

8 Collingham Gardens SW5 OHW

LONDRES – ROYAUME-UNI

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034, avocat postulant

Représentée par M^e Sébastien COURTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : E0833, avocat plaidant

INTIMES

Monsieur [N] [I]

Immeuble International 1

CH 39 63 CRANS MONTANA SUISSE

Représenté par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représenté par M^e Rébecca GUILLOUX, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Madame [V] [T]

1venelle des Boyaux

22300 LANNION

défaillante

S.E.L.A.F.A. MJA, en la personne de M^e Valérie LELOUP-THOMAS

en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS TEMPOLUX

102 rue du Faubourg Saint Denis

75010 PARIS

Représentée par M^e Valerie DUTREUILH, avocat au barreau de PARIS, toque : C0479, substitué par M^e Frédéric DUBERNET, avocat postulant et plaidant

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

34 quai des Orfèvres

75055 PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 mars 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— par défaut

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

Exposé des faits et de la procédure

La SAS TEMPOLUX, immatriculée le 15 décembre 2005 exploitait un fonds de commerce ayant pour activité marchand de biens, location de biens et droits immobiliers dans un objet de valorisation.

Ses dirigeants de droit successifs ont été:

— Mme [V] [T] du 15.12.2005 au 31.10.2006

— Mme [S] [I] du 31.10.2006 au 10.03.2011

— Monsieur [C] [A] du 10.03.2011 jusqu’à la liquidation de la société.

Elle a fait l’objet d’un redressement fiscal selon propositions de redressement en date du 12.02.2009:

— n° 3924, d’un montant total de 7 530 k€, suite à une vérification de comptabilité de la SAS TEMPOLUX : impôt sur les sociétés : 4 014 k€, intérêts de retard : 353 k€, majorations (abus de droit, soit 80 %): 3 163 k€;

— n° 2120, d’un montant total de 977 k€, suite à une vérification de comptabilité de la SAS

TEMPOLUX : droits d’enregistrement (acte du 23 décembre 2005) : 631 k€, intérêts de retard : 93 k€, pénalités (manquement délibéré, soit 40 %) : 253 k€.

L’administration fiscale a retenu l’existence d’un montage juridique particulièrement perfectionné ayant abouti à la cession d’immeubles, par le biais de transmission de parts sociales de sociétés françaises, à des sociétés étrangères, ayant permis d’éluder l’imposition des plus values immobilières.

Par jugement du 23.12.2012 le tribunal correctionnel de PARIS a condamné Mme [S] [I] pour des faits de soustraction frauduleuse à l’établissement ou au paiement de l’impôt par dissimulation de sommes, commis courant 2007, à une peine de 2 ans d’emprisonnement, a reçu la DRFIP en sa constitution de partie civile et a dit qu’en application de l’article 1745 du code général des impôts Mme [I] était solidairement tenue avec la SAS TEMPOLUX redevable de l’impôt, au paiement des impôts fraudés et à celui des pénalités y afférentes.

Sur assignation de l’administration fiscale en date du 4.03.2013 la liquidation judiciaire de la société a été prononcée par jugement du 4.07.2013, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 2.01.2013. La SELAFA MJA a été désignée en qualité de liquidateur.

Le dernier état du passif s’établit à 8.054.000 euros et est constitué exclusivement de créances privilégiées fiscales, le montant des actifs s’élevant à 7.000 euros l’insuffisance d’actif s’établit donc à 8.047.000 euros.

Aux termes d’assignations délivrées le 4 juillet 2016, la SELAFA MJA, es qualités de liquidateur de la SAS TEMPOLUX a fait assigner devant le tribunal de commerce Mme [T], Mme [I], Monsieur [A], dirigeants successifs de droit mais également Monsieur [N] [I] en qualité de dirigeant de fait, en sanctions personnelles et pécuniaires.

Par jugement en date du 9.04.2019 le tribunal de commerce a:

— pris acte du désistement de l’instance et d’action de la SELAFA MJA prise en la personne

de Me [H] [F]-[D] ès qualités de mandataire liquidateur judiciaire de la SAS

TEMPOLUX à l’égard de M. [C] [A] et de son acceptation,

— dit recevable l’action engagée à l’égard de M. [N] [I], dirigeant de fait;

— prononcé la faillite personnelle de M. [N] [I], né le 15 novembre 1953 et fixé la durée de cette mesure à 15 ans ;

— prononcé la faillite personnelle de Mme [S] [I], née le 28 février 1982, et fixé la durée de cette mesure à 10 ans ;

— interdit à Mme [V] [T], née le 28 février 1973, de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, en tout cas toute personne morale, et fixe la durée de cette mesure à 3 ans ;

— jugé que M. [N] [I] et Mme [S] [I], ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société ;

— condamné solidairement M. [N] [I] et Mme [S] [I] à payer à SELAFA MJA prise en la personne de Me. V. [F]-[D] la somme de 8 054 098 €, avec

anatocisme à compter du 4 juillet 2016, date de l’assignation, selon les dispositions de l’article 1154 du Code Civil ;

— condamné solidairement M. [N] [I] et Mme [S] [I] à payer à la SELAFA MJA prise en la personne de Me. V. LELOUP-THOMAS la somme de 7 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement;

— condamné solidairement M. [N] [I] et Mme [S] [I] aux entiers dépens de

l’instance dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 239,18 € TTC

(dont 39,65 € TVA).

— dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code du

commerce, ces sanctions feront l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de

commerce.

Par ordonnance en date du 3.12.2020 le magistrat délégué par Monsieur le Premier Président a relevé Mme [S] [I] de la forclusion résultant de l’expiration du délai d’appel du jugement rendu par le tribunal de commerce de PARIS le 9.04.2019, retenant que l’adresse mentionnée sur les actes de signification de la décision rendue par le tribunal de commerce de PARIS est incomplète, qu’il n’est pas justifié que la signification de la décision ait touchée Mme [I] et que par ailleurs aucun acte d’exécution n’ayant rendu indisponible les biens de Mme [I] n’est davantage versé aux débats.

Madame [S] [I] a formé appel de la décision par déclaration d’appel du 8.12.2020.

Par ordonnance en date du 1er juillet 2021 le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable les conclusions notifiées par la SELAFA MJA, à l’égard de Mme [S] [I].

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 20.01.2021, Madame [S] [I] demande à la Cour d’appel de:

— la dire recevable en son appel et l’y dire bien fondée et de :

IN LIMINE LITIS

— JUGER que l’assignation délivrée par la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX, et les convocations et citations adressées par le greffe du Tribunal de commerce de Paris sont entachées d’un vice de forme ;

— JUGER que ce vice de forme a causé un grief à Madame [S] [I] ;

Par conséquent,

— DECLARER nulle l’assignation délivrée par la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX, à Madame [S] [I] ;

— DECLARER nuls les actes de procédure adressés par le greffe du Tribunal de commerce de Paris à Madame [S] [I] ;

— DECLARER nul le jugement rendu par le Tribunal de commerce du 9 avril 2019 à l’égard de Madame [S] [I] ;

SUR L’ACTION EN RESPONSABILITE POUR INSUFFISANCE D’ACTIF

A titre principal :

— JUGER que les demandes de la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX, devant le Tribunal de commerce de Paris se heurtaient à l’autorité de la chose jugée du jugement du Tribunal judiciaire de Paris du 23 mai 2012 ;

— Par conséquent,

— INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 9 avril 2019 en toutes ses dispositions à l’égard de Madame [S] [I] ;

— DECLARER irrecevables les demandes de la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX, à l’encontre de Madame [S] [I] ;

A titre subsidiaire

— JUGER qu’aucune faute de gestion n’est caractérisée à l’encontre de Madame [S] [I],

Par conséquent,

— JUGER mal fondées les demandes de la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX, à l’encontre de Madame [S] [I] ;

— INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 9 avril 2019 en toutes ses dispositions à l’égard de Madame [S] [I] ;

— DEBOUTER la SELAFA MIA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX, de toutes ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de Madame [S] [I] ;

A titre très subsidiaire

— JUGER que le montant de l’insuffisance d’actif retenu par le Tribunal de commerce de Paris est erroné ;

— JUGER que Madame [S] [I] ne peut être condamnée une deuxième fois à réparer le même préjudice,

Par conséquent,

— INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 9 avril 2019 en toutes ses dispositions à l’égard de Madame [S] [I] ;

— DEBOUTER la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX, de toutes ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de Madame [S] [I] ;

SUR L’ACTION EN SANCTIONS PERSONNELLES

— JUGER qu’aucune des fautes visées par les articles L653-4 et L653-5 du Code de commerce n’est caractérisée à l’encontre de Madame [S] [I],

Par conséquent,

— INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 9 avril 2019 en toutes ses dispositions à l’égard de Madame [S] [I] ;

— DEBOUTER la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX, de toutes ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de Madame [S] [I] ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— CONDAMNER la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX à verser à Madame [S] [I] la somme de 8.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la SELAFA MIA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX aux entiers dépens.

Aux termes de son avis signifié par voie électronique le 29.03.2021 le Ministère Public est d’avis d’annuler le jugement entrepris, de faire effet de l’application de l’effet dévolutif de l’appel, de retenir la direction de fait de Monsieur [I] et la direction de droit de Mme [I] et sur le fond de confirmer le jugement.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 18.02.2022 Monsieur [N] [I] demande à la cour de:

A TITRE PRINCIPAL

— JUGER que I’assignation irrégulièrement délivrée à Madame [S] [I] le 4 juillet 2016 est entachée dun vice de forme en raison de l’irrégularité affectant l’adresse de cette dernière ;

— JUGER que l’annulation du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 à l’égard de Madame [S] [I] emportera de facto annulation de ce jugement à l’égard de MonsieurAdrien [I] ;

En conséquence,

— PRONONCER l’annulation à l’égard de Monsieur [N] [I] du Jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019;

— RENVOYER les parties à mieux se pourvoir;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— JUGER que le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 est entaché de vices de motivation ;

— JUGER que le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 a été rendu en violation du principe du contradictoire ;

En conséquence,

— PRONONCER l’annulation du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019.

A TITRE TRES SUBSIDIAIRE

— JUGER qu’aucun élément caractérisant des actes accomplis en toute indépendance par

Monsieur [N] [I] dans la gestion de la société Tempolux SAS n’est versé aux débats, de sorte que la direction de fait n’est pas établie ;

— JUGER que Monsieur [N] [I] n’était pas dirigeant de fait de la société Tempolux SAS ;

— JUGER que le caractère manifestement irrégulier et incomplet de la comptabilité de la société Tempolux SAS n’est pas établi ;

— JUGER qu’aucun usage contraire à l’intérêt de la société Tempolux SAS de ses biens et crédits dans l’intérêt personnel de Monsieur [N] [I] n’est établi ;

— JUGER qu’aucune faute de gestion imputable à Monsieur [N] [I] n’est caractérisée;

— JUGER que la contribution de chacune des fautes de gestion alléguées à l’insuffisance d’actif de la société Tempolux SAS n’est pas établie ;

— JUGER que l’existence et le montant de l’insuffisance d’actif de la société Tempolux SAS sont insuffisamment démontrés en l’absence de précisions sur les diligences de recouvrement de la condamnation du 23 mai 2012 ;

— JUGER que le montant de la sanction pécuniaire prononcée solidairement à l’encontre de Monsieur [N] [I] viole l’exigence de proportionnalité du montant de la condamnation en comblement de l’insuffisance d’actif ;

— JUGER que la condamnation de Monsieur [N] [I] à une mesure de faillite personnelle n’est pas justifiée tant dans son principe que dans sa durée ;

En conséquence,

— INFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 en toutes ses dispositions relatives à Monsieur [N] [I] et, statuant à nouveau ;

— JUGER la SELAFA MJA prise en la prise en la personne de [H] [F]-[D] ès-qualités, mal-fondée en ses demandes de sanctions sur le fondement des articles susvisés ;

— DEBOUTER la SELAFA MJA prise en la personne de [H] [F]-[D] ès-qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions à I’encontre de Monsieur [N] [I] ;

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

Si, par extraordinaire, la Cour de céans entendait prononcer une sanction personnelle à l’égard de Monsieur [N] [I],

— PRONONCER une mesure dinterdiction de gérer à l’encontre de Monsieur [N] [I], aux lieux et place de la sanction de faillite personnelle prononcée par les premiers juges, une telle sanction n’étant pas proportionnée aux faits reprochés à Monsieur [N] [I] dans cette affaire ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— CONDAMNER la SELAFA MJA prise en la personne de [H] [F]-[D], ès-qualités, à payer à Monsieur [N] [I], la somme 30.000 euros sur le fondement des dispositions de l’articIe 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la SELAFA MJA prise en la personne de [H] [F]-[D], ès qualités aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité de l’assignation

Madame [I] expose qu’elle n’a jamais été informée de l’existence d’une procédure inititée à son encontre.

Elle expose qu’elle est domicilée au 8 Collingham Gardens SW5 OHW LONDON au ROYAUME UNI, que cependant l’assignation délivrée porte comme adresse le 8 collingham, sans mention de GARDENS alors que le 8 collingham peut faire référence au 8 collingham Gardens, au 8 Collingham Place, et au 8 Collingham Road.

Elle indique que si l’autorité anglaise qui a réceptionné l’assignation a, semble t-il, pris le soin de corriger l’adresse de Mme [I] elle n’a toutefois pas reçu l’assignation et elle fait valoir que si il est indiqué sur l’attestation de retour que l’assignation lui aurait été signifiée le 25 juillet 2016 aucun des cas de notification n’a été cochée par l’autorité anglaise, qu’il manque en effet sur l’exemplaire communiquée la deuxième page de l’attestation qui prévoit un seul cas de notification à savoir le point 12.2.3 'signifié ou notifié selon un autre mode(veuillez préciser)'.

Elle précise que l’erreur commise dans son adresse ne résulte pas d’une faute commise par elle mais d’un dysfonctionnement simultanée au sein de l’étude du liquidateur judiciaire et du greffe puisque son adresse est mentionnée de façon complète sur les documents juridiques de la SAS TEMPOLUX.

Elle indique que cette erreur lui a causé un grief puisqu’elle n’a pas pu faire entendre ses arguments devant le tribunal de commerce de PARIS.

Elle demande donc de prononcer la nullité de l’assignation et en suivant la nullité du jugement rendu par le tribunal de commerce de PARIS.

Le ministère public expose que le caractère incomplet de l’adresse n’était pas un obstacle à la délivrance des actes et que Mme [I] a bien été touchée par l’assignation. Il demande le rejet de la demande de nullité de l’assignation.

Monsieur [I] expose que l’acte d’assignation de Madame [S] [I] encourt la nullité en ce que l’irrégularité lui a causé un grief, que l’anéantissement de l’assignation délivrée à [S] [I] doit nécessairement emporter l’annulation du jugement à l’égard de l’ensemble des parties en ce que la nullité d’un acte de procédure emporte l’anéantissement réatroactif non seulement de l’acte mais également de tous ceux qui en sont la suite en ce compris le jugement qui s’en est suivi, que d’autre part l’appel est dépourvu d’effet dévolutif sur le fond du litige lorsque le jugement est déclaré nul pour irrégularité de la saisine de la juridiction de première instance, qu’enfin l’irrégularité entachant une assignation signifié à un défendeur rend nul le jugement subséquent rendu non seulement à son égard mais également à l’égard des autres défendeurs régulièrement assignés lorsqu’il existe un lien de dépendance dans les condamnations prononcées, qu’en l’espèce il serait contraire à l’intérêt d’une bonne administration de la justice que seul [N] [I] demeure dans la cause du fait d’une irrégularité résultant de la carence du liquidateur alors que ce dernier sollicite la condamnation solidaire en remboursement de l’insuffisance d’actif de la SAS TEMPOLUX tant d'[N] [I] que de [S] [I].

Sur ce

L’article 114 du Code de procédure civile dispose qu’aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu’a charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le

grief que lui cause l’irrégularité même lorsqu’il s’agit d 'une formalité substantielle ou

d 'ordre public.

Il ressort de l’assignation délivrée à Mme [S] [I] qui a été remise pour enrôlement au greffe du tribunal de commerce et qui est donc présente dans le dossier de la procédure communiqué dans le cadre de l’appel, par le tribunal de commerce à la cour, que cette assignation a été délivrée en application du règlement européen 1393/007 du 13.11.2007.

A ce titre l’huissier a dressé un acte aux termes duquel il transmet à l’autorité compétente du pays dans lequel réside la défenderesse, l’acte à signifier traduit.

L’autorité du pays dans lequel la défenderesse est domiciliée, en l’espèce le Royaume Uni, a ainsi renvoyé à l’huissier le formulaire prévu par le règlement récapitulant les formalités de signification effectuées.

Il résulte de ce formulaire, dont les deux pages ont été remises au greffe du tribunal de commerce pour enrôlement, que l’acte a été signifié à l’adresse de Mme [I] au 8 Collingham Gardens SW5 OHW LONDON selon les modalités prévues par la loi anglaise (served in accordance with the law of the Member State adressed, namely), c’est à dire remis dans la boite aux lettres (the document were served by posting them through the defendant’s letterbox. This method is good service under rule 6.3 (1) (c) of the Civil Procedure Rules of the England and Wales).

L’adresse qui était incomplète sur l’assignation en francais et sur la traduction anglaise a été complétée par l’autorité ayant procédé à la signification comme en rapporte la preuve la mention de l’adresse complète sur le formulaire de réalisation de la signification.

L’assignation a par ailleurs été notifiée selon la loi anglaise.

Il s’ensuit que l’assignation notifiée à l’adresse exacte de Mme [I] dans les formes prévues par la loi anglaise doit être déclarée régulière.

De telle sorte que la demande de Mme [I] de voir prononcer la nullité du jugement entrepris est rejetée, tout comme la demande de Monsieur [I] dans le même sens.

Concernant Monsieur [I]

Monsieur [I] a formé appel par déclaration d’appel du 14.05.2019 et sa déclaration d’appel porte le numéro de RG 19/8522. Dans le cadre de cette procédure il développe les mêmes demandes et arguments que ceux développés dans la présente instance subsidiairement, s’il n’était pas fait droit à la demande de nullité de l’assignation entrainant la nullité du jugement pour l’ensemble des défendeurs.

Il convient de renvoyer à l’arrêt rendu dans la procédure 19/8522 statuant sur les demandes de Monsieur [I] en sa qualité d’appelant.

Concernant Mme [I]

Sur l’insuffisance d’ actif

Sur la fin de non recevoir tiré du jugement correctionnel du 23.05.2012

Madame [I] expose qu’elle a été condamnée en 2012 aux termes du jugemen rendu par le tribunal correctionnel à verser à l’administration fiscale les sommes dues par la société TEMPOLUX au titre du redressement fiscal, que le mandataire judiciaire a fait valoir dans son rapport à l’appui de son assignation en responsabilité pour insuffisance d’actif que le montant du passif s’élève à 8.054.128 euros, ce qui signifie que le passif de la société TEMPOLUX est exclusivement constitué de la créance de l’administration fiscale.

Elle indique en conséquence que les demandes de la SELAFA MJA à son encontre sont irrecevables en raison de l’autorité de la chose jugée résultant du jugement du 23.05.2012.

Elle indique qu’il y a autorité de la chose jugée compte tenu de l’identité de parties, dans la mesure où le seul et unique créancier de la société TEMPOLUX est l’administration fiscale et que la SELAFA MJA es qualités représente donc uniquement l’administration fiscale depuis le jugement d’ouverture, de l’identité d’objet puisqu’il s’agit dans les deux cas de la créance de l’administration fiscale, de l’identité de cause puisqu’il est reproché dans les deux cas un montage fiscal requalifié par l’administration fiscale en fraude fiscale,

Le ministère public expose que la condamnation solidaire du dirigeant social au paiement de l’impôt fraudé prononcée au visa de l’article 1745 du CGI ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité contre ce dirigeant social visant, elle, à réparer le préjudice résultant de la faute de gestion consistant à soustraire la société au paiement de l’impôt, étant précisé que les paiements effectués au titre de l’une ou l’autre de ces condamnations s’imputent sur la créance du Trésor.

Sur ce

L’instance engagée par le liquidateur en insuffisance d’actif est une instance indépendante de l’instance pénale ayant abouti à la condamnation de Mme [I] pour fraude fiscale, dans la mesure où:

— les parties ne sont pas identiques puisque l’instance pénale a été engagée par le ministère public, en présence de la DRFIP en qualité de partie civile et l’instance en responsabilité en insuffisance d’actif a été engagée par le liquidateur qui représente les intérêts de la société liquidée, société qui n’était pas représentée dans l’instance pénale,

— l’objet est différent s’agissant dans l’instance pénale de poursuivre pénalement le dirigeant ayant commis une fraude fiscale et dans l’instance en responsablité pour insuffisance d’actif de poursuivire le dirigeant ayant commis des fautes à l’origine de l’insuffisance d’actif de la société pour le voir condamner pécuniairement, quand bien même les faits fondement de la faute alléguée sont les faits de fraude fiscale.

Le fait que dans l’instance pénale la dirigeante ait été condamnée à verser à la partie civile le montant des impôts fraudés et les pénalités ne permet pas de retenir l’autorité de la chose jugée pour l’opposer, sur le principe, à la demande de condamnation formulée par le liquidateur, dans la mesure où le montant des impots fraudés et le montant de l’insuffisance d’actif procédent de fondements différents.

Par contre, dans la mesure où l’insuffisance d’actif est composée uniquement de la créance fiscale en droits et en pénalités et majorations dues par la société TEMPOLUX et où Mme [I] a été condamnée solidairement à payer le montant de cet impôt fraudé avec la société TEMPOLUX il conviendra de prévoir, si la cour condamne Mme [I] au paiement, en tout ou partie, de l’insuffisance d’actif de la société TEMPOLUX, que celle ci puisse opposer au liquidateur les éventuels paiements directement effectués par elle auprès de l’administration fiscale en lieu et place de la société, pour que ceux ci puissent être déduits des sommes mises à sa charge au titre de l’insuffisance d’actif.

Au bénéfice de ces éléments, il convient de débouter Mme [I] de son moyen tiré de l’autorité de la chose jugée.

Sur les fautes de gestion

Madame [I] soutient l’absence de fautes de gestion exposant que l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements ne peut lui être reprochée puisque la date de cessation des paiements a été fixée au 2.01.2013 et qu’à cette date elle n’était plus dirigeante de droit de la société.

Elle indique que concernant la faute d’absence de tenue d’une comptabilité régulière, le tribunal de commerce s’est fondée sur la plainte déposée par l’administration fiscale ayant entrainé sa condamnation pénale, que contrairement à ce qu’affirme le tribunal de commerce et le liquidateur à aucun moment l’administration fiscale n’a déclaré la comptabilité irrégulière, qu’au contraire la comptabilité qui était tenue par une société d’expertise comptable a été remise à l’administration fiscale qui ne l’a pas remise en cause.

Elle expose que s’agissant de la faute consistant en l’usage de biens de la société dans un intérêt contraire à celle ci et une augmentation frauduleuse du passif il lui est reproché une fraude fiscale, pour laquelle elle a été condamnée par le tribunal correctionnel, que cependant ce sont les cessions aux mois de mars et mai 2006 par les SCI et la SNC des immeubles à des sociétés luxembourgeoises appartenant au groupe qui sont à l’origine du redressement fiscal de la société TEMPOLUX et qu’à cette date elle n’était pas dirigeante de la société, qu’elle était dirigeante uniquement pour une seule opération s’agissant de la constitution de la provision sur titre PPPF le 31.12.2006 mais que comme l’a souligné l’administration fiscale un montage aussi complexe a été imaginé dès la création de la société TEMPOLUX alors qu’elle n’était pas dirigeante, que le seul acte pouvant lui être reproché est la conclusion de la convention d’intégration fiscale le jour de sa nomination le 31.10.2006 mais qu’une telle convention n’est pas en soi critiquable.

Le ministère public expose qu’il appartenait à Mme [I] de tirer les conséquences du passif fiscal et de déclarer l’état de cessation des paiements de la société et rappelle qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour de Cassation que le dirigeant de droit même si il n’est plus en fonction au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective, peut être condamné au comblement de l’insuffisance d’actif si l’ouverture de la procédure collective est la conséquence d’une situation créée lorsqu’il était en fonction.

S’agissant de la comptabilité il retient que celle ci était irrégulière en ce qu’elle ne donnait pas une image fidèle de la société TEMPOLUX, qu’en effet l’administration fiscale a mis en exergue un montage financier frauduleux ayant pour but d’éluder l’impôt en France et de transférer la trésorerie du groupe vers des sociétés étrangères, que ces opérations ont entrainé des passations d’écritures qui ont été remises en cause par l’administration fiscale.

S’agissant de l’usage des biens contraires à l’intérêt de la société il expose que l’interposition de la société holding française, la SAS TEMPOLUX n’a eu pour vocation que de permettre la remontée des résultats de sociétés immobilières vers les actionnaires luxembourgeoises et que la distribution de dividendes a eu pour objet de vider les sociétés immobilières de leurs actifs, que Mme [I] qui a signé la convention d’intégration fiscale a participé à la fraude quand bien même elle indique n’avoir tiré aucun avantage ou profit de ces opérations.

Sur ce

La proposition de rectification fiscale en date du 12.02.2009 et le jugement du tribunal correctionnel en date du 23.05.2012 établissent la réalité du montage fiscal mis en place pour éluder le paiement de l’impôt sur la plus value suite à la cession par 3 SCI et 1 SNC des immeubles dont elles étaient propriétaires à des sociétés (portant le même nom) appartenant au même groupe mais de droit luxembourgeois. Ces cessions ont été effectuées par l’interposition de plusieurs sociétés dont la SAS TEMPOLUX, par l’acquisition de titres à un montant surévalué, par des jeux d’écritures ayant abouti à l’absence de tout versement d’argent par la constatation de dettes et de créances entre les sociétés du groupe, par la distribution de bénéfices, et in fine par la mise en place d’une convention d’intégration fiscale qui a parachevé le montage en permettant d’imputer le déficit fiscal artificiellement créé par la vente des titres de PPPF à la SAS TEMPOLUX par la SARL PPFLuxembourg sur les résultats bénéficiaires réalisés par les 3 SCI et la SNC dans le cadre de la cession des immeubles.

Ainsi les différentes étapes du processus de fraude fiscale ont été les suivantes:

Du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 la SAS PARIS PREMIER PROPERTIES FRANCE -PPPF- est la société mère d’un groupe fiscalement intégré composé de 3 sociétés civiles immobilières (SCI du 4 rue Duphot, SCI du 18 bis rue d’Anjou, SCI du 34 rue marceau) et d’une société en nom collectif (SNCF du 5 avenue bosquet), chacune propriétaire d’un immeuble qui sont pour les SCI donnés en location et pour la SNC acquis en qualité de marchand de bien. La SAS PPPF détient 99,99 % du capital social de chaque société, une part de chaque société étant détenue par la SARL PPP-Lux.

Le capital social de la SAS PPPF est détenu par la SARL PARIS PREMIER PROPERTIES-LUX (PPP-Lux), société de droit luxembourgeois et est divisé en 37.000 actions dont la valeur nominale est de 1 euro.

Pour acquérir les immeubles la SAS PPPF a souscrit entre le 1.01.2002 et le 31.12.2005 divers prêts auprès d’une société PPHL constituée selon le droit des îles vierges britanniques et située à Tortola pour un montant total de 8.200.000 euros aux taux de 6, 6,5 et 8% et chcacun remboursable en 10 ans.

1ère étape: La SAS TEMPOLUX est créée le 29.12.2005 mais débute son activité le 23.12.2005.

Son capital social de 37.000 actions est détenue par la SARL TEMPOLUX, elle même créée le 15.12.2005, société de droit luxembourgeois, et détenue par la SARL PARIS PREMIER PROPERTIES (PPP) holding de droit luxembourgeois.

PPP a été constituée le 23.12.2005 et son capital social composé de 1000 parts sociales d’une valeur nominale de 25 euros est détenu jusqu’au 26.12.2005 par Monsieur [N] [I] puis par la société THE DIAMOND TRUST, société ayant son siège social à Jersey, qui revend le 28.12.2005 les titres acquis de Monsieur [N] [I] à la société ABN AMRO LIFE, société de droit luxembourgeois.

2ème étape: la SAS TEMPOLUX acquiert de la SARL PPP-Lux les 37.000 actions de la SAS PPPF d’une valeur initiale nominale de 1 euro par action, pour la somme totale de 13.137.003 euros, ainsi que:

— une part de la SCI DU 4 RUE DUPHOT pour 1991 euros

— une part de la SCI DU 18 BIS RUE D’ANJOU pour 2942 euros

— une part de la SCI DU 34 AVENUE MARCEAU pour 1256 euros

— une part de la SNC DU 5 AVENUE BOSQUET pour 7170 euros;

Aucun emprunt bancaire n’est souscrit, aucun versement n’est effectué, la SAS TEMPOLUX inscrivant dans ses comptes au crédit du compte n°467 SARL PPP-Lux la dette de 13.150.362 euros.

3ème étape: Les 3 SCI, le 23.03.2006, et la SNC, le 16.05.2006 cèdent chacune leurs immeubles à 4 sociétés luxembourgoises appartenant à la holding PPP.

Aucun transfert d’argent n’a lieu: la dette de l’acquéreur à l’égard de la cédante est inscrite dans la comptabilité de chaque société.

Des plus values sont constatées lors de la revente des immeubles acquis et chaque société cédante présente des résultats bénéficiaires. Au total le montant des résultats bénéficiaires s’élève à 14.464.831 euros.

4ème étape:

Le 23.09.2006 les sociétés immobilières et la SNC procèdent à des distributions de dividendes pour un montant de 5.986.000 euros à hauteur de 99,90% au profit de la SAS PPPF (détenue intégralement par la SAS TEMPOLUX) et de 0,10% de la SAS TEMPOLUX.

Ces somme ne sont pas versées à la SAS PPPF ni à la SAS TEMPOLUX mais inscrites en comptabilité en compte produit.

Le 25.10.2006 la SAS PPPF comptabilise la somme de 5.370.000 euros de dividendes à verser à la société TEMPOLUX, sa société mère.

Cette somme n’a pas été versée à la SAS TEMPOLUX mais a été inscrite en comptabilité.

5ème étape:

Une convention d’intégration fiscale est conclue entre la SAS TEMPOLUX société mère, et ses sous filiales les 3 SCI et la SNC, le 31.10.2006 avec effet rétroactif au 1.01.2006.

Il est ainsi prévu que chaque société fiscalement intégrée versera à sa société mère 'à titre de contribution au paiement de l’impôt sur les sociétés du groupe et ce quel que soit le montant effectif dudit impôt, une somme égale à l’impôt qui aurait grevé son résultat et/ou sa plus value nette à long terme de l’exercice si elle était imposable distinctement, déduction par conséquent de l’ensemble des droits à imputation dont la société aurait bénéficié en l’absence d’intégration.'

6ème étape

S’agissant des dividendes, compte tenu des régimes d’intégration fiscale mères-filles existant entre:

— la société PPPF et les 3 SCI et la SNC d’une part,

— la SAS TEMPOLUX et la société PPPF d’autre part

— la SAS TEMPOLUX et les 3 SCI et la SNC enfin,

les dividendes versés sont déduits fiscalement, déduction faite de la quote part des frais et charges qui est imposé dans les sociétés mère.

A la clôture de l’exercice 2006 les sociétés immobilières ont chacune constaté une dette à l’égard de la société intégrante, la SAS TEMPOLUX, qui correspond au montant de l’impôt sur les sociétés qu’elles auraient du acquitter si elles ne faisaient pas partie d’un groupe fiscalement intégré: soit au total la somme de 4.023.766 euros.

Le 31.12.2006 la SAS TEMPOLUX enregistre donc dans les comptes intitulés compte intégration fiscale au nom de chaque SCI et de la SNC une créance d’impôt sur chacune des sociétés dont le total s’élève à 4.023.766 euros.

Le même jour la SAS TEMPOLUX comptabilise une provision de 12.915.729 euros sur son stock de titres PPPF acquis le 22.12.2005 sous le régime de l’article 1115 du CGI pour le prix de 13.137.003 euros dans la mesure où les filiales n’ont plus d’actifs, puisqu’elles ont cédé leurs immeubles respectifs courant 2006, et plus de revenus.

Au 31.12.2006, à la cloture des exercices de toutes les sociétés:

Les sociétés immobilières ont réalisé un résultat bénéficiaire total de 14.464.831 euros.

La société PPPF société mère des 4 sociétés immobilières a réalisé un résultat fiscal de 0 après application du régime mère-filiales et imputation d’un déficit propre de 37.538 euros antérieur à l’intégration fiscale.

La SAS Tempolux a réalisé un déficit fiscal de 13.248.894 euros.

Le résultat fiscal intégré du groupe aboutit donc à une base imposable de 14.464.831 euros dont sont déduits:

— le déficit fiscal de 13.248.894 euros de la SAS TEMPOLUX

— la quote part de frais et charges afférentes aux distributions de dividendes opérées entre les sociétés du groupe: 567.800 euros et le déficit d’ensemble imputé existant au 31.12.2005 de l’ancienne intégration fiscale dont la société tête de groupe était la SAS PPPF pour 648.137 euros sur 2.308.672 euros,

soit une base imposable de 0.

Par le jeu des cessions et de l’intégration fiscale, permettant d’imputer le déficit fiscal artificiellement créé par la vente, à un prix surévalué, par la SARL PPPLux des titres de PPPF à la SAS TEMPOLUX, sur les résultats bénéficiaires réalisés par les 3 SCI et la SNC dans le cadre de la cession des immeubles, la SAS TEMPOLUX a éludé le paiement de l’impôt sur les plus values immobilières.

L’organisation de cette fraude fiscale s’est effectuée sur plus d’un an et à ce titre, bien qu’une partie des actes juridiques ait été réalisée avant que Mme [S] [I] ne devienne gérante de la SAS TEMPOLUX, elle a signé en qualité de gérante, des actes essentiels à la finalisation du montage fiscal frauduleux s’agissant de la signature de la convention d’intégration fiscale le 31.10.2006 et de sa mise en oeuvre lors de l’arrêté de l’exercice. Il importe peu à ce titre que la convention d’intégration fiscale ait été jugée conforme formellement dans la mesure où elle a été jugée frauduleuse au titre des conditions dans lesquelles elle s’est appliquée.

En conséquence la faute d’organisation d’une fraude fiscale peut être reprochée à Mme [S] [I].

Par ailleurs celle ci qui a participé à la procédure de vérification fiscale puisqu’elle a mandaté l’expert comptable et le comptable qui ont participé aux réunions avec l’administration fiscale, et qui a eu connaissance de la proposition de rectification établie le 12.02.2009 au cours de son mandat ne pouvait que faire le constat à la date de la proposition de rectification, dont la preuve n’est pas rapportée qu’elle ait été contestée, de l’existence d’un passif exigible de 7.529.919 euros au titre du redressement portant sur l’année 2006 et l’année 2007.

La créance de l’administration fiscale a été mise en recouvrement le 2.03.2011, alors que Mme [I] était toujours présidente de la SAS TEMPOLUX.

Or à cette date la SAS TEMPOLUX ne disposait d’aucun actif disponible du même montant lui permettant de faire face à cette dette fiscale puisque, société holding des 3 SCI et de la SNC par le biais de la SARL PPPF, elle ne disposait d’aucun revenu, et d’aucun fonds propres.

Madame [I] aurait du alors tirer la conséquence du redressement fiscal en déclarant la cessation des paiements, ce qu’elle a omis de faire et ce qui constitue une faute de gestion.

S’agissant de la comptabilité irrégulière il ressort de la proposition de rectification du 13 février 2019 relative à la SAS Tempolux que celle-ci n’a été constituée que dans le but d’éluder l’impôt, ce qui a entraîné l’application de la procédure d’abus de droit et le redressement de la société, cause exclusive de l’insuffisance d’actif aujourd’hui constatée. La circonstance que la comptabilité ait été tenue par un cabinet d’expertise comptable professionnel est sans incidence sur cette irrégularité.

Par suite, une comptabilité qui vise uniquement à mettre en place un schéma frauduleux ne peut qu’être irrégulière et non sincère.

Il y a donc lieu de retenir cette faute de gestion à l’encontre de Mme [I].

Sur le montant de l’insuffisance d’actif

Madame [I] indique qu’il convient de diminuer l’insuffisance d’actif de la somme versée par Monsieur [A], que par ailleurs aucun état du passif n’a été communiqué par le liquidateur judiciaire, que le jugement est erroné concernant le montant de l’insuffisance d’actif, qu’en outre en la condamnant à ce montant le tribunal de commerce l’a en réalité condamnée une deuxième fois à payer la créance de l’administration fiscale.

Sur ce

Le montant du passif a d’ores et déjà été diminiué de la somme versée par Monsieur [A] dans le cadre de la transaction opérée avec le liquidateur, soit 7000 euros.

Par ailleurs dans la mesure où la clause d’anatocisme n’est pas appliquée par l’administration fiscale et alors que l’insuffisance d’actif est principalement constituée de la dette fiscale, il n’est pas justifié de prévoir que la condamnation de Mme [I] sera soumise aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Ainsi qu’il a été rappelé ci dessus l’insuffisance d’actif est en relation directe avec la convention d’intégration fiscale signée par Mme [I] en tant que dirigeante de droit qui a parachevé le montage fiscal frauduleux constitué de divers actes de constitution de sociétés écrans, d’acquisition de parts sociales, de ventes de biens immobiliers, de versement de dividendes, en permettant la compensation des résultats bénéficiaires des sociétés ayant cédé leurs immeubles, avec le déficit créé fictivement par l’acquisition de titres surévalués.

En conséquence c’est à juste titre que Mme [I] a été condamnée à l’intégralité de l’insuffisance d’actif puisque celle ci est constituée uniquement par la dette fiscale.

Cependant dans la mesure où elle a également été condamnée par le tribunal correctionnel de PARIS à payer solidairement avec la SAS TEMPOLUX le montant des droits, pénalités et majorations fiscales dus qui constituent la quasi intégralité du montant de l’insuffisance d’actif il y a lieu de dire que Mme [I] est bien fondée à opposer au liquidateur dans le cadre del’exécution de la présente condamnation, les sommes qu’elle aurait directement versées à l’administration fiscale en exécution de la condamnation prononcée le 23.05.2012.

Sur la sanction personnelle

Madame [I] reitère ses arguments concernant la comptabilité développée au titre de la sanction pécuniaire, au soutien de sa demande d’infirmation de la décision critiquée, s’agissant de la sanction personnelle.

S’agissant de la faute consistant à avoir fait des biens de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle elle était intéressée directement ou indirectement au ses de l’article L 653-4 du code de commerce elle expose qu’il convient de caractériser un intérêt personnel du dirigeant, qu’à aucun moment elle n’a tiré profit ou avantage du montage fiscal mis en place.

Le ministère public demande que soient retenus à l’encontre de Mme [I] les griefs suivants:

— l’absence de déclaration de cessation des paiements alors qu’elle aurait du tirer les conséquences du passif fiscal mis en recouvrement le 2.03.2011

— une comptabilité irrégulière au regard des passations d’écritures qui ont été remises en cause par l’administration fiscale

— un usage des biens de la société contraire à son intérêt.

Sur ce

Selon l’article L. 653-5 6° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé le fait d’avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Il ressort de la proposition de rectification du 13 février 2019 relative à la SAS Tempolux que celle-ci n’a été constituée que dans le but d’éluder l’impôt, ce qui a entraîné l’application de la procédure d’abus de droit et le redressement de la société, cause exclusive de l’insuffisance d’actif aujourd’hui constatée. La circonstance que la comptabilité ait été tenue par un cabinet d’expertise comptable professionnel est sans incidence sur cette irrégularité.

Par suite, une comptabilité qui vise uniquement à mettre en place un schéma frauduleux ne peut qu’être irrégulière et non sincère.

Il y a donc lieu de retenir ce grief.

L’article L 653-4 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après:

(…)

3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Il n’est pas établi que Mme [S] [I] ait eu un intéret personnel dans le montage fiscal mis en place, dans la mesure où la preuve n’est pas rapportée qu’elle est le benéficiaire ultime de l’opération de transfert de la propriété des immeubles initialement propriétés des SCI et SNC françaises et que le montage fiscal lui a permis d’éluder ainsi le paiement de l’impôt sur la plus value.

En conséquence il convient d’écarter ce grief.

L’article L 653-8 du code de commerce dispose dans son dernier alinéa que l’interdiction de gérer peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 qu a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Madame [I] est informée depuis la réception de la lettre de rectification en date du 12.02.2009 et plus encore depuis la délivrance de la contrainte fiscale le 2.03.2011 de l’état de cessation des paiements de la société et n’a pas déclaré l’état de cessation des paiements préférant démissionner le plus rapidement possible de la SAS TEMPOLUX.

Le grief est donc caractérisé à son encontre mais ne sera cependant pas retenu dans la mesure où il ne permet que le prononcé d’une interdiction de gérer.

En sanction du grief de tenue d’une comptabilité inexacte et au regard des conséquences dudit grief une sanction de faillite personnelle est prononcée pour une durée de 10 ans.

Sur les autres demandes

Madame [I] est déboutée de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Les dépens sont laissés à sa charge.

PAR CES MOTIFS

Rejette les demandes de Madame [S] [I] et de Monsieur [N] [I] de voir prononcer la nullité de l’assignation de Mme [I] et en suivant la nullité du jugement rendu le 9.04.2019

Renvoie à l’arrêt rendu dans la procédure RG 19/8522 concernant l’appel formé par Monsieur [N] [I] à l’encontre des sanctions prononcées à son encontre

Confirme le jugement rendu le 9.04.2019 sauf en ce qu’il a assorti le paiement par Mme [I], au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif, de la somme de 8.054.098 euros de l’anatocisme

Et statuant à nouveau

Rejette la demande de prononcé de l’anatocisme sur la condamnation au titre de l’insuffisance d’actif

E y ajoutant

Dit que les sommes éventuellement versées par Mme [I] en exécution de la condamnation prononcée par le tribunal correctionnel le 23.05.2012, directement, à l’administration fiscale au titre des impôts, majorations et pénalités dont la SAS TEMPOLUX est redevable, devront être déduites du montant de l’insuffisance d’actif auquel elle est condamnée

Déboute Madame [I] de ses demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Mme [I] aux dépens de la procédure d’appel.

La greffière La présidente