REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 14 SEPTEMBRE 2022

(n° 138 , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/04891 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBUP3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Mai 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2017009020

APPELANT

MINISTRE DES FINANCES ET DES COMPTES PUBLICS représenté par Madame [P] [L] Directrice générale de la Concurrence de la Consommation et dela Répression des Fraudes.

2 mail monique Maunoury TSA10313

[Adresse 5]

[Adresse 5]

Représenté par Madame [V] [N] munie d’un pouvoir

INTIMEES

S.A.R.L. PROFIMA REUNION agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de SAINT DENIS DE LA REUNION sous le numéro 485 127 567

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

S.A.S. HYPERBAM agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de SAINT DENIS DE LA REUNION sous le numéro 421 362 500

[Adresse 4]

[Adresse 4]

S.A.S. HYPER-SOREDECO agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de SAINT DENIS DE LA REUNION sous le numéro 408 789 055

[Adresse 2]

[Adresse 2]

S.A.S. HYPER CK agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de SAINT PIERRE DE LA REUNION sous le numéro 483 802 674

[Adresse 3],

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentées par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Assistées de M^e Alexandre EBERHARDT- LE PREVOST et M^e Anthony GIOÉ DE STEFANO, du cabinet EURL EBERHARDT AVOCAT, avocats au barreau de PARIS, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Mai 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre

Madame Camille LIGNIERES, Conseillère,

Madame Sophie DEPELLEY, Conseillère,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Sophie DEPELLEY dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre et par Claudia CHRISTOPHE, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

******

FAITS ET PROCEDURE

Les sociétés Hypermarché Hyperbam (ci-après « la société Hyperbam ») Hyper Soredeco (ci-après « la société Soredeco ») et Hyper CK (ci-après « la société CK ») exploitent chacune un hypermarché sous l’enseigne Carrefour sur l’île de la Réunion.

Ces sociétés ont conclu en 2011 et 2013 des 'contrats d’affiliation et de mandat’ avec la société Profima Réunion (ci-après 'la société Profima') qui exerce une activité de centrale de référencement d’achat et de services et qui est mandatée pour négocier pour l’enseigne Carrefour avec les fournisseurs l’ensemble des conditions commerciales et tarifaires pour l’achat des porduits par ses adhérents ainsi que les conventions cadres annuelles auprès des fournisseurs qu’elle a sélectionnés.

Les sociétés Hyperbam, Soedeco et CK ainsi que la société Profima sont toutes des filiales de la société GBH.

Le ministre de l’économie et des finances (ci-après 'le Ministre') reprochant à ces quatre sociétés d’avoir d’une part bénéficié d’un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné à l’occasion de cadeaux d’une valeur totale de 26.000 € sollicités auprès de certains fournisseurs pour l’organisation de 3 loteries entre juillet 2013 et novembre 2014 afin de fêter l’ouverture ou l’anniversaire de magasin et, d’autre part bénéficié d’un déséquilibre significatif en faisant reposer uniquement sur l’ensemble des fournisseurs le financement de l’activité de Profima alors que celle-ci profite également aux affiliés, les a assignées devant le tribunal de commerce de Paris par actes des 11 et 16 janvier 2017.

Par jugement du 27 mai 2019, le tribunal de commerce de Paris a :

Débouté la SARL Profima Réunion, la SAS Hypermarché Hyperbam, la SAS Hyper Soredeco et la SAS Hyper CK de leur fin de non-recevoir,

Constaté que la SARL Profima Réunion, la SAS Hypermarché Hyperbam, la SAS Hyper Soredeco et la SAS Hyper CK se sont rendues coupables de l’infraction visée par l’article L.442-6-I,1° du Code de commerce'; leur fait injonction de cesser la pratique consistant en la tentative ou l’obtention d’avantages ne correspondant à aucun service commercial constituant en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement des évènements sous l’enseigne Carrefour (anniversaire, ouverture) effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu,

Condamné in solidum la SARL Profima Réunion, la SAS Hypermarché Hyperbam, la SAS Hyper Soredeco et la SAS Hyper CK à verser au Trésor Public les sommes indûment perçues à hauteur de 25.982,06 € pour les cadeaux, à charge pour ce dernier de les restituer aux fournisseurs concernés,

Condamné in solidum la SARL Profima Réunion, la SAS Hypermarché Hyperbam, la SAS Hyper Soredeco et la SAS Hyper CK au paiement d’une amende civile de 75.000'€,

Dit que le greffe de ce tribunal transmettra une expédition exécutoire du présent jugement au Trésorier Payeur Général du département du lieu du siège social des sociétés défenderesses pour en permettre la mise en recouvrement,

Débouté Monsieur le Ministre de l’économie et des finances de ses demandes au titre d’un déséquilibre significatif,

Condamné in solidum la SARL Profima Réunion, la SAS Hypermarché Hyperbam, la SAS Hyper Soredeco et la SAS Hyper CK au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Débouté les parties de leurs demandes autres plus amples ou contraires,

Condamné in solidum la SARL Profima Réunion, la SAS Hypermarché Hyperbam, la SAS Hyper Soredeco et la SAS Hyper CK aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 144,55 € dont 23,88 € de TVA.'»

Par déclaration remise au greffe le 13 mars 2020, le Ministre a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et signifiées le 4 novembre 2021, le Ministre demande à la Cour de':

Vu l’article L.442-6 du Code de commerce,

Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a':

— Déclaré recevable l’action du Ministre de l’économie à l’encontre des sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK';

— Constaté la violation de l’article L. 442-6 I 1° du Code de commerce par la la SARL Profima Réunion et les magasins Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK car aucun avantage propre n’avait bénéficié aux fournisseurs sollicités pour offrir des lots lors des évènements organisés dans les magasins de l’enseigne Carrefour';

— Enjoint les sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK’de cesser les pratiques visant à obtenir un avantage sans contrepartie';

— Condamné in solidum les sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK’à la restitution de l’indu aux fournisseurs lésés d’un montant de 25.982 € et au paiement d’une amende civile d’un montant de 75.000 €, au regard des dispositions de l’article L.442-6 I 1° du Code de commerce';

Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a':

— Rejeté les demandes du Ministre de l’économie et des finances au titre d’un déséquilibre significatif, au regard de l’article L.442-6 I 2° du Code de commerce';

Et, en conséquence, en vertu de l’article L.442-6 III d Code de commerce':

— Dire et juger que l’article L.442-6 I 2° du Code de commerce s’applique aux relations commerciales entretenues dans les rapports entre la société Profima Réunion, les fournisseurs et les trois magasins affiliés';

— Dire et juger qu’en faisant peser exclusivement sur les fournisseurs le financement intégral de son activité, la SARL Profima et les trois magasins, pour qui la prestation rendue par Profima Réunion devient gratuite, ont soumis les fournisseurs à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au sens des dispositions de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce';

— Enjoindre aux sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK’de cesser les pratiques susvisées pour l’avenir';

— Condamner les sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK, in solidum, à une amende civile de 400.000 euros au titre du déséquilibre significatif';

— Condamner in solidum les sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK’à payer au Trésor Public la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile';

— Condamner in solidum les sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK’aux entiers dépens.

Aux termes de leurs dernières conclusions, déposées et signifiées le 8 avril 2022, les sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK demandent à la Cour de :

Vu les articles 901, 542 et 562 du Code de procédure et l’ancien article L.442-6-I, 2° du Code de commerce (devenu l’article L.442-1-I, 2°),

A titre principal :

Constater que la déclaration d’appel du Ministre ne vise que le chef du jugement du Tribunal de commerce du 27 mai 2019 l’ayant débouté de ses demandes fondées sur les dispositions de l’ancien article L. 442-6-I, 2° du Code de commerce (devenu l’article L.442- 1-I, 2°),

Constater l’absence de déséquilibre significatif au sens de l’ancien article L. 442-6-I, 2° du Code de commerce et juger mal fondée la demande du Ministre fondée sur l’ancien article L. 442-6-I, 2° du Code de commerce,

Par conséquent,

Juger que les demandes du Ministre en appel fondées sur l’ancien article L.442-6-I, 1° du Code de commerce n’ont pas été déférées à la Cour de céans en l’absence d’effet dévolutif.

Débouter le Ministre de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire :

Débouter le Ministre de ses demandes de condamnation des intimées au versement d’une amende,

En tout état de cause,

Confirmer, au besoin, par substitution de motifs, le jugement du tribunal de commerce de Paris.

Condamner le Ministre au paiement, au profit de chacune des sociétés Profima Réunion, Hypermarché Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK, de la somme de 40.000 (quarante mille) euros, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Le condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl Lexavoué Paris-Versailles.

***

La Cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

L’appel du Ministre ne vise que le chef de dispositif du jugement qui a rejeté ses demandes au titre d’un déséquilibre significatif au regard de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce.

A l’appui de son appel, le Ministre soutient que les intimées ont soumis leurs fournisseurs à un déséquilibre significatif dans leurs droits et obligations vis-à-vis de Profima et des hypermarchés Carrefour en faisant valoir pour l’essentiel que :

— l’article L. 442-6-I, 2° du code de commerce en vigueur au moment des faits requière la démonstration de l’existence d’un partenariat commercial, relation commerciale au sens large pouvant concerner plusieurs acteurs, plusieurs courants d’affaires et plusieurs contrats ; le partenariat commercial en l’espèce implique deux contrats distincts mais ces contrats sont dépendants tant économiquement que juridiquement, notamment compte tenu des différents types de relation juridique ( courtage, mandat, commission) ;

— les intimées ont par leur puissance d’achat provenant du caractère déséquilibré de la structure du marché de la grande distribution alimentaire à la Réunion imposé des contrats type par lesquels ils ont obtenu de leurs fournisseurs de financer l’intégralité du fonctionnement de la centrale de référencement Profima en les soumettant à une obligation de rémunération sans possibilité de la négocier ;

— la société Profima fait peser exclusivement sa rémunération, dans le cadre de son mandat pour les magasins, sur les fournisseurs : Profima fournit des services pour les fournisseurs (articles 14 et 15 -convention cadre) et aussi pour les magasins de l’enseigne Carrefour (contrats de mandat) et dans les deux cas perçoit une rémunération, mais la 'réduction de prix’ versée à Profima par les fournisseurs en contrepartie de la prestation de référencement est ensuite reversée par Profima aux magasins (contrat de mandat -articles 4.3 et 7) ;

— la ristourne de référencement concerne un service proposé par la centrale de référencement et non par le distributeur, il n’y a donc pas de logique à ce que la centrale de référencement qui réalise ce service redistribue la rémunération perçue de la part du fournisseur au distributeur ; plus généralement le reversement intégral de cette ristourne à Profima constitue la preuve même d’un montage illicite ;

— l’analyse du Ministre ne porte pas sur l’adéquation du prix avec le service rendu mais vise à démontrer que la rémunération de Profima Reunion en échange de ses services de référencement rendus aux fournisseurs mais également aux magasins ne doit pas être uniquement supportée par les fournisseurs, indépendamment du prix du service rendu ;

Les sociétés Profima, Hyperbam, Soredeco et CK répliquent que la thèse du Ministre résulte d’une compréhension erronée du fonctionnement des accords en question et des dispositions de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce. Elles font valoir pour l’essentiel que :

— Selon la convention-cadre annuelle, les fournisseurs ont, notamment, l’obligation de verser aux hypermarchés une réduction de prix dénomée 'Organisation Profima/Magasins’ dont le montant varie entre 1% et 1,10% du chiffre d’affaires réalisé par les fournisseurs avec les hypermarchés, en contrepartie de laquelle ils reçoivent des services clairement énumérés aux articles 16 ou 17 des conventions cadres utilisées en 2013 et 2014 ; c’est en vertu d’un mandat donné par les hypermarchés à Profima que cette dernière perçoit ces réductions de prix (ainsi que les sommes perçues au titre de prestations de services de coopération commerciale) au nom et pour le compte des hypermarchés, pour leur reverser intégralement ensuite ;

— selon le contrat d’affiliation et de mandat, il est prévu le versement, par les hypermarchés, d’une redevance à Profima dont le montant, qui n’a pas été modifié entre 2013 et 2014, s’élève à 1% du chiffre d’affaires réalisé par les hypermarchés avec les fournisseurs, cette redevance ayant pour contrepartie des services fournis par Profima aux hypermarchés qui diffèrent de ceux offerts aux fournisseurs ;

— les réduction de prix 'organisation Profima/Magasins’ et la redevance constituent des flux financiers autonomes et distincts qui diffèrent dans leur temporalité et leur montant ;

— le fonctionnement d’une ristourne de référencement ne peut être considéré comme étant, en lui-même, caractéristique d’un déséquilibre significatif ;

— le Ministre défend une approche ultra legem de l’ancien article L.442-6, I, 2° du code de commerce en appréciant le déséquilibre significatif dont seraient victimes les fournisseurs dans les droits et obligations prévus par la convention-cadre annuelle conclue avec Profima à l’aune d’obligations figurant dans des 'contrats tiers', en l’occurence les contrats d’affiliation et de mandat (conclus entre Profima et les hypermarchés) dont les fournisseurs ne sont pourtant ni débiteurs, ni créanciers ;

— à l’époque des faits, GBH via Profima et les hypermarchés, n’était qu’un acteur mineur de la distribution au détail à dominante alimentaire sur l’île de la Réunion, ne détenant que 11,4% des surfaces de vente de commerce au détail à dominante alimentaire ; que les clauses litigieuses ont fait l’objet d’une négociation effective ;

— le Ministre ne conteste ni la réalité des services fournis par Profima aux fournisseurs, ni la légitimité d’une rémunération de Profima par les fournisseurs ; à suivre sa thèse, se serait plutot Profima ( et non les fournisseurs) qui devrait être considérée comme victime d’un déséquilibre significatif , dans le mesure où, selon les allégations du Ministre les hypermarchés ne rémureraient pas Profima pour les services qu’elle leur fournit ; les intimées sont des filiales à 100% du groupe GBH, de sorte que toute rémunération de Profima par les hypermarchés correspond, en réalité, à un prix de transfert intragroupe, dont le montant comme l’entité juridique bénéficiaire sont parfaitement indifférents pour tout tiers au groupe GBH.

Réponse de la Cour :

Aux termes de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 applicable au litige : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont, en premier lieu, la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif.

Le déséquilibre significatif invoqué par le Ministre impliquent les contrats d’affiliation et de mandat conclus entre les magasins Carrefour à la Réunion et la société Profima d’une part, et les contrats cadres 2013 et 2014 conclus entre la société Profima et les fournisseurs d’autre part.

S’agissant du contrat d’affiliation et de mandat, celui-ci a pour objet :

*au titre de la convention d’affiliation, la société Profima s’engage à proposer à l’affilié pour le point de vente Carrefour à la Réunion :

— les offres et produits des fournisseurs qu’elle a sélectionnés lui permettant de s’approvisionner directement auprès desdits fournisseurs en bénéficiant des conditions commerciales d’achat négociées par Profima Réunion,

— l’achat si l’affilié le souhaite, pour le compte de ce dernier mais au nom de Profima Réunion des produits référencés par Profima Réunion,

— l’assistance et la mise en place de services complémentaires

* au titre de la convention de mandat :

— un mandat de négociation et signature des accords annuels par lequel l’affilié donne mandat à Profima Réunion qui l’accepte de négocier et conclure, en son nom les accords cadres annuels, conformément aux dispositions de l’article L.441-7 du code de commerce et le cas échéant de l’article L.441-2 du dit code,

— un mandat de facturation,

— un mandat de recouvrement par lequel l’affilié donne mandat à Profima Réunion de recouvrer les sommes correspondant au règlement des factures de prestations de services rendues par les magasins et les réductions de prix différées dues à l’affilié par les fournisseurs référencés ; ces sommes sont intégralement reversées par Profima à l’Affilié ; (article 4.3)

Au titre des dispositions communes, il est prévu à l’article 7-Rémunération de Profima Reunion : en contrepartie des prestations assurées à son bénéfice par Profima Reunion, telles que définies au présent contrat, l’Affilié s’engage à verser à Profima Reunion, dans les conditions ci-après indiquées, une redevance annuelle de 1% du Chiffre d’affaires hors taxes que l’affilié aura réalisé avec les fournisseurs référencés par Profima Reunion.

S’agissant des conventions cadres annuelles 2013/2014 conclues entre la société Profima et les fournisseurs,

> Au titre 2 des conditions de vente des produits, l’article 11/12 ' conditions relatives aux réductions de prix’ prévoit notamment que :

— sauf précisions contraires, les bases de calcul des réductions de prix et des prestations de services se font sur la totalité du CA HT D facturé par le fournisseur aux magasins promo et hors promo, date de remise matérielle des marchandises en magasin ou entrepôt, déduction faite des avoirs liés aux retours de marchandises, escompte pour paiement comptant non déduit, retour au premier euro dès qu’un pallier est atteint,

— toutes les réductions de prix, qu’elles soient qualifiées de remises ou ristournes, doivent être mentionnées sur les factures du fournisseur adressées aux Magasins, dès qu’elles sont acquises et directement liées à l’opération qui donne lieu à la facturation, quelle que soit la date de paiement convenue,

— les réductions de prix seront réglées à Profima Réunion, qui a reçu mandat des magasins pour se faire, à charge pour cette dernière de les reverser auxdits magasins,

— Profima Réunion demandera le versement des réductions de prix dont le montant est exprimé en pourcentage du chiffre d’affaires réalisé comme suit : acomptes demandés au 30 juin et 30 septembre 2014 calculés respectivement sur la base du chiffre d’affaires arrêté au 30 juin 2014 et au 30 septembre 2014 -solde versé au plus tard au 28 février 2015calculé en fonction du chiffre d’affaires total effectivement réalisé par le fournisseur au 31 décembre 2014 ;

> Au titre 3 -Modalités d’intervention de Profima Reunion :

*article 14/15 – Intervention en tant que centrale de référencement- dispose que :

Dans cette hypothèse, Profima Réunion agit comme un courtier, en son nom et pour son compte.

Elle s’engage alors à proposer aux Magasins les offres et produits du Fournisseur, leur permettant de s’approvisionner directement auprès du Fournisseur en bénéficiant des conditions de vente privilégiées et concurrentielles négociées par Profima Réunion, ainsi que de l’assistance et des services complémentaires qui y sont liés.

En contrepartie de la prestation effectuée pour le Fournisseur, il est convenu que le Fournisseur versera à Profima Réunion une réduction de prix correspondant à 1% du chiffre d’affaires HT réalisé avec les Magasins. Elle n’est pas cumulative avec la réduction prévue à l’article 15 ci-après.

* article 15/16- Intervention en tant que centrale d’achats- dispose que :

En tant que centrale d’achats, Profima Réunion agit comme un commissionnaire, en son propre nom mais pour le compte des Magasins.

Elle s’engage alors à faire l’acquisition en son nom propre mais pour le compte des Magasins des produits du Fournisseur, en bénéficiant des conditions de vente privilégiées et concurrentielles qu’elle a négocié avec ledit Fournisseur.

En contrepartie de la prestation effectuée pour le Fournisseur, il est convenu que ce dernier verse à Profima Réunion une réduction de prix correspondant à 1% du chiffre d’affaires HT réalisé avec les Magasins. Elle n’est pas cumulative avec la réduction prévue à l’article 14 ci-dessus.

La Cour observe que les dispositions de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce précitées en ce qu’elles visent le partenaire commercial, n’empêchent pas a priori d’appréhender un éventuel déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties dans le cadre d’un schéma contractuel tel que celui en cause où sont en relation commerciale tout à la fois distributeur, fournisseur et référenceur/centrale d’achat. Toutefois, outre l’élément de soumission, le déséquilibre significatif suppose des obligations réciproques, dès lors qu’un tel déséquilibre se déduit d’une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d’une disproportion importante entre les obligations respectives des parties.

Le Ministre prétend qu’en faisant peser exclusivement sur les fournisseurs le financement intégral de son activité, la société Profima et les trois magasins, pour qui la prestation rendue par Profima Réunion devient gratuite, ont soumis les fournisseurs à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens des dispositions de l’article L.442-6,I, 2° du code de commerce.

Il résulte des conventions cadres annuelles versées aux débats (pièces Ministre n°132 et 133 ; pièces Profima n°10 et suivantes) que celles-ci prévoient en réalité différentes catégories de réductions de prix versées par les fournisseurs et notamment :

— les réductions de prix résultant des conditions générales de vente des fournisseurs et des conditions particulières de vente négociées (titre 2 – conditions de vente des produits) qui sont réglées par les fournisseurs à Profima, qui a reçu mandat des magasins pour se faire, à charge pour cette dernière de les reverser auxdits Magasins ( article 12 convention cadre et article 4.3 du contrat de mandat).

— une réduction de prix désignée ' organisation Profima/Magasins’ destinée à rémunérer la prestation de centrale de référencement et/ou de centrale d’achat de la société Profima, les articles 14/15 ou 15/16 (titre 3- modalité d’intervention de Profima) précisant que le fournisseur verse à ce titre à Profima Réunion une réduction de prix correspondant à 1% du chiffre d’affaires HT réalisé avec les magasins.

La Cour observe qu’à la différence de l’article 12, les articles 14/15 ou 15/16 ne précisent pas que la réduction de prix 'organisation Profima/Magasins’ est perçue par Profima pour le compte des magasins à la charge de leur reverser, dès lors qu’il s’agit de rémunérer précisément une prestation de Profima qui agit comme courtier, en son nom et pour son compte, au titre du référencement, et comme commissionnaire, en son propre nom mais pour le compte des magasins au titre de la centrale d’achat.

Néanmoins, il ressort des explications des intimées et des déclarations des responsables de la société Profima (pièces Ministre n°22,23 et 24) que la réduction de prix 'organisation Profima/Magasins’ contrepartie des prestations de référencement et/ou achats réalisées par Profima est certes encaissée par celle-ci mais reversée ensuite aux magasins au prétexte des clauses du mandat conclu entre Profima et les magasins prévoyant la restitution par celle-ci des réductions de prix collectées au nom et pour le compte des hypermarchés.

La Cour observe toutefois que l’article 4.3 de la convention de Mandat prévoit que l’affilié donne mandat à Profima Réunion de recouvrer les réductions de prix différées 'dues à l’Affilié’ et donc a priori pas la réduction de prix due à la société Profima pour les prestations en son nom mais celles résultant des CGV ou CPV. Il n’est certes pas logique, comme le soutient le Ministre, que Profima reverse aux magasins la réduction de prix versée par les fournisseurs en rémunération d’une prestation de référencement/achat qu’elle réalise elle-même et non pas les magasins.

De leur côté, les magasins affiliés qui bénéficient également des prestations de la société Profima différentes de celles fournies aux fournisseurs, versent une redevance annuelle de 1% du chiffre d’affaires HT que l’affilié a réalisé avec les fournisseurs référencés par Profima (article 7 du contrat d’affiliation et de mandat).

Il ressort des explications des intimées que cette redevance annuelle 'interne’ versée par les magasins constitue la seule source de revenu de Profima.

Il résulte de ces constatations, que du point de vue de la société Profima, celle-ci ne perçoit en définitive pour la rémunération de l’ensemble de ses prestations fournisseurs/distributeurs que la seule redevance annuelle des distributeurs hypermarchés, certes équivalente à la réduction prix 'organisation Profima/Magasins’ versés par les fournisseurs mais qui ne s’y ajoute pas car cette dernière est reversée aux magasins par Profima. Comme le fait remarquer le Ministre, cette pratique d’un point de vue comptable permet de diminuer le chiffre d’affaires de la société Profima qui devrait être double (redevance magasins et facturation prestation de Profima aux fournisseurs) .

Cependant, du point de vue des fournisseurs, la réduction de prix prévue aux articles 14/15 ou 15/16 correspondant à 1% du chiffre d’affaires HT réalisé avec les magasins est destinée, suivant les stipulations des conventions cadre annuelle, à rémunérer les prestations de la société Profima intervenant en tant que centrale de référencement ou de centrale d’achat et à ce titre rend les services suivants (article 16 ou 17 Services communs des conventions cadres annuelles) :

— négocie avec le Fournisseur les conditions de ses relations commerciales avec les Magasins, les conditions de la vente ainsi que les conditions des services rendus lors de la revente et les conditions des autres obligations.

— met en place un cadencier à destination des Magasins présentant chacun des produits concernés par le référencement.

— s’engage à favoriser l’implantation des produits du Fournisseur dans les Magasins en assurant la présentation du Fournisseur et des Produits aux Magasins, y compris les offres spéciales susceptibles d’intéresser ces derniers.

— s’engage à présenter le Fournisseur aux Magasins et à présenter à ses derniers l’ensemble des produits du Fournisseur, ainsi qu’à diffuser l’ensemble des promotions et des offres spéciales du Fournisseur à ceux-ci.

— diffuse auprès des Magasins : les coordonnées complètes du Fournisseur ; toutes les conditions du référencement, les tarifs du Fournisseur, la liste des avantages tarifaires négociés, les modalités logistiques choisies et toutes informations relatives aux conditions de paiement négociées . La liste des produits concernés et marques diffusées ; les conditions de service après-vente ; les promotions diverses et actualités produits.

— met à la disposition du Fournisseur toutes informations comptables non couvertes par le secret des affaires dont elle pourrait disposer concernant les Magasins et qu’elle serait autorisée à diffuser.

— centralise les sommes dues par le Fournisseur aux Magasins au titre des services, autres obligations et des réductions de prix dont le paiement est différé ».

La société Profima verse aux débats diverses pièces (n° 1 à 7) attestant que ces services sont effectivement rendus, étant observé qu’il n’est contesté par le Ministre ni la légitimité d’une rémunération de Profima par les fournisseurs ni que le versement de cette réduction de prix par les fournisseurs correspond à la rémunération d’une prestation réelle.

En outre, le Ministre ne soutient pas que la rémunération sous forme de réduction de prix correspondant à 1% du chiffre d’affaires HT réalisé par le fournisseur avec les magasins est manifestement disproportionnée au service rendu.

Il s’ensuit que la rémunération à la charge des fournisseurs sous forme de réduction de prix correspondant à 1% du chiffre d’affaires HT réalisé avec les magasins, telle que prévue par les articles 14 et 15 (ou 15 et 16) des conventions annuelles 2013/2014 correspond à une contrepartie réelle de la part de la société Profima au titre de ses prestations de centrale de référencement ou centrale d’achat.

Dans ces conditions, le fait que par des transferts financiers intra-groupe GBH la société Profima n’est en définitive rémunérée pour ses prestations tant à l’égard des fournisseurs qu’à l’égard des magasins par la seule redevance annuelle des magasins correspondant à 1% de leur chiffre d’affaires réalisé avec les fournisseurs référencés, n’est pas en soi préjudiciable aux fournisseurs dès lors que ceux-ci n’ont pas 'sur-payé’ la prestation de référencement dont ils ont effectivement bénéficié.

Aussi, sans qu’il soit nécessaire de vérifier l’élément de soumission, il n’est pas établit par le Ministre de déséquilibre significatif au sens de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce au détriment des fournisseurs dans leur obligation prévue par les conventions cadres annuelles de verser une réduction de prix en contrepartie des prestations de centrale de référencement et/ou de centrale d’achats réalisées par la société Profima.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le Ministre de toutes ses demandes au titre d’un déséquilibre significatif.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile en appel

Le Ministre, succombant en ses prétentions, sera condamné aux dépens d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile en appel, le Ministre sera débouté de sa demande et condamné à verser à chacune des sociétés intimées la somme de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la Cour,

Y ajoutant,

Condamne le ministre de l’économie et des finances aux dépens d’appel,

Condamne le ministre de l’économie et des finances à payer aux sociétés Profima Réunion, Hyperbam, Hyper Soredeco et Hyper CK chacune la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT